STS, 16 de Mayo de 2012

Con fecha 30 de junio de 2010 el Juzgado de lo Social núm. 3 de Palma de Mallorca dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando en parte la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Don Fausto frente a Transportes Blindados, S.A. (TRABLISA), sobre cantidad, debo condenar y condeno a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 2.118,11 #, por los conceptos de la demanda, correspondientes a diferencias horas extras de 2007, 2008, y los 3 primeros meses de 2009".

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos:

" 1. La parte actora, DNI nº NUM000, ha venido prestando servicios para la demandada desde el

4.7.2003 como Vigilante de Seguridad.

2. En fecha 21-2-2007 se dictó Sentencia por la Sala Cuarta del TS en proceso de conflicto colectivo, rec. 33/2006, en cuyo fallo dispuso: declaramos la nulidad, correspondiente del " apartado 1.a) del artículo 42 del Convenio Colectivo Estatal de las empresas de seguridad para los años 2005 a 2008 que fija el valor de las horas extraordinarias laborables y festivas para los vigilantes de seguridad"; del art. 42, apartado b), únicamente en cuanto a las horas extraordinarias laborales para el resto de las categorías profesionales y el punto 2 del artículo 42, que fija un valor de la hora ordinaria a efectos de garantizar el importe mínimo de las horas extraordinarias inferior al que corresponde legalmente". Por Auto de la misma Sala, de 28.3.2007, se rechazaba la aclaración de la Sentencia y se argumentaba: ""No cabe pues, en el ámbito de este proceso, realizar disquisiciones sobre la cuantificación del salario base, y de los complementos salariales que integran la estructura salarial, lo que, en su caso, sería objeto de conocimiento en un posterior proceso de reclamación de cantidad por diferencias en el pago de las horas extraordinarias".

3. Por la Asociación Nacional de Empresas de Seguridad se planteó el 7.6.2007 nuevo conflicto colectivo ante la Audiencia Nacional por el que se solicita "que se declare que, a tenor del art. 35.1 ET, el valor de la hora extraordinaria debe obtenerse a partir del valor de la hora ordinaria de trabajo, considerando como el correspondiente al salario ordinario por unidad de tiempo, sin computar un modo específico de realizar el trabajo o su prestación en circunstancias concretas, que ya se encuentra retribuido por el propio complemento salarial de que se trate".

   El procedimiento terminó por Sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 10.11.2008 que, estimando la excepción de cosa juzgada por la Sentencia de la Sala 4ª del Ts de 21.2.007, anuló la dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional.

4. En fecha 18.9.2007 se ha presentado por asociaciones patronales de empresas de seguridad otro conflicto colectivo por el que se pretende que los sindicatos demandados "acepten la inaplicación de los conceptos económicos del Convenio Colectivo vigente, como consecuencia de haberse roto el equilibrio del mismo con efecto retroactivo al 31.12.2004, debiendo proceder a la negociación de los mismos, para la recuperación del equilibrio del convenio, aplicándose mientras tanto los conceptos económicos del convenio anterior, correspondientes a los años 2002-2004, hasta que se proceda a la citada negociación, o hasta que se negocie un convenio nuevo". Se dictó Sentencia por la Sala de lo Social de Audiencia Nacional que apreció la inadecuación de procedimiento, Sentencia que fue revocada por Sentencia de la Sala Cuarta de 9-12-2009, que devuelve las actuaciones a la Audiencia Nacional para que se pronuncie sobre el conflicto colectivo planteado.

5. El art. 41 del Convenio Colectivo Interprovincial de Empresas de Seguridad 2005 -2008, (BOE de 10 de junio de 2005), establece:

   "La jornada de trabajo será para los años 2005 y 2006, será de 1.788 horas anuales de trabajo efectivo en cómputo mensual a razón de 162 horas y 33 minutos y, para los años 2007 y 2008, de 1.782 horas anuales de trabajo efectivo en cómputo mensual a razón de 162 horas. No obstante, las Empresas, de acuerdo con la Representación de los Trabajadores, podrán establecer fórmulas alternativas para el cálculo de la jornada mensual a realizar".

6. El artículo 66 del mismo Convenio Colectivo establece: "Estructura salarial: "La estructura salarial que pasarán a tener las retribuciones desde la entrada en vigor, del presente Convenio será la siguiente:

   1. Sueldo base. b) Complemento: 1. Personales: Antigüedad. 2. De puestos de trabajo: Peligrosidad. Plus escolta. Plus de actividad. Plus de responsable de equipo de vigilancia, de transporte de fondos o sistemas. Plus de trabajo nocturno. Plus de Radioscopia Aeroportuaria. Plus de Radioscopia básica. Plus de Fines de Semana y festivos-Vigilancia. Plus de residencia de Ceuta y Melilla. 3. Cantidad o calidad de trabajo: Horas extraordinarias. 4. De vencimiento superior al mes: Gratificación de Navidad. Gratificación de Julio. Beneficios.

5. Indemnizaciones o suplidos: Plus de Distancia y Transporte. Plus de Mantenimiento de Vestuario".

7. La uniformidad se regula en el art. 75 del Convenio Colectivo citado en los siguientes términos: "Las Empresas facilitarán cada dos años al personal operativo las siguientes prendas de uniforme: tres camisas de verano, tres camisas de invierno, una corbata, dos chaquetillas, dos pantalones de invierno y dos pantalones de verano. Igualmente se facilitará cada año un par de zapatos. Asimismo se facilitará, en caso de servicios en el exterior las prendas de abrigo y de agua adecuadas. Las demás prendas de equipo se renovarán cuando se deterioren. En caso de fuerza mayor, debidamente probada, se sustituirán las prendas deterioradas por otras nuevas". No consta que los trabajadores de la demandada hayan tenido que pagar alguna prenda de vestuario por negligencia en su cuidado.

8. La hora extraordinaria se abonó a 7,10 # en el año 2005, a 7,29 # en el año 2006, y a 7,41 # en los años 2007, 2008 y 200 9.

9. La parte demandante ha trabajado anualmente las horas y percibido las cantidades siguientes por los conceptos que se especifican:

   Años 2005 2006 2007 2008 2009

   Horas trabajadas 1747,35 1782,00 1732,50

   Conceptos :

   Salariales

   Salario base 9798,81 10412,88 10123,64

   Antigüedad 210,18 408,68

   Plus de actividad 1523,78

   Plus de trabajo nocturno 950,76 1206,40 1514,24 Plus de festivos 526,74 535,15 604,24

   Plus de peligrosidad 240,63 294,60 386,41

   Plus de radioscopia 1672,61

   Plus disponibilidad

   Plus de r. de equipo

   Plus de escolta

   Pagas extraordinarias 2872,36 3104,88 3069,73

   Atrasos salariales

   TOTAL 17585,69 18234,48 18895,70

   Hora por tales conceptos 10,06 10,23 10,90

   Extrasalariales

   Plus de transporte 848,97 902,16 877,10

   Plus de vestuario 841,67 894,36 869,51

   Dietas

   Kilometraje

10. La parte actora realizó las siguientes horas extraordinarias en los años que se indican:

    Año nº de horas extras

    2007 453,00

    2008 407,75

    2009 27,00 (3 primeros meses de 2009)

11. El tema objeto de debate en el presente procedimiento afecta a todos los trabajadores del sector de Empresas de Seguridad.

12. Se celebró el preceptivo acto de conciliación".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por D. Fausto y por Trablisa ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Primero.- Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por la representación de D. Fausto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Número 3 de Palma de Mallorca, de fecha treinta de junio de dos mil diez, en los autos de juicio nº 12/10 seguidos contra la empresa Transportes Blindados, S.A. TRABLISA y, en su virtud, se confirma la sentencia recurrida. Segundo.- Se estima en parte el recurso formulado por la empresa TRABLISA contra la citada sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Palma de Mallorca, de fecha treinta de junio de dos mil diez, relativo al importe de la condena que se fija en la cantidad de 1809,32 # s.e.u.o., confirmando el resto de pronunciamientos del fallo con expresa desestimación de los demás pedimentos del recurso. Una fez firme la presente resolución se decreta la devolución del depósito de 150,25 # constituidos para recurrir. Dése a la consignación efectuada el destino legal procedente".

Por el Letrado D. Miguel Perelló Cuart, en nombre y representación de TRABLISA se preparó recurso de casación para unificación de doctrina. En su formalización se invocó como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 22 de septiembre de 2008, recurso núm. 2083/08 .

Por providencia de esta Sala de fecha 12 de enero de 2012 se procedió a admitir el citado recurso y, habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar que debía ser estimado parcialmente el recurso, e instruido el Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 8 de mayo de 2012, en el que tuvo lugar.

1. Una vez más, la cuestión a resolver en el presente recurso de casación unificadora versa sobre la determinación cuantitativa o modo de cálculo de las horas extraordinarias realizadas durante el período que es objeto de reclamación por la parte actora, vigilante de seguridad en una empresa en la que resulta de aplicación el Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad 2005/2008 (BOE 10-6-2005).

2. Según la demanda, la empresa adeuda al actor las diferencias devengadas en el referido período, al no haberle satisfecho las horas extras de modo correcto, porque en el precio de la hora ordinaria que sirvió de base para el cálculo de la hora extra no se le computaron determinados conceptos, como varios pluses (transporte, vestuario, peligrosidad, etc), así como las pagas extraordinarias y otros incentivos y primas que, a su entender, son percepciones de carácter salarial y que, por ello, debieron ser tomados en consideración a dichos efectos.

3. La sentencia dictada en la instancia estimó parcialmente la demanda, reconociendo a favor del actor un total de 2.118,11 # correspondientes al período en litigio.

4. Habiendo recurrido en suplicación ambas partes, la Sala del TSJ de Baleares, en sentencia de 21 de junio de 2011 (R. 258/11 ), desestimó en su integridad el del actor pero acogió en parte el de la empleadora para rectificar el importe de la condena, estableciéndola en 1.809,32 #, confirmando en todo lo demás el pronunciamiento de instancia.

5. Recurre ahora la empresa en casación unificadora, denunciando, en esencia, la vulneración del art.

   26.1, en relación con el 35.1, ambos del Estatuto de los Trabajadores, así como la doctrina recogida, entre otras, en la sentencia de esta Sala IV del Tribunal Supremo del 21 de febrero de 2007, y aportando como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Madrid de 22 de septiembre de 2008

   (R. 2083/08 ).

   Esta sentencia referencial resuelve una reclamación por horas extraordinarias realizadas por dos vigilantes de seguridad al servicio de otra empresa dedicada a la misma actividad, que incluían los pluses de vestuario y transporte, a la vez que los complementos de peligrosidad y nocturnidad, sin haber acreditado la realización de horas extraordinarias en trabajos peligrosos o nocturnos. La Sala de Madrid llegó a la concusión de que la demanda debía desestimarse en razón a que tanto el plus de transporte como el de vestuario no podían incluirse en el cómputo de la hora ordinaria por no tener la condición de complementos salariales, pues, según dice, "ambos tienen carácter indemnizatorio, conforme a lo dispuesto en el art. 72 del convenio aplicable, al compensar, respectivamente, los gastos de limpieza y conservación de la ropa de trabajo que proporciona el empresario y el desplazamiento al centro de trabajo". Respecto al resto de los conceptos retributivos que analiza y excluye (complemento por trabajo nocturno y complemento por festividad), la desestimación de la pretensión actora se fundamenta en que no se acreditó la realización de ninguna hora extraordinaria en tales condiciones, llegando a afirmar con carácter general que sus conclusiones desestimatorias "resultan del todo coherentes con la regulación legal y la doctrina de la repetida sentencia de 21/2/07 [del Tribunal Supremo ], porque, en definitiva, ésta lo que sostiene es que la retribución de las horas extraordinarias nunca perdió el vínculo que le unía con el salario ordinario, y no a un solo componente del mismo, como es el salario base, lo que, sin duda, quiere decir que las horas extras no se pueden cuantificar atendiendo sólo al salario base, pero no que se deban determinar en función de todos los complementos percibidos por el trabajador".

6. La contradicción entre ambas sentencias es patente, tal como esta Sala ha decidido en varios procedimientos anteriores, en los que la sentencia recurrida procedía del mismo TSJ de Baleares y también era la misma la resolución referencial, puesto que las dos resolvieron de forma claramente divergente sendas pretensiones de la igual naturaleza, fundadas en los mismos argumentos y con la misma finalidad de obtener un pronunciamiento sobre conceptos que habían de incluirse en el cálculo de la hora ordinaria, para después servir de módulo infranqueable de la hora extra, habiendo llegado en ambos casos a pronunciamientos distintos en la interpretación de una misma normativa y de un mismo Convenio Colectivo, por lo que procede entrar en la solución de la cuestión de fondo planteada por concurrir las exigencias del art. 217 de la LPL de 1995, rectora de este procedimiento y del recurso; dándose la circunstancia añadida de que en ambas sentencias se aplica, interpretándola de distinta manera, la doctrina de esta Sala contenida en la STS de 21 de febrero de 2007 (R. 33/2006 ) que declaró la nulidad del apartado 1.a) del art. 42 Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad que fijaba el valor de las horas extraordinarias laborables y festivas para los vigilantes de seguridad, la del art. 42, apartado b), del mismo Convenio únicamente en cuanto a las horas extraordinarias laborales para el resto de las categorías profesionales, y la del punto 2 del mismo art. 42 que fija un valor de la hora ordinaria a efectos de garantizar el importe mínimo de las horas extraordinarias inferior al que corresponde legalmente.

1. La empresa recurrente parte de la base de que nuestra sentencia de 21 de febrero de 2007 estableció un criterio interpretativo general, que fue específicamente concretado en el Auto de aclaración dictado en 28 de marzo de 2007, en el que ya se dijo que la sentencia no podía abordar, por su carácter de pronunciamiento colectivo y abstracto, "disquisiciones sobre la cuantificación del salario base y de los salarios complementarios que integran la estructura salarial, lo que en su caso sería objeto [decía] de conocimiento en un posterior proceso de reclamación de cantidades por diferencias en el pago de horas extraordinarias...", como en el que ahora nos encontramos.

La recurrente, en su escrito de interposición o formalización sostiene, como ya argumentó en la instancia, que los complementos convencionalmente establecidos para retribuir una específica situación o condición de trabajo (nocturnidad, peligrosidad, festividad, etc.) habrán de integrar el pago de la hora extraordinaria efectivamente realizada en tal situación o condición pero no las horas extraordinarias trabajadas al margen de ellas. Postula pues, como arriba dijimos, la desestimación de la demanda, porque, según sostiene, no deben computarse ninguno de esos conceptos para la determinación del precio de la hora ordinaria y porque el propio demandante no ha acreditado que las horas extraordinarias reclamadas se hubieran prestado en las circunstancias concretas para las que está previsto el abono de los complementos en cuestión.

2. La parte recurrida manifestó su disconformidad con los motivos y fundamentos del recurso de la empresa, defendiendo como adecuada a derecho la interpretación hecha por la Sala de suplicación apelando a los pronunciamientos anteriores de esta Sala, reforzando su propuesta desestimatoria del recurso en razón a que la propia Sala enjuiciadora de la sentencia de contraste ha modificado su anterior criterio anterior, en decisión tomada unánimemente por la totalidad de los Magistrados que la integran ( STSJ de Madrid, del Pleno, del 16 de septiembre de 2011; R. 5894/10 ).

3. Por su parte, el Ministerio Fiscal se manifestó a favor de la tesis de la recurrente y solicitó la estimación parcial de su recurso en cuanto que las horas extraordinarias realizadas por el actor deberán ser abonadas conforme a los parámetros que expone.

La solución con arreglo a derecho de la cuestión controvertida es la contenida en la sentencia de contraste, que es la que ha interpretado correctamente el alcance de nuestra sentencia colectiva de 21-7-2007 . El recurso, por tanto, debe ser estimado en lo fundamental. De acuerdo con esta última resolución, y con todo lo que hemos dejado expuesto en la ya larga serie de sentencias a las enseguida aludiremos, para que el actor pueda obtener la diferencia que reclama por el pago de las horas extraordinarias, debió realizar las que solicita en las circunstancias arriba reseñadas (escolta, radioscopia, festivo, etc.) y que el Convenio contempla, y sólo entonces podría aceptarse su pretensión.

Siendo ésta la tesis que para otro supuesto semejante, ha aplicado la Sala en su reciente STS de 19-10-2011 (R. 33/11 ) y, para casos idénticos, como hemos adelantado, entre otras muchas, y por citar sobre todo las que abrieron la serie, las de 29-2- 2012 (por todas, R. 941/11 y 2663/11), 1-3-2012 -dos- (R. 936/11 y 1881/11), 2-3-2012 (tres: R. 4477/10, 4480/10 y 1190/11), 20- 3-2012 (R. 3221/11) y 16-4-2012 (R. 2285/11).

Sentado el criterio a seguir para el cálculo de las horas extraordinarias realmente realizadas y resultando de lo actuado que, aunque el demandante no tiene derecho a percibir la cantidad reclamada, tampoco la empresa le ha abonado aquellas horas de conformidad con la cuantía con la que debían haberse valorado las mismas, no existiendo en los autos pruebas ni aportaciones de parte que permitan hacer el cálculo correcto de lo debido por la empresa por este concepto, una vez más se impone dictar sentencia por la que, estimando en lo esencial el recurso interpuesto por la empleadora, aun así, se la condene a abonar a la actora la cantidad diferencial adeudada, calculada en ejecución de sentencia de conformidad con lo establecido en la presente resolución. Para la efectividad de este acuerdo procederá que en el Juzgado de origen se mantenga la cantidad consignada hasta que el demandado dé cumplimiento a lo aquí acordado.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.