STS 419/2012, 3 de Mayo de 2012
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 419/2012 |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala segunda, (penal) |
| Fecha | 03 Mayo 2012 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a tres de Mayo de dos mil doce.
En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por la representación legal de la acusada Coro, contra Sentencia de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 11 de abril de 2011, dictada en el Rollo de Sala núm. 92/2010 dimanante de las D.P. núm. 2992/10 del Juzgado de Instrucción núm. 14 de los de Barcelona, seguidas por delito contra la salud pública, contra mencionada recurrente; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar; siendo parte el Ministerio Fiscal, y estando la recurrente representada por el Procurador de los Tribunales D. Felipe Juanas Blanco y defendida por el Letrado Don Eduard Fernández González.
El Juzgado de Instrucción núm. 14 de los de Barcelona incoó D.P. núm. 2992/10 por delito
contra la salud pública contra Coro, y una vez conclusas las remitió a la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de dicha Capital, que con fecha 11 de abril de 2011 dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
Se declara probado que sobre las 4.00 horas del día 2 de julio de 2010 en la Ronda de Sant Pau de la localidad de Barcelona, una dotación de la Guardia Urbana observó como Coro entregaba a Herminio, dos bolsitas de sustancia que analizada, resultó ser cocaína con un peso neto de respectivamente 0,034 gramos -treinta y cuatro miligramos- y 0,028 gramos -veintiocho miligramos-, con una riqueza cocaína en base del 46% + - 2% a cambio de 10 #.
La acusada al percatarse de la presencia policial arrojó al suelo otras dos papelinas de sendos pesos netos de 0,034 grs. - treinta y cuatro miligramos- y 0,027 gramos -veintisiete miligramos- conteniendo cocaína con una riqueza en ambas del 47% +- 2% destinados asimismo a la venta a terceros.
El gramo de cocaína tiene un precio en el mercado ilícito de 5 euros.
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"Que debemos condenar y condenamos a Coro como autora de un delito contra la salud pública, no concurriendo circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal alguna, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISION y MULTA DE CINCO EUROS con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad en caso de impago y al pago de las costas procesales.
Procédase al comiso de la sustancia intervenida a la que se dará el destino legal.
Para el cumplimiento de la pena principal y de la responsabilidad subsidiaria que se impone, abónesele el tiempo que haya estado privada de libertad por esta causa si no le ha sido abonado ya en otra.
Se dará, en su caso, a las piezas de convicción su destino legal.
Llévese el original de la presente al legajo correspondiente haciendo las anotaciones oportunas en los libros de este Tribunal de la que se unirá certificación o testimonio al rollo de esta Sala. Notifíquese a las partes esta resolución en debida forma, conforme a la Ley."
Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, por la representación legal de la acusada Coro, que se tuvo anunciado; remitiéndose por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo, y formalizándose el recurso.
El recurso de casación formulado por la representación legal de la acusada Coro, que se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
Único.- Recurso de casación por infracción de Ley, según lo dispuesto en el art. 849.1 de la LECrim ., por aplicación indebida del delito dispuesto en el art. 368 de C penal, al no ser la sustancia intervenida nociva la para la salud pública.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto interesó la resolución del mismo sin celebración de vista y se opuso al mismo, que subsidiariamente impugnó, por las razones expuestas en su informe de fecha 22 de noviembre de 2011; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 19 de abril de 2012, sin vista.
El único motivo formalizado por la recurrente denuncia infracción ordinaria de Ley, al
amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la LECrim .
Se alega la indebida aplicación del art. 368 del C. penal, ante la falta de antijuridicidad material de la conducta enjuiciada, aduciendo, en síntesis, que ninguna de las sustancias que transmitió la hoy recurrente supera el límite de psico-actividad establecido jurisprudencialmente para otorgar relevancia penal a la acción; así como que no resulta probado que dos de las papelinas que se le intervinieron estuvieran dirigidas a ser transmitidas al adquirente de otras dos, cuya transmisión considera acreditada la Audiencia, sin que éstas superen conjuntamente consideradas, el citado umbral.
El cauce casacional elegido por la recurrente implica la aceptación y acatamiento de los hechos declarados probados en la Sentencia de instancia impugnada, sin que con base en el art. 849.1 de la LECrim ., pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la Sentencia, de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que "el recurso de casación por infracción de Ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en la Sentencia" ( SSTS 15/2010 y 193/2010, entre otras).
No cabe olvidar que el tipo penal del art. 368 del C. penal se encuentra entre los denominados de peligro abstracto, cuya punición se aborda por el legislador mediante el adelantamiento de las barreras de protección. Así, satisface las exigencias del tipo del art. 368 del C. penal la mera tenencia, incluso cuando aún no haya habido una transmisión de la sustancia tóxica a terceros, cuya salud, en su perspectiva pública se protege. Se trata de la posesión preordenada al tráfico, que es uno de los componentes descriptivos típicos en el citado art. 368 del Código Penal .
En el presente caso, el Tribunal de instancia declara probado que la acusada transmitió dos bolsitas, conteniendo 0,034 gr. y 0,028 gr. de cocaína, con una riqueza en principio activo del 46% con un margen de error del 2%, y que poseía asimismo otras dos papelinas conteniendo 0,034 gr. y 0,027 gr. de cocaína, con una riqueza en principio activo del 47%, con un margen de error del 2%. Pero, con independencia de ello, lo que no puede prescindirse es de la posibilidad de acumular todas las papelinas que van dirigidas al destino a terceros, mediante la posesión preordenada al tráfico, y esa posibilidad, que es innegable, es la que da vida al riesgo típico perseguido por este tipo delictivo, siendo por ello suficiente para estimar cometido el delito.
Partiendo de dichas premisas, y aplicando el margen de error de la manera más favorable a la recurrente, habida cuenta que la cantidad total de cocaína intervenida, en términos de riqueza en principio activo, es superior a 0,054 gr., ello supone una cantidad superior a 0,050 gr. que es la establecida como límite de psico-actividad, a partir de la cual la conducta resulta penalmente relevante, como establece numerosa jurisprudencia ( SSTS 675/2008 y 273/2009, entre otras). La doctrina jurisprudencial que establece la suma de todas las cantidades poseídas por el autor del delito, ha sido fijada, entre otras, por STS 269/2011, de 14 de abril, 1276/2009, de 21 de diciembre, e igualmente, estimándose el recurso del Ministerio Fiscal en este sentido, por STS 178/2009, de 26 de febrero . En dicha resolución judicial se razona que la doctrina que establece la ausencia de antijuridicidad, en supuestos en que la droga, a que afecta el comportamiento del acusado, contiene un principio activo muy escaso, es generadora de no poca inseguridad. Así se advertía ya en la Sentencia 1935/2002, de 13 de octubre, que la exclusión de la antijuridicidad material, por falta de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido en el tipo, se ha admitido en ocasiones, mientras que en otras se ha afirmado el carácter delictivo de la conducta, de suerte que la solución, por lo tanto, no ha sido unánime, valorándose en especial las características del supuesto de hecho concreto.
Precisamente por ello, dijimos en nuestra Sentencia nº 615/2008, de 8 de octubre, que por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala se adoptaron los acuerdos de 24 de enero de 2003 y 3 de febrero de 2005. En ellos se acude al expediente de determinación, siguiendo informes recibidos del Instituto Nacional de Toxicología, de las denominadas dosis mínimas psicoactivas que se hicieron públicas y que, en el caso de la cocaína, se fijó en 50 miligramos.
Pero, por un lado, quizás pueda cuestionarse científicamente que el componente psicoactivo sea el único componente de la sustancia objeto de tráfico que resulte dañina para la salud. En principio no debe excluirse que otras sustancias mezcladas con la portadora de aquel principio pueden resultar también gravemente dañinas.
Incluso, dejando al margen tal cautela, ha de recordarse, como dijimos en varias resoluciones, que, por un lado, en principio la transmisión de una cantidad inferior a la que hemos establecido en los acuerdos de referencia, satisface las exigencias típicas del delito previsto en el artículo 368 del Código Penal ( STS 675/2008, de 20 de octubre ), y que la exclusión de antijuridicidad debe estimarse de manera excepcional.
No cabe olvidar, como ya hemos dicho, que el tipo penal del artículo 368 se encuadra entre los denominados de peligro abstracto, cuya punición se aborda por el legislador mediante el adelantamiento de las barreras de protección. Así, satisface las exigencias típicas la mera tenencia, incluso cuando aún no ha habido una transmisión de la sustancia tóxica a terceros cuya salud, en su perspectiva pública se protege. Por ello, para valorar que el riesgo para dicho bien jurídico de salud pública existe, habrá de atenderse, no solamente a un acto de transmisión aislado del sujeto activo del delito, sino a la totalidad de su comportamiento.
De todas maneras, de lo que no puede prescindirse es de la posibilidad de acumular todas o varias de las papelinas con un mismo destino, y esa posibilidad, innegable, da vida ya al riesgo típico, siendo por ello suficiente para estimar cometido el delito.
En cualquier caso, en la resultancia fáctica de la sentencia recurrida ya se expone que no solamente fueron objeto de transmisión las dos papelinas, de las que fue surtido Herminio, sino que las otras dos, que igualmente se encontraban en poder de la recurrente, estaban también destinadas « a la venta a terceros ». Podría cuestionarse este aspecto, en caso de no venir fijado este destino en el factum, pero al haberse así declarado, y encontrarse esgrimido este motivo por estricta infracción de ley, dicha finalidad convierte en típica la conducta de la ahora recurrente, mediante la operación de la suma de todas las aludidas cantidades. No tendría sentido que antes de la venta a ese tercero, el delito se hubiera ya cometido, por la conjunción de las cuatro papelinas destinadas a tráfico, y una vez que se produjo la venta (transacción a cambio de diez euros), el delito se volatizare, tanto en tal disposición mediante precio, por tratarse de una sustancia inferior a los mínimos psico-activos, como en lo que respecta a la restante posesión de esas otras dos papelinas.
Por lo tanto, el motivo debe ser desestimado y con ello el recurso en su totalidad.
Al proceder la desestimación del recurso, se ha de condenar en costas procesales a la recurrente ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).
III.
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación legal de la acusada Coro, contra Sentencia de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 11 de abril de 2011 . Condenamos a dicha recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.
Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo. Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Candido Conde-Pumpido Touron Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Manuel Marchena Gomez Diego Ramos Gancedo
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Julian Sanchez Melgar, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
-
SAP Alicante 571/2014, 31 de Octubre de 2014
...estupefacientes, que ha sido declarado por esta Sala Casacional, en numerosas ocasiones, y en concreto, hace bien pocas fechas, en STS 419/2012, de 3 de mayo, a la que a continuación nos En efecto, la doctrina jurisprudencial que establece la suma de todas las cantidades poseídas por el aut......
-
SAP Málaga 161/2022, 13 de Mayo de 2022
...que se hicieron públicas y que, en el caso de la cocaína, se fijó en 50 miligramos, y cuanto a la heroína, en 0,66 miligramos.( STS 419/12, de 3 de mayo ) . También deja claro dicho Alto Tribunal que en los supuestos en los que se transmitan más de una dosis o papelina, o se posean éstas c......
-
SAP Las Palmas 33/2015, 9 de Junio de 2015
...estupefacientes, que ha sido declarado por esta Sala Casacional, en numerosas ocasiones, y en concreto, hace bien pocas fechas, en STS 419/2012, de 3 de mayo, a la que a continuación nos remitimos. En efecto, la doctrina jurisprudencial que establece la suma de todas las cantidades poseídas......
-
SAP Barcelona 259/2016, 31 de Marzo de 2016
...estupefacientes, que ha sido declarado por Sala Casacional, en numerosas ocasiones, y en concreto, hace bien pocas fechas, en STS 419/2012, de 3 de mayo, a la que a continuación nos El Pleno no jurisdiccional de esta Sala se adoptaron los acuerdos de 24 de enero de 2003 y 3 de febrero de 20......