STS, 16 de Mayo de 2012

La sentencia recurrida contiene una parte dispositiva que copiada literalmente dice:

"FALLAMOS.- Que desestimando el recurso contencioso-administrativo n° 3.496/08 promovido por la Procuradora de los Tribunales D Ana de la Corte Macías en nombre y representación de D. Sixto, contra la resolución reflejada en el Fundamento de Derecho Primero, debemos declarar y declaramos que la citada resolución es ajustada a Derecho, por lo que debe ser confirmada. Sin costas".

Por la representación procesal de Don Sixto se formaliza el recurso de casación por escrito que tiene entrada en este Tribunal en fecha 11 de marzo de 2011, en el que tras alegar cuantos motivos de casación tuvo por conveniente, terminó suplicando de la Sala que estimara el recurso de casación, revocara la sentencia recurrida dictando otra por la que se declarara haber lugar al recurso de casación interpuesto y se estimara el recurso contencioso-administrativo nº 3496/2008, declarando la nulidad de la resolución del Director General de la Policía y de la Guardia Civil, de 27 de junio de 2008, que dispuso su baja como Policía alumno en el centro de formación de la División de Formación y Perfeccionamiento y su derecho a continuar como alumno y a realizar el módulo de formación práctica para, caso de superarlo, ser nombrado funcionario del Cuerpo Nacional de Policía, Escala Básica, con todos los efectos administrativos y económicos desde la fecha en que tomaron posesión los integrantes de la promoción XXIII A.

Por providencia de 31 de mayo de 2011, la Sala acordó admitir el recurso.

Remitidas las actuaciones a esta Sección séptima, por diligencia de ordenación de 27 de junio de 2011 se dio traslado del escrito de interposición del recurso de casación al Abogado del Estado a fin de que, en el plazo conferido, formalizara su oposición al mismo, trámite cumplimentado mediante escrito que tuvo entrada en este Tribunal en fecha 21 de julio del referido año, en el que, tras alegar lo que estimó oportuno, solicitó la desestimación del recurso de casación por ser plenamente ajustada a derecho la resolución jurisdiccional impugnada.

Conclusas las actuaciones, se señaló para la votación y fallo el día 9 de mayo de 2012, habiéndose cumplido en la tramitación de este recurso las prescripciones legales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Diaz Delgado,

Don Sixto se presentó a la oposición libre convocada por resolución de 22 de mayo de 2006, de la Dirección General de la Policía, para cubrir plazas de alumnos del Centro de Formación de la División de Formación y Perfeccionamiento, aspirantes a ingreso en la Escala Básica, categoría de Policía, del Cuerpo Nacional de Policía. El recurrente, tras superar la fase de oposición, se incorporó al Centro de Formación para la realización de la siguiente fase del proceso selectivo, consistente en un curso académico de formación de carácter selectivo e irrepetible.

El Director General de la Policía y de la Guardia Civil, por resolución de 27 de junio de 2008, declaró la no aptitud del recurrente para el ingreso en la Escala Básica al no haber superado, en convocatoria extraordinaria, todas y cada una de las asignaturas del curso de formación y acordó su baja definitiva como Policía alumno en dicho centro de formación.

Contra dicha resolución promovió el oportuno recurso contencioso-administrativo, que fue desestimado por la sentencia de Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 19 de octubre de 2010 . En ella, tras exponer los antecedentes y circunstancias que resultaban de interés para la adecuada resolución del mismo, la Sala de instancia razonó de la siguiente manera.

" TERCERO.- El recurrente funda su pretensión en esencia en dos cuestiones: el haberse corregido con excesivo rigor el examen extraordinario y la desproporción de los efectos de la detracción de puntos que considera deriva de una sanción por retraso en la entrega de una minuta.

Pues bien, respecto a la primera cuestión, la pretensión del actor se reduce, en definitiva, a definir la incidencia que sobre el caso de autos ha de tener la doctrina de la discrecionalidad técnica de los Tribunales Administrativos designados para valorar las pruebas de exámenes de oposiciones o concursos y que, según reiterada doctrina Jurisprudencial, impide,- tanto a la propia Administración en vía de recurso, como a los Tribunales en vía de revisión Jurisdiccional -, suplir o modificar la actividad evaluadora llevada a cabo por los mismos. Hemos de admitir, ciertamente, el enorme esfuerzo dialéctico que, desde antiguo, ha llevado a la doctrina a determinar los límites de la inconcusa doctrina sobre la llamada discrecionalidad técnica de la que gozan los Tribunales de oposiciones o de valoración de conocimientos concretos. Pero pese a ello hemos de significar la no discutida realidad de dicha doctrina e, incluso, el hecho de que la misma afecta a la propia potestad jurisdiccional que se actúa en un proceso como el que nos ocupa, (control de legalidad conforme a la exigencia Constitucional del artículo 106 de la Constitución ), al comportar o reconocer "de facto" una parcela en cierta medida, nada desdeñable por cierto, inmune a dicho control lo que, se podría aducir, podría suscitar recelos desde la óptica de la contrariedad al derecho a la tutela judicial que ha de ser efectiva.

Es por ello por lo que se hace preciso que esas potestades discrecionales, de general reconocimiento como hemos dicho y como exigencia de actuaciones propias de los poderes públicos en determinados casos, queden reducidas a aquellos supuestos en los que necesariamente el criterio adoptado por un Tribunal en el que concurren los presupuestos de imparcialidad y conocimiento técnico, debe prevalecer sobre el que, a falta de conocimiento propio del Tribunal de Justicia, pudiera obtenerse por otros técnicos, de igual imparcialidad o conocimiento, como serían los peritos procesales, debiendo reconocerse, siempre, en favor de aquéllos el contacto directo, no sólo con la realización de las pruebas, sino con la adopción de los criterios que con carácter general han de regular las valoraciones.

(...) Estas consideraciones obligan a reducir la limitación de la potestad discrecional de que venimos haciendo mérito a aquéllos supuestos en que sea patente y manifiesto el error interpretativo sobre el que recae el juicio valorativo, mas no cuando sean necesarios complejos razonamientos para sostener una determinada interpretación, pues en tales supuestos ya los mismos Tribunales de Justicia habrían de recurrir a juicios de valor externos, con lo que, en estos casos, estaríamos asimilados a aquellos otros supuestos, ya aludidos, en los que el Tribunal habría de recurrir a conocimientos externos.

(...) Todas estas consideraciones nos abocan a una solución desestimatoria de la pretensión fundamental del recurrente, la de establecer una peculiar valoración de un ejercicio, diferente de la efectuada para el resto de los aspirantes opositores en el mismo proceso selectivo. Esta pretensión desdibujaría el criterio general, nunca particular, utilizado por el Tribunal calificador, lo que excluye cualquier género de duda desde la óptica del principio de igualdad, y en base al cual el hoy recurrente no superó el proceso selectivo de constante cita, criterio aquél en el que, por lo demás, nunca cabe atisbar la más mínima desviación de poder, ni la presencia de un error palmario.

Ello se deduce del examen extraordinario efectuado por el recurrente, que figura en el expediente administrativo, en el que se ponen de manifiesto varios fallos o respuestas incompletas, debiendo considerar este Tribunal adecuada y correcta la corrección efectuada, que ha tenido como consecuencia la no superación de la asignatura, y la consiguiente baja en la Escuela.

Por otra parte, no se ha acreditado que las calificaciones del recurrente en los exámenes ordinarios, que son de fecha 26 de mayo de 2.008, fueran consecuencia de una detracción de puntos derivada de la imposición de una sanción por retraso en la entrega de una minuta, porque al folio 12 solo constan las notas de las distintas asignaturas y un recuadro en el que consta neg: 0,50 y porque la única sanción que figura en el expediente, como impuesta al ahora recurrente lo fue por resolución de fecha 4 de marzo de

2.009, esto es, posterior a los exámenes ordinarios y Administración extraordinarios de 2.008 efectuados por el recurrente, por lo que no pudo tener influencia en la calificaciones.

Así, si bien es cierto que la sanción deriva de la incoación de un expediente el 7 de noviembre de 2.007, por no entregar el Sr. Florentino minuta de reincorporación al Centro al regresar de una salida el 29 de octubre de 2.007, también es cierto que la sanción impuesta no fue la de pérdida de puntos sino la de apercibimiento.

En definitiva, solo resulta acreditado que el ahora actor no aprobó en los exámenes ordinarios y que en los extraordinarios no superó uno de los módulos, sin que lo acontecido después pueda tener influencia alguna en las calificaciones, y sin que se haya acreditado tampoco que el proceso alérgico que sufría Don. Florentino (sic) haya tenido que ver con sus calificaciones, por lo que debe concluirse la desestimación del presente recurso".

El recurso interpuesto por la representación procesal del Sr. Sixto presenta cinco motivos:

1. Quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, denunciándose como vulnerados los artículos

   61.2 de la Ley Jurisdiccional y 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Censura, en primer lugar, la " lamentable actuación administrativa desplegada por la Administración demandada ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid" dado que la documentación referida al expediente disciplinario nº NUM000 que fue remitida por la Administración como complemento del expediente administrativo, además de confeccionada "ex profeso" con intención de acreditar hechos inexistentes y de inducir a error a la Sala de instancia, es de contenido imposible ya que la resolución acordando la baja del recurrente fue dictada el 27 de junio de 2008 mientras que la orden de incoación del referido procedimiento disciplinario es de 4 de marzo de 2009, fecha en la que ya había causado baja en el centro de formación e incluso ya se había dado traslado a la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil de la interposición del recurso contencioso-administrativo e incluso del escrito de ampliación del expediente administrativo. Asimismo, aduce que la Administración, siguiendo una práctica poco ortodoxa, ha destruido los exámenes con gran celeridad y que los documentos aportados en relación con tales actuaciones disciplinarias no aparecen firmados ni tampoco consta que fueran notificados al recurrente y que, por todo ello, nunca debieron ser admitidos y convalidados por la Sala de instancia. Sostiene que el error palmario que cometió el tribunal calificador al detraer 0,50 puntos de los resultados finales obtenidos por el recurrente en la convocatoria ordinaria como consecuencia de la aplicación de la presunta sanción de apercibimiento recaída en dicho procedimiento disciplinario, lejos de revisarse en la vía jurisdiccional se ha consolidado en la sentencia recurrida habiendo llegado la Sala de instancia a una conclusión ilógica, irracional y arbitraria.

2. Vulneración del artículo 24 de la Constitución española, por infracción de las reglas de la sana crítica, al haberse procedido por la Sala de instancia a una valoración de la prueba contenida en el expediente administrativo irracional, arbitraria y que conduce a resultados inverosímiles. Refiere que, de la documentación obrante en actuaciones, se desprende como hecho notorio que el recurrente tenía aprobadas todas las asignaturas en la convocatoria ordinaria y que lo que provocó que tres de ellas se consideraran como no aprobadas fue el descuento de 0,50 puntos debido a la imposición de una sanción, a pesar de lo cual la Sala de instancia se valió de documentos ineficaces para descartar que tal bajada de las puntuaciones fuera consecuencia de la existencia de una sanción disciplinaria pero sin explicitar qué otro motivo la pudo motivar. Asimismo, también se denuncia la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, regulador de las reglas que disciplinan la carga de la prueba, considerando que, pese a que ha propuesto todos los medios de prueba necesarios para tratar de aclarar tal cuestión, correspondía a la Administración demandada acreditar el motivo por el que le fue detraída tal puntuación de la obtenida en sus exámenes finales, no siendo obligación del recurrente probar un hecho negativo.

3. Infracción de los artículos 14, 23.2 y 9.3 de la Constitución española . Considera que se le ha impedido acceder a un cargo público en condiciones de igualdad puesto que ha sido excluido, de forma injustificada y arbitraria, del centro de formación no habiendo motivado la Administración, ni en vía administrativa ni en vía judicial, las causas que dieron lugar a la detracción de puntos sufrida en la convocatoria ordinaria ni tampoco las rectificaciones operadas en la puntuación obtenida en la prueba extraordinaria que determinaron que, en vez del aprobado, tal examen fuera evaluado con un total de 4,70 puntos. Asimismo, entiende que existe desviación de poder ya que sostiene que su injustificada baja del centro de formación fue la manera que empleó la Administración para solventar el problema que representaba su previa solicitud de que le fuera suministrado un uniforme especial al ser alérgico.

4. Infracción de los artículos 106.1, 9.1, 9.3 y 103.1 de la Constitución española . Sostiene que, en el presente caso, habiéndose acreditado la desviación de poder y el error patente cometido por el tribunal calificador al aplicarle una detracción de 0,50 puntos en la nota de los exámenes finales como consecuencia de la imposición de una sanción de apercibimiento, correspondía que la Sala de instancia hubiera revisado el uso de la discrecionalidad técnica por dicho tribunal.

5. Infracción del artículo 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, al no haberse expresado las razones ni los motivos por los que se le descontó medio punto en sus notas finales.

El Abogado del Estado se opone al recurso planteado razonando, en primer lugar, que no cabe argumentar contra los resultados obtenidos en la convocatoria ordinaria ya que, en relación con éstos, el recurrente se aquietó, siendo que la baja en el centro de formación obedeció a la no superación de los exámenes celebrados en la convocatoria extraordinaria. Asimismo, estima que el recurrente centra toda su argumentación en que a las notas obtenidas en la convocatoria ordinaria se le restaron de forma errónea e indebida 0,50 puntos, considerando que tal razonamiento no fue alegado en la demanda por lo que no puede pretender que se revise en vía casacional un pronunciamiento que no pudo producirse. También descarta que pueda existir error in procedendo de la Sala de instancia, rechazando que haya existido una valoración arbitraria de la prueba puesto que no se solicitó que se apreciase que había existido una indebida detracción de puntos. Asimismo, señala que, la posible impugnación del acuerdo disciplinario en cuya virtud se le dedujeron 0,50 puntos debió haberla planteado en el plazo correspondiente para ello, habiendo quedado el trámite caducado y considera improcedente la vulneración del principio de igualdad ya que estima que no puede ser enjuiciado de la misma manera e igual forma quien ha sido sancionado y quien no lo ha sido.

Para realizar un adecuado examen del único motivo del recurso de casación, debemos tener presentes los siguientes datos:

- El Sr. Sixto aprobó, en principio y en convocatoria ordinaria, todas las asignaturas que componían el curso de formación para ingreso en la Escala Básica, categoría de Policía, del Cuerpo Nacional de Policía, si bien, la detracción de 0,50 puntos que le fue aplicada a consecuencia de una anotación negativa que figuraba en el acta a continuación de su nombre, supuso que tres de las asignaturas en las que su nota final era de 5, 0000 puntos le fueran suspendidas, convocándole para la realización de los exámenes extraordinarios.

- En dicha convocatoria extraordinaria, el recurrente alcanzó el aprobado en dos de las referidas asignaturas, obteniendo un 4,70 en la denominada "actuaciones policiales documentadas".

-El Director General de la Policía y de la Guardia Civil, por resolución de 27 de junio de 2008, declaró la no aptitud del recurrente para el ingreso en la Escala Básica al no haber superado, en convocatoria extraordinaria, todas y cada una de las asignaturas del curso de formación y acordó su baja definitiva como Policía alumno en dicho centro de formación.

Debemos adelantar que no puede sostenerse que no quepa examinar y entrar a conocer las alegaciones que formula el recurrente en relación con los resultados de la convocatoria ordinaria, tal y como propone el Abogado del Estado, puesto que además de constituir una cuestión nueva no suscitada en el debate de instancia, como lo demuestra el hecho de que la propia sentencia recurrida emplea distintos fundamentos de derecho para abordar los motivos de impugnación dirigidos a los resultados de la convocatoria ordinaria y de la extraordinaria, ello supone desconocer que lo que el recurrente impugnó en la instancia fue la baja en el centro docente acordada como consecuencia de no haber superado el curso de formación al no haber aprobado, ni en la convocatoria ordinaria ni en la extraordinaria, alguna de las asignaturas que lo componían.

Y dicho esto, pasamos a analizar los dos primeros motivos de casación en los que el recurrente, en esencia, sostiene que la Sala de instancia realizó una valoración de la prueba que le llevó a alcanzar conclusiones arbitrarias e ilógicas. Para abordar tal cuestión y sin perjuicio de que asiste la razón al recurrente en la censura que realiza de la documentación aportada por la Administración como complemento del expediente administrativo - documentos, al parecer referidos a un expediente disciplinario, en los que no consta firma alguna de autoridad disciplinaria ni del recurrente y de fecha muy posterior a la de la resolución que acordó su baja en el centro docente -, lo primero que debemos señalar es que no resulta irrazonable que el recurrente, ante la parquedad de datos obrantes en el expediente administrativo, tratara de buscar la causa de la detracción de puntos que se le aplicó en la existencia de una sanción disciplinaria de tal naturaleza, interesando así que se complementara el expediente administrativo en tal sentido y sustentando sobre ello buena parte de la argumentación ofrecida en su demanda. Lo que no resulta aceptable, por el contrario, es que la Sala de instancia, tras valorar la documentación obrante en actuaciones y una vez verificado que tal reducción de puntos en las notas finales del recurrente efectivamente existió, que ello determinó los suspensos de asignaturas, en principio, aprobadas y que no existió sanción disciplinaria que así lo acordara, no estimara el recurso puesto que la Administración no aportó razón alguna que pudiera servir de fundamento o justificación a los suspensos sobrevenidos a raíz de l a anotación negativa que se le impuso al recurrente, llegando así a una conclusión - la de desestimar el recurso y confirmar una actuación administrativa carente de toda motivaciónilógica y que, por ello, debe rechazarse.

Pero es que, aun cuando nos centráramos, como propone el Abogado del Estado, en la nota obtenida por el recurrente en la prueba extraordinaria, el recurso también debería ser estimado al no poderse compartir la fundamentación que emplea la sentencia recurrida para rechazar los argumentos impugnatorios esgrimidos por el recurrente sobre tal cuestión. Los razonamientos ofrecidos para ello no se ajustan a la evolución que viene sufriendo la jurisprudencia de la Sala referida a la discrecionalidad técnica y a su control jurisdiccional y conforme a la cual resulta preciso, y así lo venimos exigiendo, que la Administración motive su juicio técnico, máxime cuando ello sea solicitado por algún aspirante o cuando sea objeto de impugnación. Decíamos en la sentencia de 6 de julio de 2011 que "(...) 1.- La observancia del principio de igualdad y de la interdicción de arbitrariedad, en cuanto aledaño diferenciable del estricto juicio técnico, condiciona su validez y es controlable jurisdiccionalmente, y no pueda entenderse que cuando esto último se hace resulte quebrantada esa llamada discrecionalidad técnica.

2. - La declaración de falta de aptitud en los cursos formativos subsiguientes a la superación de un proceso selectivo, habida cuenta el esfuerzo que hubo de llevar a cabo el aspirante para esto último, deben ir acompañados de un riguroso nivel de exigencia, por lo que cualquier juicio de valor emitido para hacer esa declaración de falta de aptitud habrá de tener una clara de motivación que, por un lado, incluya los concretos datos objetivos en que se apoya y, por otro, demuestre su coherencia con los demás elementos obrantes en el procedimiento administrativo.

Y esta motivación ha de ser especialmente intensa cuando la evaluación está referida a actitudes o conductas del aspirante que, por no tener establecidos unos parámetros objetivos de medición, otorgan un amplio margen de apreciación al órgano calificador".

Trasladados tales razonamientos al presente caso, nos encontramos con que, en la corrección efectuada del examen de la asignatura "actuaciones policiales documentadas", únicamente figuran determinadas anotaciones en el contenido de las contestaciones dadas por el recurrente a las diferentes preguntas y la asignación, enmarcada en un círculo, de la puntuación correspondiente a cada una de ellas cuya suma determinaron la nota final de 4,70, que fue la que supuso que se le tuviera por no superado el curso de formación. Ninguna explicación ni precisión ofrece la Administración de los motivos y razones por los que tales anotaciones se tradujeron en la concreta puntuación numérica conferida a cada pregunta, lo que determina, a juicio de la Sala, una ausencia de motivación inaceptable y que, por otro lado, resultaba imprescindible, en mayor medida si cabe, en un caso como el presente en que el recurrente ya había demostrado en un primer examen su aptitud y capacidad, siendo únicamente cuestiones ajenas a estos parámetros las que interfirieron en su nota y determinaron, de forma absolutamente injustificada como ya se expuso anteriormente, que el recurrente tuviera que volver a examinarse en convocatoria extraordinaria.

Asimismo y aun siendo verdad que, en atención a la preparación y objetividad que se les atribuye, los actos de los tribunales y comisiones de calificación gozan de una presunción de certeza, se trata de una presunción iuris tantum, susceptible de ser desvirtuada por prueba en contrario por lo que, de este modo, el control judicial llega también a lo que se denomina "núcleo material de la decisión técnica" y puede suponer la anulación de los actos que se funden en ella cuando ese juicio técnico, en función de los hechos acreditados, no es razonable. Hay que darle la razón nuevamente al recurrente cuando censura la indebida destrucción de los exámenes del resto de alumnos que se examinaron de la asignatura controvertida puesto que ello imposibilitó que, a través de la correspondiente prueba y del debido contraste entre unos exámenes y otros, se verificara si los criterios de corrección fueron aplicados de forma idéntica a todos ellos o si, por el contrario y tal y como sostiene el recurrente, en su caso se aplicaron de manera excesivamente rigurosa y severa. Por último, no aprecia la Sala que las deficiencias en la motivación antes expuestas sean constitutivas de una desviación de poder por cuanto no resulta en absoluto acreditado que la baja en el centro de formación obedeciera o fuera consecuencia de la solicitud del recurrente reclamando un uniforme antialérgico.

Todo lo antes razonado conduce a declarar haber lugar al recurso de casación, a anular la sentencia recurrida y también a estimar el recurso contencioso-administrativo que fue interpuesto en el proceso de instancia, anulando así el acto administrativo recurrido por ser contrario a derecho y condenando a la Administración demandada a declarar al recurrente:

- aprobado en la asignatura "actuaciones policiales documentadas".

- superado el curso de formación para ingreso en la Escala Básica, Categoría de Policía del Cuerpo Nacional de Policía

- y, en consecuencia, declarar su derecho a realizar el módulo de formación práctica previsto en la base

9.3 de la convocatoria y, caso de superarlo, a que se le nombre Policía del Cuerpo Nacional de Policía y se le escalafone en el puesto que le corresponda, con arreglo a la puntuación obtenida, en la Promoción XXIIIGrupo A, con la antigüedad conferida al resto de los miembros de la misma así como con el resto de efectos administrativos y económicos favorables que le correspondan desde la fecha a que deberá retrotraerse la antigüedad de su nombramiento como Policía.

Y en cuanto a las costas, no son de apreciar circunstancias para hacer una especial imposición de las causadas en la instancia y cada parte litigante soportará las suyas en las que corresponden a esta casación ( artículo 139, 1 y 2, de la Ley Jurisdiccional ).