STS 574/2008, 30 de Septiembre de 2008

El Juzgado de Instrucción número 41 de Madrid, instruyó Sumario con el número 16/2.006 contra José y una vez decretada la apertura del Juicio Oral lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Quinta, rollo 72/2.007) que, con fecha uno de Marzo de dos mil ocho, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Sobre las 22:00 horas del día 22/6/2.007 el procesado José mayor de edad y sin antecedentes penales llegó al Aeropuerto de Madrid-Barajas en vuelo procedente de Montevideo, portando en torno a su cintura una faja en la que había cuatro envoltorios que contenían cocaína con un peso de 2419 gramos y riqueza media del 80,5% cuyo valor en mercado no es inferior a 90.133 Euros y de la que debía hacer entrega a terceros. El hecho fue descubierto por un guardia civil al que el procesado formuló una pregunta y que reparó en que la forma de su cuerpo no parecía normal por lo que procedió a cachearle.

El procesado decidió hacer el transporte a cambio de dinero pues su madre estaba enferma y pendiente de una pensión que aún no había recibido y los hijos debían ayudarla pero tampoco estaban en buena situación económica. En el momento de llegar a España le fueron ocupados 850 euros que eran parte de lo prometido por transportar la droga" (sic).

La Audiencia de Instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"1º/.- CONDENAR a José como autor del calificado delito contra la salud pública a las penas de 9 años y 1 día de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de 100.000 euros, e imponerle el pago de las costas del juicio.

2. /.- ACORDAR el comiso del dinero y la cocaína ocupados"(sic).

Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por la representación del acusado José, y se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por José se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 852 de la LECr.

   Por vulneracion de los arts. 24.1 y 24.2 de la C.E., conforme autoriza el Art. 5.4 de la LOPJ, en lo concerniente al derecho del recurrente a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías en cuyo seno debemos incluir, en su vertiente procesal, los principios de inmediación y contradicción, principios que estimamos específicamente vulnerados en la resolución impugnada por cuanto se vulnera la presunción de inocencia a partir de lo que no dejan de ser meras valoraciones por parte de los Agentes de la Guardia Civil que, sin otra prueba que su creencia, considera que el mero acercamiento de su representado a los citados Agentes, cuando no tenía necesidad alguna para ello, no es fruto de la voluntad de confesar los hechos ante ella, con independencia de que su aproximación fuera iniciada de forma coloquial, siendo a partir de este momento, en que la Policía le facilita la confesión, su actitud completamente colaboradora.

2. - Por infracción de ley al amparo del artículo 849.2 de la LECr.

   Por infracción de Ley al amparo del nº 2º del Art. 849 de la L.E.Cr. por haber existido error de hecho en la apreciación de la prueba basada en los siguientes documentos: declaración de ruina de la vivienda de la hermana de su representado, lo que obliga a estar prácticamente en la calle a la misma y a su hija, si no se practica una fuerte inversión en la misma, lo que dificulta el apoyo económico que la misma hace a su madre y la necesidad de nuevo apoyo económico por parte de su hermano, D. José, documento que ha sido obviado y cuyo contenido ha de pasar a integrar el "factum" de la Sentencia impugnada, ya que, por otro lado, los mismos no han quedado desvirtuados por ningún otro documento obrante en Autos. En consecuencia, el factum de la Sentencia impugnada, debe ampliarse puesto que el estado de necesidad alegado por esta parte, no se circunscriba únicamente a uno de los motivos que pudiera ser la enfermedad de la madre de su representado, sino que incluye también, la precaria situación económica de su hermana y sobrina.

3. - Por infracción de ley al amparo del artículo 849.2 de la LECr.

   Por infracción de Ley, al amparo del nº 2º del Art. 849 de la L.E.Cr., por haber existido error de hecho en la apreciación de la prueba basada en la siguiente prueba documentada: Declaraciones escritas de las personas que conocen la situación económica de su representado, aportados con su escrito de conclusiones provisionales. Todo lo cual debe quedar integrado en el relato fáctico de la resolución impugnada y no simplemente valorarse en los Fundamentos Jurídicos como lleva a cabo el Tribunal, por lo que la misma debe ser revocada en el sentido interesado.

4. - Por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 851.1 de la LECr.

   Por cuanto en la Sentencia impugnada son de apreciar inclusiones en la narración de los hechos que entendemos que no han quedado acreditada, puesto que no se procedió a cachear a su representado hasta que éste reconoció lo que llevaba en la faja, con independencia de la valoración que se pueda hacer posteriormente del hecho de que fue su propio representado el que llamó la atención sobre si ante los Agentes de la autoridad, valoración del Agente del motivo aparte.

5. - Por quebrantamiento de forma del artículo 850.1 de la LECr. y de precepto constitucional del art. 852 del mismo texto legal.

   Esa parte solicitó como prueba una pericial anticipada que fue inadmitida, aún no sabemos por qué.

   La citada prueba pretendía conocer el estado de angustia que le provocaba a su representado la situación de salud de su madre y los escasos recursos económicos con los que contaba tanto para ayudarla a ella como a su hermana y sobrina, máxime teniendo en cuenta que se acababa de quedar en el paro, así como conocer su grado de madurez para poder afrontar la difícil situación.

6. - Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la L.E.Cr. por inaplicación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal del nº 1 del art. 21 del CP como muy cualificada, Art. 66.1.2º CP, con las siguientes repercusiones penológicas que ello puede conllevar, ya que de las propias argumentaciones fácticas y jurídicas contenidas en el F.J. 4º de la resolución combatida, cabe inferir la estimación de la circunstancia alegada, como atenuante ordinaria, en los términos expresados por el Tribunal "a quo", ya que en primer lugar, en ningún momento ha resultado acreditada la situación económica actual de Uruguay, siendo lo descrito en el Fundamento que se expone una idea quizá de hace años pero que no se compadece con la situación actual: que simplemente se pudo constatar consultando Internet.

Instruido el Ministerio Fiscal, lo impugnó; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día veintitrés de Setiembre de dos mil ocho.

El recurrente ha sido condenado como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud a la pena de 9 años y 1 día de prisión y multa de 100.000 euros. Según los hechos declarados probados, el 22 de junio de 2007 llegó al aeropuerto de Madrid-Barajas procedente de Montevideo. En su cintura llevaba ocultos varios envoltorios conteniendo 2.419 gramos de cocaína con un porcentaje de pureza del 80,5%. Fue descubierto por un Guardia Civil al que el recurrente formuló una pregunta, lo que dio lugar a que se percatara de que la forma de su cuerpo no parecía normal, por lo que procedió a su cacheo.

Contra la sentencia interpone recurso de casación. En el primer motivo, al amparo del artículo 852 de la LECrim, denuncia la vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva, a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías, que considera que ha tenido lugar al valorar las declaraciones de los Guardias Civiles en el sentido de que el acercamiento del recurrente a ellos no tenía como finalidad confesar los hechos.

1. El derecho a la tutela judicial efectiva supone la posibilidad de acceso a los Tribunales y de obtener de éstos una respuesta motivada respecto a las cuestiones debidamente planteadas, tanto de hecho como de derecho. No confiere a su titular el derecho a una decisión conforme a sus pretensiones, ni tampoco a una resolución que, entre las distintas posibilidades planteadas por las partes, opte por la más favorable a las pretensiones de una de ellas. El principio in dubio pro reo, que erróneamente podría relacionarse con la anterior afirmación, se refiere a una cuestión diferente. Concretamente, supone que, en caso de que el Tribunal no pueda resolver las dudas sobre los hechos, no debe optar por declarar probada la versión más perjudicial para el reo. No confiere un derecho a la duda del Tribunal, sino a que, en caso de que dude, no resuelva de la forma más desfavorable para el acusado.

2. En el caso, el Tribunal declara probado que el reconocimiento del hecho cometido por parte de su autor solo tiene lugar tras ser cacheado, al sospechar los agentes de su apariencia externa. Pero no expresa duda alguna respecto a la valoración de las declaraciones de los agentes de la Guardia Civil en relación con la actitud del recurrente. Ambos agentes han declarado de forma terminante y coincidente que antes de ser cacheado en ningún momento les manifestó que portaba droga. No existe pues vulneración alguna del derecho a la tutela judicial efectiva, en cuanto que el Tribunal ha razonado de forma expresa y suficiente la valoración de las referidas declaraciones.

   Se queja asimismo de la inexistencia de actuaciones encaminadas a identificar a los integrantes del grupo que contrató al recurrente. Sin embargo, sus aportaciones, solo referidas de forma muy genérica a la participación de una mujer rubia aparentemente embarazada, no han permitido una investigación de mayor envergadura.

3. En cuanto al derecho a la presunción de inocencia, como se ha repetido de forma reiterada, supone que el acusado debe ser tenido por inocente hasta que su culpabilidad sea demostrada con arreglo a la ley. Dicho de otra forma, hasta que el hecho imputado y su participación en él sean debidamente acreditados mediante pruebas válidas, debidamente incorporadas al juicio oral, así como razonada y razonablemente valoradas. Pero no implica que las alegaciones del acusado respecto a la concurrencia de elementos de hecho favorables a sus tesis deban ser aceptadas, declarándolos probados, hasta que la acusación demuestre lo contrario.

4. En el caso, el acusado alega que su acercamiento a los agentes estaba presidido por su intención de confesar los hechos. Sin embargo, de las declaraciones de los citados agentes no se desprende tal intención, pues, como ya se ha dicho, y según sus declaraciones, en ningún momento anterior al cacheo manifestó que portaba droga. Consecuentemente, su alegación no solo no cuenta con prueba alguna en su favor, sino que el Tribunal ha tenido a su disposición pruebas que permiten descartar que los hechos ocurrieran como se ha alegado.

5. Finalmente, se refiere en el motivo a la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, pero en el desarrollo del motivo no se contiene ninguna precisión acerca de cual de las garantías del proceso debido entiende que ha resultado inaplicada.

   Consecuentemente, el motivo se desestima.

En el cuarto motivo, al amparo del artículo 851.1º de la LECrim, alega que se incluyen en la narración fáctica hechos que no han quedado acreditados, puesto que no se procedió al cacheo hasta después de haber reconocido ante los agentes lo que llevaba en la faja. Sostiene que los hechos deben quedar modificados en ese sentido.

1. El artículo 851.1º de la LEcrim enumera como motivos de casación la falta de claridad en el relato fáctico, la contradicción entre los hechos probados o el empleo en la descripción de los hechos probados de conceptos jurídicos que impliquen predeterminación del fallo. La constatación de la existencia de alguno de estos defectos, permite anular la sentencia de instancia, procediendo a devolver la causa al Tribunal para que dicte otra en la que tal defecto sea superado. Pero no autoriza al Tribunal de casación a valorar nuevamente las pruebas ni a realizar una nueva redacción del relato de hechos probados.

2. En el caso, el recurrente no precisa en cuál de los distintos incisos del artículo invocado ha incurrido el Tribunal de instancia al redactar los hechos probados. Al contrario, pretende por esta vía una nueva valoración de las declaraciones del propio recurrente y de los agentes policiales, que esta Sala no puede realizar sin haberlas presenciado. Ello excede de las posibilidades vinculadas a la apreciación de un defecto de los mencionados en el artículo 851.1º de la LECrim.

Tampoco se alega, y no resulta de la sentencia, que la valoración de las mencionadas declaraciones haya sido realizada por el Tribunal de instancia de forma errónea, inconsistente o insostenible.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

En el motivo quinto, con apoyo en el artículo 850.1º de la LECrim y en el artículo 24 de la Constitución, denuncia la indebida denegación de una prueba debidamente propuesta. En su escrito de conclusiones provisionales, interesó la práctica de una prueba pericial anticipada con el objeto de que el recurrente fuera examinado por el médico forense con el fin de establecer la situación de angustia en que se encontraba por la salud de su madre y los escasos recursos económicos con los que contaba para ayudarla a ella y a su hermana y a su sobrina, teniendo en cuenta que estaba en paro, valorando asimismo su grado de madurez para afrontar esa difícil situación.

1. El derecho a defenderse de una acusación en el ámbito penal mediante el empleo de los medios de prueba procedentes debe entenderse comprendido en el marco del derecho a un proceso equitativo al que se refiere el artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y en el derecho a un proceso con las debidas garantías del artículo 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. En nuestro ordenamiento el derecho a utilizar medios de prueba tiene rango constitucional al venir reconocido expresamente en el artículo 24 de la Constitución. La alegación de su vulneración es posible a través del artículo 852 o por la vía del artículo 850.1º, ambos de la LECrim.

   Es, por lo tanto, un derecho fundamental. Sin embargo, no es un derecho absoluto. Ya la Constitución se refiere a los medios de prueba "pertinentes", de manera que tal derecho de las partes no desapodera al Tribunal de su facultad de admitir las pruebas pertinentes rechazando todas las demás (artículos 659 y 785.1 de la LECrim ). El Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que el artículo 24.2 CE no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino sólo aquellos que, propuestos en tiempo y forma, sean lícitos y pertinentes (STC nº 70/2002, de 3 de abril ).

   La jurisprudencia de esta Sala ha establecido una serie de requisitos, formales y materiales, para que este motivo pueda prosperar.

   Como requisitos materiales, la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone (STS nº 1591/2001, de 10 de diciembre y STS nº 976/2002, de 24 de mayo ); ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión, (STS nº 1289/1999, de 5 de marzo ); y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica.

2. Efectivamente, en el escrito de conclusiones provisionales, el recurrente solicitó como prueba pericial anticipada el reconocimiento por el psicólogo forense con el fin de determinar tanto la situación de presión en la que se encontraba por la pérdida de empleo y sus obligaciones familiares, como su grado de madurez. Se aportaron fotocopias de algunos documentos relacionados con la salud de su madre y con un requerimiento administrativo para proceder al arreglo de una edificación. La Audiencia declaró la pertinencia de las pruebas propuestas salvo la pericial anticipada, sin que conste en el Auto dictado ningún razonamiento explicativo de la decisión. Notificada debidamente a las partes, la defensa del acusado no procedió haciendo constar la correspondiente protesta para preparar el recurso de casación, conforme exige el artículo 659 de la LECrim. En el escrito de conclusiones provisionales no se describe ninguna situación relativa a una eventual disminución de la capacidad de culpabilidad, ni se pretende la apreciación de ninguna atenuación derivada de esa causa.

3. El Tribunal decidió acerca de la prueba propuesta para denegarla sin motivación alguna. Se trata sin duda de una inadecuada forma de proceder, pues tratándose de una resolución que afecta negativamente a un derecho fundamental del acusado, el derecho a servirse de los medios de prueba pertinentes, debió venir acompañada de una motivación suficiente, en la que quedaran expresas las razones del Tribunal para su denegación.

   No obstante, este aspecto es insuficiente para determinar la estimación del recurso, y consecuentemente, la nulidad del juicio y de la sentencia, pues para ello es preciso establecer si la denegación de la prueba, además de carecer de fundamentación, ha vulnerado el referido derecho fundamental del recurrente, es decir, si se trata de una prueba pertinente, necesaria y posible, siempre que de la causa resulten los datos necesarios para ello.

   Y en este sentido, debe negarse la pertinencia de la prueba propuesta, si se entiende por tal la relación que debe existir entre la misma y las cuestiones que deben ser debatidas en el proceso. En el caso, no existe ningún dato en la causa relativo a una posible disminución de las facultades del sujeto en orden al conocimiento de la licitud del hecho o a la capacidad de ajustar su conducta a dicha comprensión, es decir, ningún dato que sugiera una menor capacidad de culpabilidad y que deba ser comprobado a través de la prueba propuesta. Tampoco el recurrente llegó a proponer una atenuación en ese aspecto, ni siquiera una alteración de las condiciones psíquicas que le hubiera podido conducir a una valoración errónea de la situación en la que se encontraba su madre. El recurrente se limitó a proponer la prueba sin aportar ningún elemento del que pudiera desprenderse su relación con las cuestiones sometidas a debate, por lo que su pertinencia y necesidad no resultaban directamente de su propuesta.

   En esas circunstancias, aunque el Tribunal debió haber motivado adecuadamente su decisión, el contenido final de ésta no afectó a los derechos del recurrente al uso de las pruebas pertinentes, pues no consta ningún dato del que se derive que la pericial propuesta lo era.

   Por lo tanto, el motivo se desestima.

En los motivos segundo y tercero del recurso, denuncia la existencia de error en la apreciación de la prueba basado en documentos y designa a esos efectos, en el motivo segundo, la declaración de ruina de la vivienda de su hermana, de la que deduce que les obliga a estar prácticamente en la calle si no se realiza una fuerte inversión, lo cual dificulta el apoyo económico que la misma hace a su madre y hace necesario un nuevo apoyo económico de su hermano. En el desarrollo del motivo pone en relación estos documentos con los que se refieren al estado de salud de su madre y a tramitación de una pensión sin resultados hasta el momento. Y en el motivo tercero designa las declaraciones escritas de varias personas que conocen la situación económica del recurrente.

1. El primero de los requisitos derivados de la regulación contenida en el artículo 849.2º de la LECrim es que el error del Tribunal que el recurrente sostiene que ha tenido lugar resulte de forma incontrovertible de un documento. Según reiterada jurisprudencia no tienen ese carácter las declaraciones de acusados y testigos, pues se trata de pruebas personales aun cuando aparezcan documentadas en la causa. Ello impone el rechazo de las argumentaciones basadas en las declaraciones escritas de varias personas a las que se refiere el motivo tercero, pues carecen de valor documental al tratarse exclusivamente de manifestaciones personales que no acreditan la coincidencia de su contenido con la realidad.

2. En cuanto a los documentos relativos a la declaración de ruina tampoco son relevantes a los efectos de establecer la concurrencia de un estado de necesidad. De un lado porque la difícil situación económica, y sin perjuicio de los efectos que se le puedan anudar, ya es reconocida en los hechos probados. De otro lado, porque los documentos designados se limitan en realidad a una fotocopia de una comunicación dirigida a los copropietarios de un determinado edificio sito en Montevideo, en la que tras advertir riesgo hacia los ocupantes y hacia la vía pública, se les requiere para que presenten un peritaje profesional, plan de obra y cronograma de obras, sin que conste en modo alguno ningún dato acerca de la participación de la familia en dicho edificio, ni de la situación económica de las personas afectadas, ni de la gravedad o trascendencia del problema, ni de las posibles soluciones.

Por todo ello, ambos motivos se desestiman.

En el sexto y último motivo del recurso, con apoyo en el artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la infracción por inaplicación indebida del artículo 21.1º en relación con el 20.5º, ambos del Código Penal, pues entiende que debió apreciarse la eximente incompleta de estado de necesidad. Argumenta el recurrente que existiendo una situación objetiva de necesidad debe tenerse en cuenta la percepción del sujeto. En el caso, dice, se ha rechazado la atenuante valorando si pudo o no hacer otra cosa, sin conocer su situación de angustia personal.

1. La jurisprudencia de esta Sala, en innumerables sentencias de las que pueden citarse como muestra la STS nº 1629/2002, de 2 de octubre y en el mismo sentido la STS nº 2003/2002, de 28 de noviembre, o la STS nº 1412/2002, de 19 de julio, ha señalado que "reiterados y numerosos precedentes de esta Sala Segunda han establecido que la esencia de la eximente de estado de necesidad, completa o incompleta, radica en la existencia de un conflicto entre distintos bienes o intereses jurídicos, de modo que sea necesario llevar a cabo la realización del mal que el delito supone -dañando el bien jurídico protegido por esa figura delictiva- con la finalidad de librarse del mal que amenaza al agente, siendo preciso, además, que no exista otro remedio razonable y asequible para evitar este último, que ha de ser grave, real y actual". Y que, cuando se trata de casos como el presente, la desproporción entre los intereses enfrentados "se muestra tan evidente y abrumadora, que no precisa de mayores comentarios para poner de manifiesto la primacía que ha de otorgarse a la salud colectiva sobre una particular situación de dificultad económica, que en ningún caso permitiría justificar una agresión a la salud de la comunidad de la gravedad y consecuencias como las que supone el consumo de sustancias tan nocivas como aquellas con las que traficaba el acusado", (STS nº 186/2005, de 10 de febrero ).

   En el mismo sentido la STS nº 640/2002, de 22 de abril, en la que, en relación a la alegación de la existencia de una situación de grave dificultad económica, se afirma que "dicha dificultad por si misma es insuficiente para determinar la eximente interesada, aún incompleta, ya que ni equivale a la amenaza de un mal efectivo, inminente y grave, ni acredita que no exista otro medio de superar las referidas dificultades económicas que la dedicación al tráfico intercontinental de cocaína".

2. En el caso, ni los hechos declarados probados por el Tribunal ni los que resultarían de los documentos aportados por el recurrente demuestran la existencia de un peligro grave e inminente para la salud de la madre hasta el punto de poner en peligro actual su vida, que solamente pudiera resolverse acudiendo al hecho delictivo cometido. Ni se ha acreditado tal peligro ni tampoco, en su caso, que se hubieran agotado las vías lícitas para su solución. De otro lado, consta que, al menos en tiempo anterior, la madre del acusado ha recibido atención médica en su país.

   Tampoco resulta de los hechos probados, ni siquiera de los alegados, que debiera tenerse en cuenta la existencia de un posible error sobre la situación de necesidad, pues ningún dato avala que el acusado recurrente hubiera procedido, bien por la apariencia de los hechos o bien por sus defectos de percepción, a una valoración de la situación que erróneamente le hubiera podido conducir a entender que la situación de necesidad efectivamente existía y que era de tal naturaleza que exigía una actuación inmediata por su parte para impedir la lesión del bien jurídico que consideraba en peligro.

   Por lo tanto, el motivo también debe ser desestimado.

   III.