STS 538/2008, 1 de Septiembre de 2008

1. El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Tudela siguió las Diligencias Previas 149/2000 seguida contra Constantino, Francisca y Víctor y las elevó a la Audiencia Provincial de Navarra, Sección Segunda, que, en la causa Procedimiento Abreviado nº 19/2004, dictó la Sentencia nº 134/2007, de fecha 16/7/2007, que contiene los siguientes hechos probados:

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   Resultando probado y así se declara que:

1. El acusado Constantino y su esposa, la también acusada, Francisca, dedicada al comercio textil, con una tienda en propiedad, eran los únicos socios de la entidad mercantil Representaciones Volatín S.L., con domicilio social en la calle Raimundo Lanas nº 17, bajo, de la localidad de Tudela (Navarra), ostentando el Sr. Constantino el cargo de administrador único de dicha sociedad.

   El objeto social de representaciones Volatín S.L. es la fabricación, comercialización, distribución, promoción y venta al por mayor y al detalle de alimentos cárnicos de toda clase, embutidos, productos de charcutería y de productos alimenticios en general.

2. En el mes de mayo del año de 1996 se iniciaron las relaciones comerciales entre Constantino, como administrador único de Representaciones Volatín S.L., y la mercantil Foncasal Embutidos S.L., consistentes en las compras por aquél de diversos productos fabricados y comercializados por Foncasal Embutidos S.L., cuyos respectivos precios fueron pagados con normalidad en las fechas de sus vencimientos.

3. Entre los meses de julio y septiembre de 1997 Foncasal Embutidos S.L. vendió a Representaciones Volatín S.L. unas partidas de jamones, cuyo precio total ascendió a la cantidad de 3.846.163 pesetas y que esta mercantil no pagó en las fechas acordadas; habiendo manifestado el acusado Constantino a la directora financiera de Foncasal Embutidos S.L., la Sra. Cecilia, en el transcurso de dos conversaciones telefónicas mantenidas entre ambos, que no tenía ninguna intención de pagar la deuda; habiendo tenido lugar la primera de esas conversaciones cuando la Sra. Cecilia se puso personalmente en contacto con él con motivo del primer impago, y la segunda cuando dicho acusado tuvo conocimiento de la demanda civil presentada contra él.

4. En fecha de 25 de septiembre de 1998, y como consecuencia de la demanda en reclamación de cantidad interpuesta, en diciembre de 1997, contra Representaciones Volatín S.L. por parte de la entidad mercantil Foncasal Embutidos S.L., el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Tudela, en auto de Juicio declarativo de menor cuantía nº 276/97, dictó Sentencia, completada con auto aclaratorio de fecha 30 de septiembre de este mismo año 1998, por la que se condenaba a Representaciones Volatín S.L. al pago de las cantidades adeudadas y que ascendían a 3.846.163 pesetas, más intereses desde la fecha de la demanda, y al pago de las costas, incluidas las de la reconvención formulada por dicha demandada.

5. Interpuesto recurso de apelación contra la mencionada sentencia por Representaciones Volatín S.L., la parte actora, Foncasal Embutidos S.L., solicitó su ejecución provisional, que fue admitida definitivamente por Providencia de fecha 20 de noviembre de 1998, tras haberse prestado por la solicitante aval bancario por importe de 5.300.000 de pesetas para cubrir las responsabilidades fijadas por el Juzgado y que pudieran irrogarse de la ejecución provisional.

   Señalado el día 21 de diciembre de 1998 para efectuar el requerimiento de pago y embargo de bienes a Representaciones Volatín S.L., tales diligencias no pudieron llevarse a buen término por la actuación realizada por los acusados, ya que, con anterioridad a esta fecha y con la única finalidad de eludir la condena impuesta en la sentencia, los acusados Constantino y Francisca procedieron, con fecha 16 de octubre de 1998, a vender, por precio de 500.000 ptas. la totalidad de las participaciones de la sociedad Representaciones Volatín S.L. a el también acusado Víctor, quien, desde ese momento, pasó a ser administrador único y socio único de dicha sociedad, y procedió a variar el domicilio de la mercantil, pasando de encontrarse en la C/ Raimundo Lanas nº 17, bajo, de Tudela a la C/ Vial Transversal nº 3 del Polígono Industrial de Tudela. Llegado el día de hacer el embargo, la comisión judicial se dirigió a la dirección del nuevo domicilio de la sociedad, resultando negativa la diligencia, siendo también negativo el resultado al intentarlo en su antiguo domicilio.

   Mediante providencia de fecha 14 de enero de 1999, previa petición de la ejecutante provisional, el Juzgado acordó el embargo de créditos contra terceros de que pudiera disponer la condena. Sin embargo, la notificación de este embargo y del procedimiento al nuevo administrador, Víctor, cuyo domicilio, según lo que constaba en la escritura de compraventa de la sociedad, era en la C/ Miguel Villanueva de la localidad de Baños de Río Tobía (La Rioja), no se pudo hacer sino el día 29 de marzo de 1999 en el domicilio sito en Logroño, en Avda. de Madrid nº 8, 5º Izquierda, haciéndose constar en la correspondiente diligencia que el Sr. Víctor manifestó que tenía la sociedad sin actividad ya que tenía muchas irregularidades en la contabilidad. El embargo resultó ser, asimismo, infructuoso.

   Finalmente, el recurso de apelación interpuesto por Representaciones Volatín S.L. contra la sentencia de 25 de septiembre de 1998 fue declarado desierto por la Audiencia Provincial de Navarra mediante Auto de fecha 7 de Junio del año 1999, resultando, firme la sentencia de primera instancia.

6. Igualmente y paralelamente a esta venta de participaciones sociales, y con la única finalidad de descapitalizar a la entidad Representaciones Volatín, el acusado Constantino procedió a constituir y a inscribir en el Registro Mercantil, con fecha de 7 de mayo y 2 de noviembre de 1998, respectivamente, una nueva sociedad denominada Jamones Volatín S.L. en compañía de otros 2 socios, D. Ramón, jubilado, quien desconoce todo lo relativo a la gestión de la sociedad, y D. Adolfo, quien antes fue empleado de Representaciones Volatín S.L., y ahora lo es de Jamones Volatín S.L., trabajando en esta sociedad como encargado, siendo nombrado como administrador único de la misma, a pesar de su condición de socio minoritario, el acusado Constantino, quien, mediante la nueva sociedad, Jamones Volatín S.L., cuyo objeto social coincide con el de representaciones Volatín, continuó dedicándose, sin ninguna interrupción en el tiempo, al mismo negocio que había estado desarrollando a través de Representaciones Volatín S.L., sirviéndose para ello de sus mismos trabajadores, locales e instalaciones, así como del denominado fondo de comercio (clientela), al tiempo que hacía ineficaces todas las reclamaciones contra ella al haber quedado esta sociedad sin actividad.

   La nueva sociedad, Jamones Volatín S.L., se constituyó con un capital social de 5.000.000 de pesetas, del que los Sres. Ramón y Adolfo aportaron 2.490.000 pts, cada uno de ellos, y el acusado Constantino 20.000 pesetas.

7. Asimismo, y con la finalidad de que su patrimonio personal, en su condición de administrador único de la mercantil representaciones Volatín S.L., quedase libre de cualquier responsabilidad por las deudas de la sociedad, durante la tramitación del procedimiento civil entablado por Foncasal Embutidos S.L., y en la misma fecha en la que se constituyó Jamones Volatín S.L., día 7 de mayo de 1998, Constantino hizo donación a su esposa Francisca, que la aceptó, de la vivienda de su propiedad, que constituye su domicilio familiar, sita en la CALLE000 nº NUM000 de Tudela.

8. Los acusados Víctor y Constantino constituyeron el 14 de julio de 1998 la sociedad Jamones Prado Mayor S.L., con un capital social de 15 millones de pesetas, habiendo aportado el primero el 70% del capital y el 30% restante el segundo, mediante cheque bancario que posteriormente retiró, en diciembre de ese mismo año, quedando Víctor como único socio.

9. La mercantil Foncasal Embutidos S.L. no ha cobrado las cantidades reconocidas en la sentencia de 25 de septiembre de 1998 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Tudela, en los autos de Juicio declarativo de menor cuantía nº 276/97.>>

2. La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

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   "1º). Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente a Constantino del delito de estafa de que ha sido acusado por la acusación particular, declarando de oficio la mitad de las costas procesales.

   2. ). Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a:

   1. Constantino, como autor responsable de un delito de insolvencia punible, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de: 2 AÑOS de prisión y Multa de 15 MESES, con una cuota diaria de 18 euros y con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas, y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de condena.

   2. Francisca, como autora responsable de un delito de insolvencia punible, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de: 13 MESES de prisión y Multa de 12 MESES, con una cuota diaria de 18 euros y con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas, y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de condena.

   3. Víctor, como autor responsable de un delito de insolvencia punible, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de: 13 MESES de prisión y Multa de 12 MESES, con una cuota diaria de 18 euros y con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas, y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de condena>>.

3. Notificada en legal forma la Sentencia a las partes personadas, se prepararon sendos recursos de casación por las representaciones procesales de los acusados, de un lado, Constantino y Francisca, por vulneración constitucional e infracción de ley, y, de otro, Víctor, por vulneración constitucional, quebrantamiento de forma e infracción de ley, que se tuvieron por anunciados; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose los recursos; en providencia de fecha 26/11/2007, se tuvo por personado y parte recurrida al Procurador Sr. D. Eduardo Moya Gómez en nombre de la sociedad FONCASAL EMBUTIDOS, SL.

4. Los sendos recursos de casación interpuestos por las representaciones procesales de los acusados, de una lado, Constantino y Francisca, por vulneración constitucional e infracción de ley, y, de otro, Víctor, por vulneración constitucional, quebrantamiento de forma e infracción de ley, se basan en los siguientes motivos de casación:

   1. Recurso de Constantino y Francisca :

RECURSO DE Constantino Y DE Francisca.

1. El primer motivo del recurso planteado por Constantino y Francisca (en adelante Constantino y Francisca ), al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr.) y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), concierne a la vulneración del art. 24.2 de la Constitución (CE ) en relación con los arts. 117.1 y 9.3 CE.

   Se especifica tal quebrantamiento en que dos de los miembros del Tribunal, uno de ellos no ponente, dirigieron, tras haber acabado el interrogatorio por los partes, preguntas inquisitivas a Constantino y a Francisca en actitud meridianamente incriminatoria.

   Según los recurrentes esas preguntas fueron:

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   P.:¿Cuántos años lleva como empresario?

   R.: Pues bueno yo partí teniendo una carnicería,

   P.: ¿Muchos años?

   R.: No más, más,

   P.: ¿Muchos años más de muchos años?,

   R.: 10, 12, 15 no lo sé, 15.

   P.: ¿Cuántos años hace que está casado con su mujer?, con su actual mujer,

   R.: Creo que son 12.

   P.: Ha comentado que todo ese movimiento que ha comentado la letrada de la defensa de cancelar hipotecas y tal con cierta falta de memoria, pero que lo fue haciendo con bienes de amigos, de la familia, vamos que le prestaron dinero y tal, que es más o menos lo que está ahora devolviendo como puede y tal, y su mujer ¿tiene medios económicos, tiene fortuna o algo tiene medios económicos?,

   R.: ¿Fortuna?

   P.: Dinero, vamos, para comprar un local con 39 millones de hipoteca o no se cuanto es pues sí. Tiene un piso a su nombre que eso lo puede servir de aval para luego comprar el local este o sea, si si no el piso estaba a su nombre desde soltera lo tenía el piso, y entonces bueno con ese piso me imagino que hipoteca y compra el local que sigue teniendo una hipoteca todavía.

   P.: ¿No sabe cómo lo hizo? ¿no sabe cómo lo hizo?

   R.: Pues lo haría así, no es que no sé cómo lo hizo.

   P.: Es su mujer,

   R.: Ya, ya,

   P.: Vamos usted diga lo que quiera pero no le comentaba nada cómo iban sus negocios, usted tampoco le comentaba nada de lo que hace, bien nada más.

   Preguntas a Francisca, por el Ilmo. Magistrado Sr. Goyena Salgado:

   P.: La tienda que tiene ahora y las 2 tiendas que tenía antes ¿las lleva usted?

   R.: Bueno ahora actualmente la tengo alquilada.

   16. : Pero ¿antes las llevaba usted?

       R.: Sí, sí, sí, sí, sí,

       P.: Toda esta operación de bueno tenía un tienda alquilada, la traspasa, después pide un préstamo al parecer que es lo que está pagando ahora con la nueva tienda, todo eso lo hizo usted, lo gestionó usted?

   18. Sí, sí, claro,

       P.: O sea fue al banco

       R.: Sí, sí,

       P.: Que posibilidades había, las mejores ofertas y tal,

       R.: Sí, sí,

   16. ¿Qué volumen incluso hasta ahora si la tiene alquilada obra simplemente el alquiler ahora?,

       R.: Sí, sí, sí,

       P.: ¿Antes estaba usted al frente del negocio?

       R.: Sí,

   16. : Y, ¿recuerda por ejemplo más o menos recuerda la última vez el último mes o trimestre que beneficios tenía más o menos?

       R.: Más o menos pues ahora mismo no me acuerdo anual,

       P.: Aunque sea mensual más o menos al mes,

       R.: No lo sé, pero vamos yo eh, también lo llevaba al asesor no.

       P.: Pues lo llevaba con el asesor, usted veía perfectamente cómo iba la cosa, las compras,

       R.: Sí,

       P.: ¿ Los encargos de compras?,

       R.: Tanto como que ahora la tengo alquilada y la que la lleva es la dependienta o sea pues había

       P.: Si ahora está alquilada pues,

       R.: Quiero decir que ahora mismo no puedo decir cuánto,

   16. Pero que estaba al tanto de cómo iba la marcha del negocio ¿no?

       R.: ¿Cómo?

       P.: Que estaba al tanto de cómo iba la marcha del negocio?

   18. : Si yo esta pues lo que me dedicaba era a lo que es la tienda y demás los papeles no los llevaba yo,

       P.: Pero bueno sí tenía pérdidas o ganancias eso sí, ¿no?

   18. : No hombre había beneficios claro,

   16. : O sea eso más o menos también lo manejaba o sabía ¿no?

   18. : Sí, sí, sí,

   16. : Usted se encargaba de comprar el género, que después se iba a vender, o sea que todo eso lo llevaba usted,

       R.: Sí, sí todo eso lo llevaba perfectamente,

   16. : Sin embargo, ¿no sabe cuánto gasta al mes en su casa?

       R.: Es que cuánto gastaba, una veces puedes gastar más o menos,

   16. : Como en cualquier negocio, si un mes de vende más o se vende menos,

       R.: Claro

       P.: Quiere decir que no sabe, aunque sea lo que lleva a su casa que incluso nos dice que es muy despistada, sí que no sabe si en su casa tiene cuarto de baño o no tiene, o sea para una cosas sí sabe y lo lleva muy bien, y me imagino que será más difícil llevaron negocio que una economía familiar y ¿no lo sabe?,

       R.: Pues a veces pueden ser a lo mejor 100, otras veces puede ser menos, ya digo es que yo creo que muy variable a veces una casa,

   16. sí, bueno pero más o menos pues hay un, quitado si quiere que en verano se va de vacaciones. Porque ¿iban de vacaciones?

   18. Sí a uno, a mi pueblo de Soria, que tenemos allí la casa de mis padres.

       P.: Un sitio estupendo mi abuela era de Soria es un buen sitio, pero me refiero que puede tener periodos de más gasto y otros de menos gasto, pero ¿más o menos le ha dicho al Letrado que no sabe cuándo gasta al mes?

       R.. Pues ya le digo podrían ser pues igual 100 ciento y pico, depende más o menos,

   16. Vale gracias, se puede sentar.

       Preguntas al Perito, por el Ilmo. Sr. Magistrado Sr. González González (minutos 22'15 a 23'20 del CD nº 1)

       P.: Desde un punto de vista estrictamente económico, por interés económico nada más, tiene algún sentido que una empresa con los datos contables que ha podido comprobar del año 98, deje de funcionar para constituirse otra empresa con el mismo o parte del mismo objeto social, desde un punto de vista estrictamente económico y en este caso, es decir,

2. El art. 708 LECr. establece que el Presidente, por sí o a excitación de cualquiera de los miembros del Tribunal, podrá dirigir a los testigos las preguntas que estime conducentes para depurar los hechos sobre los que declaren. Y el que, como portavoz del colegio actúe, para preguntas determinadas, un magistrado distinto del presidente, no aparece que en manera alguna restrinja la imparcialidad del Tribunal.

   La jurisprudencia no entiende que el art. 708 LECr. quebrante en sí la imparcialidad del juzgador, sino que, para salvaguardar ese deber fundamental, exige el uso moderado del art. 708, de modo que no exceda del debate procesal tal y como ha sido planteado por las partes, y que la utilización de la facultad judicial se limite a la función de aclarar el contenido del interrogatorio provocado por los letrados. Véanse sentencias de 10/7/2000 TC y 4/12/2002 y 3/7/2006 TS. (Lo que será especialmente ponderable tratándose de acusados).

   Las preguntas a que el recurso se refiere están imbricadas en el debate previamente planteado por las partes y situadas en las líneas que Acusaciones y Defensas seguían en sus interrogatorios. El uso efectuado del art. 807 LECr., ha de reputarse moderado y constitucional.

3. En el segundo motivo de Constantino y Francisca, deducido al amparo del art. 849.2º LECr., se denuncia error en la apreciación de la prueba.

   Exige la Jurisprudencia en relación con el art. 849.2º LECr., que los elementos de contraste sean documentos, excepcionalmente informes, no otros medios probatorios; que sean literosuficientes, no necesitando de elucubraciones más o menos complejas para concluir la contradicción; que aquéllos, por su naturaleza y su función, tengan la virtud acreditativa que se invoque; que no esté enervada esa fuerza por la de otros medios probatorios; y que la equivocación sea relevante para el fallo. Veánse sentencias de 29/3/2004 y 5/6/2003 TS.

   En el recurso se citan hasta quince documentos y una declaración como supuestos contrastes.

   Exponen los recurrentes que una certificación registral acredita que Constantino y Francisca adquirieron, por iguales o indivisas partes, el 16/6/1999 un local comercial; y que, si bien lo hicieron mediante un préstamo hipotecario, han aportado un informe de que el valor del inmueble excede del de la hipoteca; lo que pugna en plena ejecución civil, con una voluntad de ocultar o sustraer bienes.

   Pero baste tener en cuenta que aquel local no quedó inscrito a nombre de la sociedad demandada Representaciones Volatín SL (cuyas participaciones habían sido previamente enajenadas a Víctor ).

4. Aducen los recurrentes que un extracto de cierta cuenta de la Caja de Ahorros Municipal de Pamplona acredita que Representaciones Volatín SL, que operaba con aquella entidad desde el 4/6/1998 hasta el 30/6/1998, tenía en esa cuenta saldos positivos susceptibles de embargo.

   Mas, examinado tal extracto, aparece que se refiere a una cuenta de crédito.

   A continuación esgrimen los recurrentes un certificado de Caja Navarra sobre cómo Representaciones Volatín SL fue titular de determinada cuenta, en la que, según el extracto aportado, desde principios hasta finales de 1998, tuvo actividad y saldos positivos.

   Pero en modo alguno revelan tales documentos una solvencia de la sociedad o siquiera una tendencia mínimamente estable hacia la posibilidad de encontrar fondos suficientes para cubrir o asegurar la deuda pendiente con la demandante Foncasal Embutidos SL (en adelante "Foncasal SL").

   Y también citan los recurrentes el certificado y los extractos emitidos por la Caja Laboral Popular sobre la cuenta 1020018718 abierta el 2/7/1997 y cancelada el 31/8/1999, teniendo como titular a Representaciones Volatín SL y que entre junio y diciembre de 1998 tuvo saldos acreedores; lo que demuestra dicen los recurrentes, que aquella sociedad desarrolló una importante actividad y excluye el ánimo de ocultar o sustraer bienes.

   Mas la literalidad de esos documentos no demuestran el contenido de tales alegaciones, pues baste observar que los saldos de más de ocho o de más de diez millones de pesetas, a que alude el recurso, aparecen seguidos inmediata o casi inmediatamente de reintegros que los vacían. Nos hallamos de nuevo ante la no constancia de un mínimo de estabilidad en la cuenta que demuestre una real actividad de Representaciones Volatín SL con un mínimo de posibilidad de encontrar bienes embargables.

5. Invocan asimismo los recurrentes, en contra del factum, cartas de la sucursal en Evora del BBVA y extractos de una cuenta, como supuestamente demostrativos de la actividad de Representaciones Volatín SL y de sus fondos.

   Pero todo ello consta referido a fechas muy posteriores a las abarcadas por el factum.

6. Se refieren los recurrentes a la declaración de Germán, el contrato de trabajo de él con Representaciones Volatín SL y oficio de la Tesorería General de la Seguridad Social sobre trabajadores de alta en esa sociedad. Y aducen que demuestran la continuación de la actividad tras la enajenación de las participaciones sociales a Víctor.

   Mas Germán lo que declara es que no hubo actividad comercial alguna durante el mes y medio que trabajó para Víctor.

7. Citan los recurrentes un certificado del Ayuntamiento de Tudela, acompañado de escrituras, sobre cómo Desarrollo de Detergentes Domésticos SL, vendió, el 20/7/1998, con autorización municipal, a Jamones Prado Mayor, SL, representada por Víctor, una parcela.

   Pero también consta que, en 30/11/1999, Víctor, en la misma representación, y también con la autorización del Ayuntamiento, vendió aquella parcela a Madorrán Pérez SL. Por lo que la literalidad de esos documentos, en nada apoya que exista contradicción entre el factum y ellos; aunque sólo sea atendiendo a la notable transitoriedad de la adquisición.

8. Los documentos relativos a notas, a que también acuden los recurrentes, sobre créditos que señaló la parte demandante para ser embargados tampoco contradicen el factum; pues no se refieren sino a la mera hipótesis de créditos o saldos que la demandada tuviera por percibir, lo que no encierra que, de hecho, existieran créditos embargables. Por lo que tampoco implica atisbo de contradicción con el factum la providencia que se trae a colación, dictada en el proceso civil, por la que se acuerda el embargo, ni la sentencia condenatoria recaída en el juicio, asimismo citada por los recurrentes.

9. El motivo tercero de Constantino y Francisca aparece deducido en el cauce del art. 849.1º LECr., por infracción del art. 257.1.2º.

   Se delimita el fundamento de esa faceta de la pretensión impugnativa en que la existencia de bienes conocidos de valor suficiente y libre de responsabilidades, en situación que permita prever el resultado positivo del apremio para cubrir el importe de la deuda, no implicaría ocultación y sería inocua para los intereses ajenos al propio deudor; y que no es lógico estimar la intención de perjudicar al acreedor cuando se conservan otros elementos del activo patrimonial susceptibles de vía de ejecución con perspectivas de éxito.

   La doctrina de esta Sala (sentencias de 14/12/2004 y 15/6/2006, TS) viene señalando, como elementos del delito:

   1. La existencia de una relación obligaciones de crédito entre el sujeto activo del delito, deudor, y un acreedor.

   2. La ocultación de sus activos por el deudor.

   3. El resultado de insolvencia total o parcial, real o ficticia, que imposibilite o dificulte el cobro de lo debido.

   4. El ánimo específico, junto al dolo, de defraudar las legitimas expectativas del acreedor, pretendiendo salvar algún bien y obstaculizando la vía de ejecución.

   Todos los cuales elementos se comprenden en el factum, el cual no refleja en modo alguno la existencia de bienes que, por su apresibilidad y su valor, pudieran hacer llegar a buen término la ejecución emprendida; y sí la conducta fraudulentamente obstructiva de los acusados, encaminada a evitar el éxito de la vía de apremio.

10. En el motivo cuarto del recurso que hasta ahora aquí nos viene ocupando se denuncia, al amparo del art. 5.4 LOPJ, la vulneración del derecho al proceso sin dilaciones indebidas, reconocido en el art. 24.1 CE ; lo que se delimita en que la atenuante analógica del art. 21.6 CP ha sido acogida como simple y no como muy cualificada.

    El art. 24 CE y el 6 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales reconocen el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, en un plazo razonable. La regulación en el Código Penal de atenuantes -4ª y 5ª del art. 21 - que atiende a factores sobrevenidos al hecho lleva a la Sala a entender que una manera adecuada de compensar la vulneración de aquel derecho es apreciar, por razón de analogía, la atenuante de dilaciones indebidas. Y añade la jurisprudencia -véanse sentencias de 11/5/2005 y 27/12/2004, TS- que unas dilaciones notables y desproporcionadas pueden justificar la apreciación como muy cualificada de la atenuante, hasta el punto de que, atendida la regla 2ª del art. 61.1 (antes 61.4ª) CP, puede llegar a ser impuesta la pena inferior en dos grados.

    El escrito de querella fue presentado el 31/12/1999 y el juicio oral no se celebró hasta el 12/5/2005; pero no puede dejarse de tener en cuenta las demoras no achacables al órgano jurisdiccional, al Ministerio Fiscal o a deficiencias estructurales u orgánicas de la Administración de Justicia; así uno de los querellados hubo de ser sometido a órdenes de busca y captura.

    Por lo que concierne al tiempo transcurrido entre juicio oral y sentencia, ésa, en su FJ5, da una explicación, que justifica, de manera no desechable, lo sucedido.

    Apreciada la atenuante de dilaciones indebidas, no cabe afirmar que haya concurrido una especial intensidad en ella como para haberla reputado muy cualificada.

11. En el motivo quinto se denuncia, al amparo del art. 849.1º LECr., la errónea aplicación de las reglas sobre determinación de las penas que comprende el art. 66.1 y 2 CP en relación con los arts. 70.1.2ª y 21.6 del mismo Código.

    Una de las facetas de la fundamentación invocada radica en que concurre cual cualificada la atenuante de dilaciones indebidas; lo que ya hemos descartado.

    La sentencia dedica su FJ4 a explicar y justificar detalladamente la individualización en las dimensiones de las penas. Los límites legales aparecen respetados y las consideraciones sobre lo pertinaz de la conducta defraudatoria de Constantino y lo instrumental de la de Francisca en nada son arbitrarias.

12. Todos los motivos del recurso interpuesto por Constantino y Francisca han de ser desestimados. Y, con arreglo al art. 902 LECr., debe declararse no haber lugar a esa impugnación e imponerse las costas a Constantino y Francisca, incluidas las de la Acusación Particular.

    RECURSO DE Víctor.

13. El primero de los motivos deducidos por Víctor lo es al amparo del art. 850.1º LECr., por haberse denegado diligencias de pruebas.

    Señala la Jurisprudencia que, en relación con el art. 850.1º LECr., ha de tenerse en cuenta la proposición en tiempo y forma de la prueba, su pertinencia, su posibilidad y su relevancia para el fallo, bajo la ponderación del derecho a la defensa y de la necesidad del enjuiciamiento impidiendo diligencias inútiles. Véanse sentencias de 27/11/2000 y 7/2/2004 TS. A lo que se añade que es preciso el que se haya formulado protesta por la inadmisión.

    En su escrito de Defensa, presentado el 28/6/2004, la representación de Víctor solicitó pruebas documentales. La Audiencia, mediante auto del 15/3/2005, acordó la admisión de las pruebas; salvo las documentales de los apartados III y IV, en su aspecto subsidiario, por cuanto habrían de aportarse principalmente mediante requerimiento a Jose Miguel y subsidiariamente a través de requerimiento a Constantino. No se trataba de una propia inadmisión, sino de seguir lo propuesto por la Defensa en orden al carácter sucesivo de los requerimientos.

    El 27/4/2005, la defensa de Víctor presentó escrito para que se llevara a cabo el requerimiento subsidiario; lo que se acordó por la Sala el 2/5/2005.

    El 2/5/2005, dicha defensa presentó escrito interesando se completara la contestación a un determinado oficio y que se recordara la cumplimentación de otros, al tiempo que solicitaba que, caso de no recibirse las pruebas antes del juicio (señalado para el 12/5/2005), se acordara la suspensión. La complementación mencionada fue gestionada por la Audiencia y recibida.

    El 6/5/2005 la representación de Constantino había presentado la contestación al indicado requerimiento subsidiario.

    No antes del 6/5/2005, la defensa de Víctor presentó escrito en el cual interesaba que:

    <<... tras="" haber="" examinado="" las="" pruebas="" solicitadas="" interesa="" al="" derecho="" de="" esta="" parte="" se="" vuelvan="" a="" emitir="" oficios="" distintas="" entidades="" bancarias="" con="" el="" fin="" que="" concrete="" los="" datos="" solicitados="" ya="" la="" contestaci="" dada="" por="" mismos="" son="" excesivamente="" gen="" y="" no="" aportan="" concretos="" solicitan.="">="">

    Por ello solicitamos nuevamente se envíen los oficios que a continuación detallamos.

1. Se libre atento oficio a Caja Navarra c/ Gaztambide, NUM000 (Tudela) a fin de que concrete el oficio enviado en este procedimiento con fecha 29 de abril de dos mil cinco en relación a los siguientes aspectos:

   1. Se informe en relación a las cuentas nº NUM001 ; NUM002 ; NUM003 ; NUM004 ; y NUM005 ; sobre quiénes eran sus titulares detallando nº de cuenta y su correspondiente titular, sea persona física o jurídica, si fuese persona jurídica se determine el nombre y apellidos de sus representantes legales o de la persona que tenía reconocida la firma.

   2. Se informe del número de las cuentas cuyo titular era Representaciones El Volatín SL, en qué fecha exacta se cancelaron e identidad (Nombre y apellidos) de la persona física que las canceló.

   3. Se informe de las personas físicas (nombre y apellidos) que podían disponer del dinero o tenían reconocido firma en las cuentas de Representaciones El Volatín desde la apertura hasta la cancelación de las cuentas bancarias de las que la mercantil citada fuera titular.

   4. Se informe si en las cuentas bancarias cuyo titular era Representaciones El Volatín se efectuó aproximadamente en septiembre u octubre de mil novecientos noventa y ocho una sustitución en la persona física que podía disponer del dinero o tenía reconocida la firma, si se produjo esta sustitución se informe al Juzgado de la identidad (nombre y apellidos) de la persona física que era nueva disponente.

   3. Se informe de la fecha (día, mes y año) en que se abrieron las cuentas NUM006 y NUM007 que tienen como titular a Jamones el Volatín y el informe de su saldo inicial.

   II, Se oficie al Colegio de Ingenieros Agrónomos de Zaragoza, (c/ Teniente Coronel Valenzuela 5, 4º de Zaragoza), a fin de que informe si en los años 1998, 1999 D. Víctor encargó la elaboración de un Proyecto a nombre de Jamones Prado Mayor al suyo personal, informando del contenido del proyecto, de la empresa o lugar al que estaba destinado este proyecto.

   3. Se libre atento oficio a Caja Navarra (C/ Gaztambide, 15 de Tudela) a fin de que aclare quien era el titular físico o jurídico de la cuenta de Caja Pamplona (fusionada en Caja de Ahorros de Navarra) a la que pertenecía el cheque cuya fotocopia se adjunta a este escrito y que se interesó en el Banco Santander Central Hispano a una cuenta cuyo titular era Jamones El Volatín.

   4. Se libre atento oficio al Banco Santander Central Hispano (c/ Gaztambide, 3 de Tudela a fin de que aclaren la identidad de la personas o personas físicas que efectuaron los ingresos en efectivo por importe de 1.000.000 de pesetas cada ingreso en fechas 22/12/97 y 24/12/97 en la cuenta NUM008. Si no fuera posible la identificación de la persona, envía el extracto bancario en el que conste la firma de la persona que efectuó el ingreso.

   5. Se libre atento oficio al Banco Santander Central Hispano (C/ Gaztambide, 3 de Tudela) a fin de que se aclare la identidad de la persona o personas físicas que efectuaron los ingresos en efectivo por importe de 450.000 pesetas el 27/10/98 en la cuenta NUM008. Si no era posible la identificación de la personas, envíe el extracto bancario en el que conste la firma de la persona que efectuó el ingreso.

   6. Se libre atento oficio a la Caja Rural (Avda. de Zaragoza, 1 de Tudela a fin de que amplíe el oficio enviado con fecha 28 de abril de dos mil cinco e informe de la fecha exacta en que fuera abierta y cancelada la cuenta de Representaciones El Volatín e informe a su vez de la identidad (nombre y apellidos) de la persona física que canceló la citada cuenta.

   Esta parte entiende que los oficios solicitados son aclaraciones de la prueba pedida en nuestro escrito de calificaciones, sino el motivo de petición la generalidad y falta de datos con que la mayoría de las entidades bancarias han informado en los folios enviados y siendo pruebas que esta parte entiende que son fundamentales para el esclarecimiento de los hechos y para determinar quién fue la persona responsable en que la mercantil Representaciones El Volatín llegase a la situación de insolvencia que se está enjuiciando.

   Por tales motivos y amparándose esta parte en el derecho a la tutela judicial efectiva para su defendido articulada en el art. 24 del Constitución y amparándose en el art. 745 de la LECr. interesa a esta parte solicitar la suspensión de la vista oral si los folios solicitados no se aportasen a los autos con el tiempo necesario para su estudio".

   El 6/5/2005, la Audiencia dictó providencia denegando, por extemporaneidad, librar los despachos solicitados en aquel escrito, y acordando no haber lugar a la suspensión del juicio.

   El 12/5/2005, al comienzo de la sesión prevista para el juicio oral, el Sr. Letrado de Ortiz solicitó la suspensión del juicio, con arreglo al art. 786.2 LECr., por no estar preparadas las pruebas documentales interesadas. La Sala denegó la suspensión, citando el art. 745 LECr. y dada la larga tramitación del proceso.

14. Debe ser aceptada la denegación de suspensión que el Tribunal a quo acordó. En primer lugar porque, a lo largo de la extensa tramitación, la defensa dispuso de un tiempo más que suficiente para preparar su prueba documental; pero, además, porque las proposiciones de última hora se referían a concreciones sobre los documentos previamente solicitados y aportados al proceso, y en modo alguno puede afirmarse que la concreción hubiera tenido influencia en el fallo.

    En efecto, aduce el recurrente que la prueba pretendía demostrar que Víctor no efectuó los movimientos bancarios y reintegros que se realizaron en las cuentas de Representaciones Volatín SL, por lo que, aduce el recurrente, quedaría sin contenido la aseveración de que aquél había colaborado en dejar fuera de la acreedora el patrimonio de la sociedad; pero el factum y el fallo no aparecen dependiendo de quien fuera la persona que figurara en las entidades financieras como realizando u ordenando los movimientos en ellas.

15. El segundo motivo de los del recurso de Víctor, al amparo del art. 5.4 LOPJ, se refiere a la vulneración del art. 24.2 CE, en orden al derecho de utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, y en orden a la tutela judicial efectiva, por falta de motivación al respecto.

    La jurisprudencia recuerda cómo el derecho constitucional a utilizar los medios de prueba no se configura como un derecho absoluto e incondicionado a que se practiquen todas las pruebas propuestas; véanse sentencias de 16/4/1998 y 20/3/1998. Y hemos visto, al tratar del anterior motivo, cómo la Audiencia explica y justifica la denegación de cierta proposición para concretar los contenidos documentales. Lo que además de implicar respeto al derecho a la prueba para la defensa, encierra la cumplimentación de la tutela judicial efectiva exigida por los arts. 120.3, 9.3 y 24 CE. Hubo decisión motivada sin arbitrariedad.

16. En su tercer motivo, la Defensa de Víctor acude al art. 849.2º LECr., por error en la apreciación de la prueba.

    Según el recurrente las equivocaciones cometidas en la sentencia radican en dos aspectos: a) al afirmar que Representaciones Volatín SL careció de actividad después de la compra por Víctor de las participaciones sociales, b) el declarar probado que Víctor colaboró con los otros acusados en la realización de actos de disposición tendentes a despatrimonializar a Representaciones Volatín SL.

    Por lo que concierne al aspecto a) cita el recurrente como elementos de contraste:

    a.1. Los documentos de los folios 1307 a 1330 en que aparecen ventas y compras de ganado ovino por y para Representaciones Volatín SL.

    Pero todo ello aparece referido a fechas, agosto y septiembre del año 2003, muy posteriores a los abarcados por la sentencia.

    a.2. El documento de los folios 385 a 387, en que se refleja el contrato de alquiler, fechado el 1/11/1998, de una nave industrial, entre Berrueta, como arrendador, y Representaciones Volatín SL, representada por Víctor.

    Mas fue Víctor quien, en la diligencia de embargo, fechada el 29/3/1999, manifestó que, desde enero de 1999, la empresa de Representaciones Volatín SL no tenía actividad, por lo que la iba a dar de baja. Y Berrueta declara en el juicio que no cobró renta alguna, que el local estuvo alquilando unos tres meses y que cree que no había actividad.

    a.3. Un certificado del Servicio Navarro de Empleo relativo a que Representaciones Volatín SL contrató personal para llevar a cabo su actividad.

    Pero ese certificado y el contrato que adjunta acredita que desde el 16/10/1998 hasta el 22/3/2005 la sociedad de que tratamos sólo había comunicado un contrato a nombre de Germán ; de cuya declaración negatoria de actividad comercial ya hicimos mención más arriba.

    a.4. Documentos de declaraciones efectuadas por Representaciones Volatín SL al Departamento de Economía y Hacienda del Gobierno de Navarra, relativas a operaciones con terceras personas.

    Mas se refieren tales documentos a los años 1996 y 1997, o a 1998, respecto al que no constan fechas de las operaciones.

    Alude el recurrente a cierto pasaje de la sentencia, del que dice estar en contradicción con que Víctor no continuara con la actividad de Representaciones Volatín SL. Pero lo que expone la sentencia es que el acusado no continuó desarrollando la misma actividad que inmediatamente abandonó, pasando a desarrollar otra distinta relacionada con las conservas; y se trata de una consideración que no puede ser aislada del contexto en que se viene a argumentar de manera completa sobre cómo la actividad comercial pasó a otra sociedad de responsabilidad limitada.

17. Por lo que concierne al segundo aspecto de la denunciada equivocación, comienza el recurrente haciendo referencias a pasajes del factum con los que se muestra de acuerdo, pero que entiende se contradicen con la afirmación de que Víctor colaborara en la defraudación. Ello excede del motivo que ahora nos ocupa.

    Se cita la copia de un pagaré del 4/11/1997, al portador, librado por Representaciones Volatín SL, por 850.000 pesetas, para concluir que las disposiciones del patrimonio de la sociedad no fueron llevadas a cabo por Víctor.

    Mas ello no permite, en la literalidad del documento, llegar a la generalización que alega el recurso.

    Y también se acude por el recurrrente a los folios 1183 al 1214 con actuaciones de un juzgado de Manacor correspondientes al juicio ejecutivo seguido por Representaciones Volatín SL contra Embutidos Petra SL, para concluir que las cantidades allí percibidas no fueron a la sociedad sino que se entregaron a Constantino.

    Sin embargo de la literalidad de los documentos obrantes en aquellos folios ni siquiera se desprende tal alegación.

18. Antes de entrar al examen del cuarto motivo de los formulados por Víctor, que lo ha sido al amparo del art. 849.1º LECr., por indebida aplicación del art. 257 CP, se hace necesario estudiar si debe ser o no mantenido el factum, tratando del motivo quinto, deducido al amparo del art. 5.4 LOPJ, por vulneración del art. 24.2 CE, en orden al derecho a la presunción de inocencia.

    El ámbito en la casación del control sobre la presunción de inocencia se extiende a: 1) si ha existido prueba suficiente de cargo a través de medios obtenidos y aportados al proceso sin infracción de normas constitucionales u ordinarias, y 2) si en las inferencias, cuya ilación el tribunal a quo ha debido exponer, no se han quebrantado pautas derivadas de la experiencia general, normas de la Lógica, o principios o reglas de otra ciencia. Véanse sentencias de 30/4/2002 y 3/11/2005, TS.

    Conviene salir al paso de una alegación con la que el recurrente parece resumir sus invocaciones impugnativas si la Sala califica de sin actividad a Representaciones Volatín SL cuando Víctor adquirió las participaciones, no podía aquélla tener bien alguno en su patrimonio.

    Esa argumentación no es sostenible si se atiende a las normas que sobre concepto, capital social y participaciones sociales se contienen en los arts. 1, 4 y 5 de la Ley de sociedades de responsabilidad limitada. En principio, la sociedad pudo llegar a no desplegar actividad y conservar, durante algún tiempo, el capital desembolsado.

19. Expone el recurrente que no existe prueba alguna de:

    1. Que Víctor "conociera, con anterioridad a la adquisición de las participaciones de Representaciones Volatín SL, que se había seguido un procedimiento civil en reclamación de cantidad, a instancia de Foncasal, SL y que en el mismo se había dictado una Sentencia condenatoria. La única prueba que consta en autos refiere a la comunicación de dicho procedimiento a mi defendido en fecha muy posterior a la compraventa de participaciones sociales".

    2. "La existencia de concretos bienes o activos que existieran en la sociedad Representaciones Volatín, SL, ni en el momento de contraer sus obligaciones civiles ni con posterioridad, ni en el momento de perfeccionarse la compraventa de participaciones sociales por parte del recurrente a los otros dos acusados".

    3. Que Víctor "efectuara o contribuyera a efectuar algún acto de disposición sobre algún bien o activo concreto de que pudiera disponer Representaciones Volatín, SL. y, con posterioridad a la compraventa de participaciones sociales".

    4. Que, "en el momento de perfeccionamiento de la compraventa de las participaciones sociales de la mercantil Representaciones Volatín, S.L., la misma contara con activos o bienes concretos que, posteriormente, se sustrajeran de la acción de Foncasal, S.L.".

    5. Que "la compraventa de participaciones sociales fuera por un valor irreal o no correspondiente al Capital social o al valor real, o que fuera por precio vil o irrisorio o que la misma fuera ficticia".

    Respecto a la faceta a), baste tener en cuenta que, en el juicio, Víctor declaró que Constantino le dijo que no debía nada a Foncasal Embutidos y ésta le debía a él, y ratificó su declaración anterior acerca de que, antes de la adquisición de Representaciones Volatín SL, Constantino le había dicho que la deuda con Foncasal estaba saldada. De donde no hay irracionalidad en inferir que, al tiempo de la transmisión de la compañía, Víctor y Constantino trataron sobre el contencioso con Foncasal

    Respecto al extremo b), Víctor dice en el juicio que la sociedad cuyas participaciones adquirió tenía un buen fondo do comercio.

    En orden a la faceta c), además de lo recién expuesto, está documentalmente probado que, cuando se intentó hacer traba en bienes de Representaciones Volatín SL, Víctor hizo ver que la sociedad carecía de bien alguno.

    Por lo que concierne al extremo d), es suficiente lo expuesto en los apartados anteriores.

    Respecto a la faceta e) la Audiencia detalla la cadena de hechos directamente acreditados de los que, con arreglo a las pautas derivadas de la experiencia general, infiere lo torticero de la transmisión de Representaciones Volatín SL. Y la Jurisprudencia admite la eficacia de la prueba indiciaria si: los hechos base están directamente acreditados y se expone, sin irracionalidad, el curso que conduce al hecho final, véanse las sentencias de 5/9/2000 y 31/3/2004, TS.

20. En el motivo cuarto, deducido al amparo del art. 849.1º LECr., se denuncia la aplicación indebida del art. 257 CP.

    Hemos extractado en el apartado 12 la doctrina jurisprudencial acerca de los elementos del delito comprendido en el art. 257.1.2º CP. Y hemos visto hasta aquí cómo debe ser mantenido el factum de la sentencia del Tribunal a quo.

    Viene a aducir el recurrente, condenado como cooperador necesario de los otros dos acusados, que falta el ánimo específico de defraudar las legítimas expectativas de Foncasal SL, haciendo ilusorio el cobro de su crédito, porque alega: no aparece en los hechos probados que Víctor al tiempo de perfeccionarse la compraventa de las participaciones sociales supiera la existencia del procedimiento civil; nada se dice en la sentencia sobre que el valor de las participaciones, que debía estar completamente desembolsado, no se correspondiera con el capital social; la sentencia reconoce que Representaciones Volatín SL continuó la actividad; nada se dice en la sentencia sobre los activos con que contara la sociedad antes de la compraventa de las participaciones, o que fuera solvente al contratar con Foncasal SL.

    Mas en el factum de la sentencia se relata y en los fundamentos jurídicos se explica que la actuación concertada de Víctor y los otros acusados determinó intencionadamente la obstaculización de la vía de ejecución civil. Lo que encierra los elementos que el recurrente alega faltar. Sin que aparezcan en el factum datos que permitan vislumbrar una absoluta inidoneidad en el objeto o en los medios empleados. Y, atendido lo expuesto, no cabe vincular el caso del factum con la jurisprudencia que cita el recurrente acerca de que "la adquisición de acciones o participaciones de una sociedad descapitalizada no es imputable objetivamente, pues no transciende eficazmente en el resultado de la acción".

21. El motivo sexto de los invocados por Víctor, denuncia, al amparo del art. 849.1º LECr., la infracción del "art. 21.6 CP y de la jurisprudencia", al no haberse apreciado como muy cualificada la atenuante de dilaciones indebidas.

    En orden a esa atenuante, debemos tener por reproducido lo argumentado y concluido en el apartado 13. Es más, en consideración a la condición de cooperador necesario la Audiencia ha fijado las penas de Víctor de manera menos extensa que a Constantino, autor en sentido estricto.

22. Todos los motivos del recurso interpuesto por Víctor han de ser desestimados. Y, con arreglo al art. 902 LECr., debe declararse no haber lugar a esa impugnación e imponerse las costas a Víctor incluidas las de la Acusación Particular.

    III.

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a los sendos recursos de casación que han interpuesto Constantino y Francisca, por vulneración constitucional e infracción de ley, y Víctor, por vulneración constitucional, quebrantamiento de forma e infracción de ley, contra la sentencia dictada, el 18/7/2007, por la Audiencia Provincial de Navarra, Sección Segunda, en proceso sobre alzamiento de bienes. Y se imponen a los recurrentes las costas de sus respectivos recursos, incluidas las de la Acusación Particular.

Notifíquese la presente resolución a la Audiencia Provincial de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo para su archivo en el Rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Joaquín Giménez García Andrés Martínez Arrieta Francisco Monterde Ferrer Manuel Marchena Gómez Siro Francisco García Pérez

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Siro Francisco García Pérez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.