STS 388/2008, 20 de Mayo de 2008

El Juzgado de Primera Instancia n.º uno de Majadahonda dictó sentencia de 8 de junio de 1999 en juicio de menor cuantía 316/1997, cuyo fallo dice:

Fallo. Estimando parcialmente la demanda formulada por el procurador D. Santiago Chippirrás Sánchez, en nombre y representación de D. Darío, contra Winterthur, representada por la Procuradora Doña Maria Del Pilar Poveda Guerra, Allianz Ras, Seguros y Reaseguros, S. A., representada por el Procurador D. José María Muñoz Ariza; ASEMAS, representada por la Procuradora Doña Paloma Pozas Garrido y Construruz, S. L., representada por el Procurador D. Adotino Luis González Pontón, debo condenar a Construruz, S. L. a que abone al actor la cantidad de dieciseis millones setecientas noventa y nueve mil quinientas once pesetas (16 799 511 pts.), más los intereses legales. Sin expresa condena en costas.

Asimismo, debo absolver a Winterthur, Allianz Ras, Seguros y Reaseguros, SLA, y Asemas de las pretensiones formuladas en la demanda. Con expresa condena en costas a la parte actora».

La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:

Primero. La demanda formulada por la parte actora en la presente litis D. Darío, con fundamento en los arts. 1902 y 1903 del CC relativo a la responsabilidad civil extracontractual, pretende la obtención de los demandados de una indemnización por las lesiones y secuelas sufridas, cuando el mismo trabajaba por cuenta ajena de "Construruz, S. L.".

Segundo. El debate de la presente litis se centra en el tema de la imputación del resultado dañoso, si se debió exclusivamente a la propia negligencia del trabajador, o hubo falta de diligencia por parte de los demandados o en su caso una concurrencia de culpas.

»Para un adecuado análisis de la cuestión sometida, debe partirse de la afirmación de que, en todo campo de la actividad industrial, se ha venido reconociendo una progresiva objetivación de la responsabilidad civil por daños principalmente a través del expediente de inversión de carga de la prueba, desplazándose el fundamento de tal responsabilidad desde presupuestos puramente culpabilísticos hacia tesis cuasi-objetivas (responsabilidad por riesgo), posicionamiento que se advierte claramente en los accidentes laborales, que constituyen un problema de grave preocupación en diversos sectores económicos.

»La consecuencia de tal concepción es que no solo se rechaza la exculpación de la empresa que obtiene cuantiosos beneficios económicos de la actividad peligrosa aunque se cumplan determinados requisitos normativos en cuanto a medidas de seguridad si éstas se revelan insuficientes para prevenir la producción de hechos tan graves como la caída de un trabajador, sino que debe llegarse incluso a admitir que la colaboración de la propia conducta del trabajador en la causación del resultado dañoso no excluye la imputación parcial del evento a la empresa para la que dicho operario trabaja.

»Debe, en consecuencia, valorarse ponderadamente en cada caso tanto la conducta del propio trabajador como la de las personas responsables de la empresa, si bien en cuanto a la de éstas hay que partir de una presunción de culpa, fundamentada en ser justa contraprestación al beneficio legítimo que se obtiene de la actualidad en cuyo ámbito se produce el daño.

»Tercero. La acción basada en la exigencia de responsabilidad civil por culpa extracontractual o aquiliana de los arts. 1902 y siguientes del CC implica para su éxito no solo la demostración del daño, sino también la de una acción u omisión culpable por parte de la persona a quien se reclama el pago de la indemnización, a la cual esté causalmente vinculado el resultado dañoso producido.

»Ahora bien, nuestra jurisprudencia, en un esfuerzo para adaptar la aplicación o interpretación de las normas a la realidad social de acuerdo con el art. 3.1 del CC ha venido matizando el tradicional principio de responsabilidad por culpa que inspira nuestro Derecho positivo, en el sentido de introducir limitaciones al estricto criterio subjetivista, moderando con arreglo a diferentes criterios, a fin de aplicar la regla general de del alterum non laedere al mayor numero posible de conductas, procurando atención prioritaria a la víctima del evento dañoso, a la cual debe facilitarse la reparación del daño causado por el actuar ajeno, sin que por ello llegar a acoger el principio de la llamada responsabilidad objetiva, basada únicamente en la causación del daño.

»La STS 7 marzo de 1994, destaca el concepto moderno de culpa que no consiste solamente en la omisión de la diligencia exigible según las circunstancias del caso, sino que abarca aquellas conductas donde hay negligencia sin una conducta antijurídica, y aquellas otras en que partiendo de una actuación diligente y lícita, no solo en su juicio, sino en su desarrollo, se produce un resultado socialmente dañoso que impone la desaprobación o reproche de la acción.

»Cuarto. Haciendo aplicación de los razonamientos jurídicos expuestos, es evidente la procedencia de acudir a criterios de responsabilidad cuasi objetiva o por riesgo, los cuales van más allá de la concepción marcadamente subjetivista de la culpa ex art.1902 CC, pues, como ha dicho la jurisprudencia, aquel tipo de responsabilidad opera en mayor medida precisamente en ámbitos de riesgo, cuales son los creados por el ejercicio de actividades empresariales o industriales que llevan inherente un factor o componente de peligrosidad (SSTS 25-6-91, 20-1-92, 20-5-93 ), entre las cuales están sin duda las que se proyectan sobre la construcción o edificación de obras.

»El cumplimiento, en este caso formal o aparente, de las normas de seguridad en la ejecución de la obra no elimina la responsabilidad, desde el momento en que dichas prevenciones se revelaron insuficientes para evitar el daño. Por diligente y lícita que pudiera parecer la actuación de los sujetos implicados, lo cierto es que no se agotaron las previsiones necesarias para prevenir el daño, empleando toda la diligencia que era exigible de acuerdo con las circunstancias.

»Dentro la responsabilidad genérica que incumbe a las empresas de organizar las condiciones en que debe prestarse el trabajo y velar por su seguridad, dada la posición de dominio que ostentan en relación con estos factores, de acuerdo con las obligaciones que tienen legal y contractualmente asumidas, se encuentra la específica de garantizar que los elementos y equipo de trabajo que están bajo su control son seguros y no entrañan riesgo alguno para la seguridad de los trabajadores (art. 16 Convenio de la OIT n.º 155 de 1981 sobre Seguridad y Salud de los Trabajadores).

»Quinto. El examen de los hechos aquí enjuiciados parece revelar que la caída de D. Darío se produjo en fase de terminación de la obra, con ocasión de encontrarse trabajando en la cubierta, realizando trabajos de remates, provisto de un cinturón de seguridad anclado a las chimeneas de la cubierta, si bien se quitó el cinturón de seguridad, por causa que se desconoce, antes de entrar en zona de seguridad, produciéndose la caída, sin que por parte de los encargados de la empresa Construruz, S. L., se efectuara la correspondiente diligencia y vigilancia, siendo incuestionable que el accidente se debió a la propia conducta negligente del trabajador. Pero ello no excluye responsabilidad de Construruz, S. L., ya que el actor trabajaba por cuenta y a favor de la misma siendo la encargada de velar las condiciones de seguridad bajo las que debía desarrollarse, en general, el trabajo cotidiano de sus operarios, desatendiendo un concreto deber de cuidado que contribuyó eficazmente a la causación del daño, al permitir tácitamente que el Sr. Darío se quitara el cinturón de seguridad antes de entrar en la zona de seguridad. En consecuencia la Mercantil Construruz, S. L., ha incurrido en una clara culpa in vigilando, ante la expresada falta de control y precaución sobre la seguridad de sus trabajadores, ya que por parte del Arquitecto y del Aparejador se reflejó en el Libro de Órdenes de la obra, constantes llamadas de atención en cuanto a las medidas de seguridad entre otros: "Se advierte explícitamente a la Contratista que tome todas las medidas de seguridad necesarias para tener las máximas garantías" y así se hace constar en reiteradas ocasiones.

»Sin embargo, no puede apreciarse responsabilidad alguna en las demás partes demandadas, al existir falta o ruptura de la relación causal.

»En virtud de la inversión de la carga de la prueba antedicha, son los demandados los que tienen que acreditar que en nada contribuyeron a la producción del resultado o que éste fue para ellos absolutamente inevitable. Para comenzar, hay que dejar sentado que la propia negligencia de la víctima, al quitarse antes de tiempo el cinturón de seguridad, está complementada por la inexistencia de las medidas de vigilancia adecuadas para prevenir dichos accidentes (caídas...), debiendo estar presente en el lugar de los hechos un capataz, el cual ordenase a los trabajadores y en el caso concreto al Sr. Darío que no se quitase el cinturón de seguridad y que adoptase las medidas necesarias.

»En base a las anteriores consideraciones esta juzgadora estima que debe apreciarse una concurrencia de culpas en orden a la determinación de la responsabilidad civil por la caída del trabajador Sr. Darío que provocara en consecuencia la rebaja o reducción de la indemnización a conceder, en un 50% ya que en la misma proporción el propio lesionado cooperó a la producción del suceso pues éste se puso en una situación de riesgo evidente por quitarse el cinturón de seguridad, ya que la responsabilidad por culpa extrancontractual del art. 1902 del CC tiene siempre un sentido personalista, no admitiéndose por la jurisprudencia del Tribunal Supremo una responsabilidad puramente objetiva fundada en la mera relación de causalidad física por lo que ha de tenerse en cuenta el comportamiento negligente de la víctima para moderar la cuantía indemnizatoria.

»Sexto. Esta juzgadora, teniendo en cuenta el informe médico-forense emitido con fecha de noviembre de 1993 en la causa penal previa, así como la calificación de la minusvalía realizada por el equipo de valoración del Instituto Nacional de la Seguridad social y la propuesta de resolución de la Comisión de Evaluación de Incapacidades del Insalud se aprecian las siguientes secuelas: Traqueotomía permanente, Anosmia, Anquilosis en codo y muñeca izquierda, Cicatriz en cuero cabelludo, antebrazo izquierdo y rodilla, Amaurosis izquierdo y de 1/3 en el ojo derecho y Perjuicio estético. Igualmente resulta acreditado que el demandante permaneció 270 días de baja. Siguiendo como criterio orientativo, no vinculante, el Baremo establecido en el Anexo de la Ley 30/95 de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, cada uno de los conceptos anteriores ha sido valorado en los siguientes puntos: Traqueotomía 45 puntos; Anosmia 12 Puntos.; Anquilosis 30 Puntos., Cicatrices, 5 Puntos.; Amaurosis izquierda, 23 Puntos. y derecha, 10 Puntos; y Perjuicio Estético Medio de 8 Puntos, lo que hace un total de 86 puntos a razón de 346 259 pts. por punto; teniendo en cuenta la edad de la víctima en el momento del accidente, resulta la cantidad de 29 778 274 pts. a las que hay que añadir el 10% de factor de corrección, 2 977 826 pts. más; como indemnización por los días de baja, 842 920, pts., lo que hace un total de 33 599 022 pts. Esta cuantía teniendo en cuenta lo establecido en el Fundamento Jurídico Quinto sobre la compensación de causas y concurrencia de culpas, debe reducirse en un 50%, lo que determina una condena de 16 799 511 pts.

»Séptimo. El deudor moroso, se halla obligado al pago de los intereses legales, desde la fecha de interposición de la demanda, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 1100, 1101 y 1108 del CC.

»Octavo. En materia de costas es aplicación lo preceptuado en el art. 523 de la LEC ».

La Sección 11.ª de la Audiencia Provincial de Madrid dictó sentencia n.º 884, de 19 de diciembre de 2000, en el rollo de apelación n.º 977/1999, cuyo fallo dice:

Fallamos. Que estimando como estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Darío contra la Sentencia que el ocho de junio del pasado año pronunció la lltma. Sra. Magistrada-Juez de Primera Instancia número Uno de Majadahonda, y desestimando como desestimamos el formulado contra dicha resolución por la entidad Construruz, S. L., debemos revocar y revocamos la misma en el sentido de condenar como condenamos solidariamente a las entidades Construruz S.L., Asemas Mutua de Seguros a Prima Fija, Allianz Ras, S. A., y Winterthur, S. A., a que paguen al coapelante citado en primer lugar la cantidad de treinta y dos millones de pesetas, con más sus intereses legales desde la presentación de la demanda y hasta la fecha de la Sentencia dictada en la primera instancia y los del artículo 921 de la LEC desde dicha fecha y hasta su completa ejecución, sin especiales declaraciones sobre las costas de ambas instancias.

La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:

Se modifican parcialmente los fundamentos de la sentencia apelada, y

Primero. La formulación de sendos recursos de apelación por la empresa codemandada para la que trabajaba el actor, asimismo recurrente, en el momento del evento o accidente origen de sus lesiones conlleva el traslado de la integridad de las cuestiones suscitadas en la anterior instancia a la Sala. En tal sentido, de conformidad con las básicas prescripciones contenidas al respecto en el art. 1214 del CC se ha de indicar que el examen detenido de las diligencias probatorias practicadas en la anterior instancia acredita, desde el punto de vista de los hechos ocurridos o de la resultancia fáctica que, siendo la entidad coapelante contratista de una obra ubicada en la C/ Cerro de la Buitrera n.º 15 de la madrileña localidad de Pozuelo de Alarcón, el día 12-3-1991 estaba trabajando el coapelante-demandante en la cubierta de uno de los chalets de la promoción allí construida en la ejecución de trabajos de remates del mismo y, a las 9:30 horas, se quitó el cinturón de seguridad anclado en las chimeneas que tenía puesto con la finalidad de introducirse en el interior del chalet referido por el hueco de una ventana de la buhardilla del mismo con finalidad desconocida (aunque, al parecer, para tomar el bocadillo), precipitándose al suelo, al resbalar, desde una altura de 8 metros causándose las lesiones descritas en la resolución impugnada. No consta ni se probó, de forma indudable, que el cinturón de seguridad que utilizaba fuera corto o escaso, debiendo tenerse en cuenta al respecto que accedió con el mismo a la zona de trabajo desde la de seguridad, siendo lógico pensar que, asimismo, podía volver con el mismo al punto de partida original. Dicho cinturón se lo quitó fuera de la zona establecida para ello o de seguridad. La entidad coapelante era la contratista principal de la obra en virtud de contrato privado celebrado el 2-1-1991 con la entidad Prasdalc, S. A., promotora de la obra, estando asegurada la última en la entidad Winterthur, S. A. A su vez el arquitecto director de la obra y el aparejador tenían concertados seguros de responsabilidad civil profesional con las entidades Asemas y Cresa, S. A. (hoy Allianz Ras, S. A.), respectivamente. La Inspección de Trabajo (folio 36) emitió un informe en el que se indicaba que el demandante se quitó el cinturón de seguridad antes de encontrarse en la zona de seguridad, produciéndose su caída, imponiéndose una sanción de 50 000 pts. de multa a la empresa coapelante por la infracción del art. 192 de la Ordenanza de Trabajo de la Construcción aprobada por Orden de 28-8-1970 en relación con el art. 151 de la Orden de 9-3-1971, relacionados asimismo con la Ley de 7-4-1988. En el momento del accidente relatado no había en la obra ni redes, petos, vallas o barandillas, además de los cinturones de seguridad. Los técnicos declararon en el previo proceso penal sustanciado que la obra estaba acabada y en fase de remates, por lo que no había redes ni andamios, teniéndolas antes cuando estaba en fase de construcción, recordándose las medidas de seguridad diariamente. El Libro de órdenes y asistencias de la obra está repleto de recordatorios a la constructora, suscritos por el arquitecto y el aparejador, con la finalidad de incidir en la obligatoriedad de cumplir las normas de seguridad en el trabajo en la obra así como de utilizar todos los medios necesarios para su consecución.

Segundo. Debe recordarse al respecto que la jurisprudencia de la Sala 1.ª del Tribunal Supremo tiene establecido sobre la culpa exclusiva que "Tampoco cabe que se haya infringido el art. 1903, que claramente se refiere a la responsabilidad por hecho ajeno, derivada de la relación jerárquica de dependencia, lo que exige la figura de un tercero lesionado por el causante material del daño o dependiente por razón de una acción culposa, de la que responde el empresario. En el caso, tal situación no se produce, pues la víctima del desgraciado accidente es el propio dependiente que, en todo caso, tiene acción contra su principal por la vía del art. 1902, pero cuando acontece que aquél ningún acto negligente cometió, ni incurrió en ninguna omisión culposa y se prueba, como ocurre, que el hecho se debió a culpa exclusiva de la víctima, no cabe imputar responsabilidad a aquél, pues falta la acción u omisión propia y el nexo causal con el resultado dañoso producido" (Sentencia de 9-12-1997 ). Por lo que se refiere a la necesidad de acreditar la existencia de culpa así como la precisa relación de causalidad en los accidentes laborales, que den lugar a reclamaciones ante la jurisdicción civil, ha de tenerse en cuenta que las Sentencias de la misma Sala del 16 y del 22-11-1999 han recordado que "La tendencia jurisprudencial (invocada en el motivo por la recurrente) hacia una cierta objetivación de la culpa extracontractual, mediante los mecanismos de la inversión de la carga de la prueba y de la teoría del riesgo, no excluye de manera total y absoluta el esencial elemento psicológico o culpabilístico, de tal modo que si aparece acreditado que en la producción del evento dañoso, por muy lamentable que sea, no intervino absolutamente ninguna culpa por parte del demandado, sino que el mismo fue debido a la culpa exclusiva de la víctima, ha de excluirse totalmente la responsabilidad de dicho demandado, siendo esto lo ocurrido en el presente supuesto litigioso", y que "En el motivo tercero y último se denuncia que "como norma del ordenamiento jurídico que se considera infringido ha de citarse el art. 1902 CC en relación con el art. 1903 del mismo cuerpo legal, y la jurisprudencia que los interpreta". En su alegato, en el que transcribe literalmente un fundamento de la sentencia de esta Sala de 10 jul. 1985, la recurrente viene a sostener, en esencia, que, con base en la doctrina jurisprudencial de la presunción de culpa en el causante del daño, en virtud del principio de inversión de la carga de la prueba, la sentencia recurrida debería haber declarado la culpabilidad de los demandados, al no haberse probado, parece querer decir la recurrente, que los demandados hubieran procedido con toda la diligencia exigible. El expresado motivo también ha de ser desestimado, ya que es reiterada y notoria doctrina de esta Sala la de que la tendencia jurisprudencial hacia una cierta objetivación de la culpa extracontractual, mediante los mecanismos de la inversión de la carga de la prueba y de la teoría del riesgo, no excluye de manera total y absoluta el elemento psicológico o culpabilístico, de tal modo que si aparece acreditado que en la producción del evento dañoso, por muy lamentable que sea, no intervino absolutamente ninguna culpa por parte del demandado, sino que el mismo fue debido a la culpa exclusiva de la propia víctima, ha de excluirse totalmente la responsabilidad de dicho demandado, siendo esto lo ocurrido en el presente supuesto, en el que el resultado producido (según declara probado la sentencia recurrida y aquí ha de ser mantenido incólume, al no haber sido desvirtuado por medio impugnatorio adecuado para ello) fue debido exclusivamente a que D. Carlos Alberto. (pensionista de la Segundad Social), que trabajaba esporádicamente en la obra como peón o recadero, tenía expresamente prohibido por el constructor subir al tejado de la nave en construcción, no obstante lo cual, desobedeciendo palmariamente dicha prohibición, cuando todavía no se había dado siquiera comienzo al trabajo y sin hallarse presentes los demandados, por su propia, inexplicable e injustificada decisión, subió al tejado, del que cayó, sufriendo lesiones gravísimas, como consecuencia de las cuales falleció, sin que en la producción de tan lamentable y desgraciado resultado hubiera intervenido la más mínima culpa o negligencia por parte de los demandados". En el caso planteado ante la Sala, la única causa concurrente y adecuada, debidamente acreditada, probada y constatada de las gravísimas lesiones sufridas por el actor al caer desde la cubierta del chalet en el que se encontraba trabajando en sus remates finales fue la voluntaria, unilateral y exclusiva decisión de quitarse el cinturón de seguridad que lo sujetaba a las chimeneas de dicha edificación. Si se ha probado, en su consecuencia, la intervención negligente de los otros implicados como demandados, aunque sea inaceptable que la evitación del evento se hubiera producido por la presencia de un capataz que vigilara las maniobras de los operarios, por ser inocua su posible intervención en los hechos ocurridos. Además, tampoco resulta aplicable la pretendida objetivización de la responsabilidad reclamada en razón de la jurisprudencia que se acaba de mencionar sobre el particular. La responsabilidad de los otros codemandados, y de todos ellos conforme a lo interesado por el demandante en su inicial demanda y en el recurso de apelación por él formulado junto con la empresa codemandada de la que dependía laboralmente en el momento del accidente, se infiere para la Sala, además del no agotamiento de todas las posibilidades de evitación del accidente mediante el empleo de los elementos de protección complementarios antes referidos y ausentes en la obra en terminación, de la responsabilidad de los técnicos al no ordenar la colocación, y ejecución consiguiente de tales elementos de protección carentes, siendo concurrente, por ello, la solidaria responsabilidad civil de sus aseguradoras respectivas, las entidades Asemas y Allianz Ras, S. A. Respecto a la responsabilidad de la promotora no demandada, que conllevaría la solidaria de su aseguradora Winterthur, S. A., la defensa de dicha entidad citó en la vista pública la doctrina derivada de la Sentencia de la Sala 1.ª del Tribunal Supremo del 5-2-1991 con la finalidad de exonerarla al estimar que no responde la promotora cuando se contrata al Arquitecto y al Aparejador, no siendo aplicable la doctrina de la responsabilidad por el riesgo al no haber lucro por el riesgo cuando se encarga a Arquitecto y a Aparejador la coordinación de la seguridad de la obra. Además de considerar éste Tribunal que no resulta aplicable al caso la doctrina de la responsabilidad por riesgo, por existir acreditada culpa de los agentes intervinientes en el proceso de construcción así como en su ejecución y aseguramiento derivados, de conformidad con lo establecido en los arts. 1902 y 1903 del CC así como del 76 de la Ley de Contrato de Seguro, tampoco viene a ser decisiva la resolución citada -una sola- al no constituir jurisprudencia vinculante en atención a lo establecido en el art. 1.6 del CC, por precisarse dos sentencias al menos, y porque dicha citada resolución de nuestro Alto Tribunal vino a establecer, refiriéndose al dueño de la obra en contraposición al constructor de la misma, que "Una vez acordada la casación de la sentencia recurrida, el primer tema a resolver es el concerniente al de la persona a la que proceda imputar la culpabilidad puesta de manifiesto y la correlativa responsabilidad indemnizatoria, ya que la demanda interpuesta por los padres de la menor accidentada se dirigió solidariamente contra D. Simón. y D. Jon., en los respectivos conceptos de constructor y dueño de la obra. Sobre dicho problema, es de tener en cuenta que el propietario de la edificación, contrató la ejecución de la obra con personas capacitadas y con titulación profesional adecuada al respecto, como fueron un arquitecto, un aparejador y un constructor y que los dos primeros tuvieron asignada, en su respectiva calidad, la dirección de las obras, de la que emanaban las pertinentes órdenes e instrucciones al constructor, el expresado demandado Sr. Simón., sin constancia en los autos de que el también demandado Sr. Jon. tuviera algún tipo de intervención en la dirección y ejecución de los trabajos o conociera la situación de riesgo a que se hizo referencia, razones todas ellas que, unidas, a la de no encontrarse entregada la obra al momento de producción del accidente, abonan la conclusión de no poder exigirse al repetido dueño ningún género de responsabilidad en el resultado dañoso, con lo cual, la exigible en el presente caso alcanza y debe extenderse únicamente al contratista demandado, sin perjuicio y con independencia de la responsabilidad en que pudieron incurrir los demás sujetos intervinientes en la realización de la obra, pues en atención al principio de solidaridad, es doctrina declarada por la Sala la relativa a que el perjudicado puede dirigirse contra cualquiera de ellos, como deudor por entero de la obligación de reparar en su integridad el daño causado, según dispone el artículo 1144 del ordenamiento civil". Además, la simple lectura del contrato celebrado entre la promotora y la empresa coapelante el 2-1-1991 (folios 18 y ss.) revela que, por el contrario de lo relatado en la resolución anterior, en dicho convenio se estableció (estipulación 1.ª) que los técnicos venían impuestos por la promotora, actuando el Aparejador, además, como coordinador de la obra por cuenta de la propiedad de la obra (Prasdalc S. A.), reservándose, por lo tanto, tales facultades en la ejecución concertada con la empresa de la que dependía laboralmente el coapelante accidentado. También consta que en la estipulación 2.ª de dicho contrato que la entidad contratista se obligaba a aportar la mano de obra necesaria en cada fase de ejecución con su herramienta de mano, de acuerdo con las directrices marcadas por la propiedad a través del Aparejador como coordinador de la obra. Por último, en lo referente al límite de responsabilidad de la aseguradora de la promotora, se ha de indicar que no se hizo valer en la primera instancia dicha circunstancia (folios 86 al 94, especialmente el hecho del escrito de contestación presentado), no pudiendo introducirse en el debate de la apelación dicha alegación novedosa so pena de permitir la Sala la causación de indefensión al demandante con infracción de lo establecido al respecto en el art. 24 de nuestra Constitución.

Tercero. Respecto a la cuantía indemnizatoria procedente, la Sala estima que, aun no siendo aplicable al caso con carácter vinculante el baremo de daños personales establecido por la Ley de 8-11-1995 en atención a la fecha de ocurrencia del evento, los razonamientos contenidos en la resolución objeto de la presente impugnación (especialmente su fundamento jurídico 6.º) son correctos en lo tocante a la determinación de la indemnización procedente que ha de ascender, en principio, a la cantidad de 33 599 022 pts., teniendo en cuenta los informes médicos allí descritos, si bien la Sala estima que por perjuicios morales o derivados de los padecimientos permanentes han de aumentarse al redondeo de la cantidad de 40 millones de pts., quedando en la cifra definitiva de 32 millones de pts. la indemnización definitiva por el descuento del 20 % en razón de la incidencia de la conducta culpable concurrente del accidentado, pero no determinante del evento al no existir medios auxiliares de protección antes descritos que hubieran evitado la causación de las gravísimas y permanentes lesiones y secuelas padecidas por aquel al caer. Las indemnizaciones referidas, procedentes en atención a lo dicho, sólo devengarán el interés legal correspondiente desde la presentación de la demanda y los del art. 921 de la LEC desde dicha fecha y hasta su completa ejecución, con la finalidad de mantener el equilibrio prestacional de la responsabilidad civil procedente y declarada, sin que se adeude el interés reclamado del 20 % establecido en el art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro por la incidencia de la culpa concurrente del accidentado en su declaración y la secuente imposibilidad que tenían las aseguradoras de establecer, de forma indudable, la responsabilidad solidaria a su cargo.

Cuarto. De conformidad con lo establecido en los arts. 523 y 710 de la LEC no proceden especiales declaraciones sobre las costas originadas en ambas instancias por cuanto que las pretensiones indemnizatorias formuladas así como el recurso de apelación ostentaba la suficiente base probatoria y jurídica para estimar procedente su respectiva formulación, siendo sostenibles las pretensiones instadas al efecto referido, no modificándose tal circunstancia por la estimación parcial de uno de los dos recursos planteados».

QUINTO. - En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal de Winterthur, se formulan los siguientes motivos de casación:

Motivo primero. «Por infracción de los arts. 1902 y 1903 CC que no han sido debidamente aplicados al no haberse tenido en cuenta el necesario reproche culpabilístico inherente a toda reclamación por daños.»

El motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

La sentencia objeto de este recurso afirma (fundamento segundo), en relación a una de las alegaciones formuladas por el apelante-demandante, que «El expresado motivo también ha de ser desestimado, ya que es reiterada y notoria la doctrina de esta Sala la de que la tendencia jurisprudencial hacia una cierta objetivación de la culpa extracontractual mediante la inversión de la carga de la prueba y de la teoría del riesgo no excluye de manera total y absoluta el elemento psicológico o culpabilístico de tal modo que si aparece acreditado que en la producción del evento dañoso, por muy lamentable que sea, no intervino absolutamente ninguna culpa del demandado sino que el mismo fue debido a la culpa exclusiva de la propia victima ha de excluirse totalmente la responsabilidad de dicho demandado». Y, continúa, «en el caso planteado ante esta Sala la única causa concurrente y adecuada debidamente acreditada, probada y constatada de las gravísimas lesiones sufridas por el actor al caer desde la cubierta del chalet en que se encontraba trabajando en sus remates fue la voluntaria, unilateral y exclusiva decisión de quitarse el cinturón de seguridad que lo sujetaba a las chimeneas de dicha edificación».

De las anteriores afirmaciones de la sentencia parece que se va a dictar una sentencia favorable a los intereses de esta parte y ello porque si, como se declara probado (lo que ya es inmutable), la única causa de las lesiones es la voluntaria decisión de la propia víctima de soltarse el cinturón que lo sujeta, es de esperar conforme a la doctrina de la Sala que se absuelva a los demandados de lo pedido por la actora en cuanto que ésta es la única responsable del daño sufrido.

Como se ha estimado que la concurrencia de culpas de la parte actora ha sido de solamente un 20%, ha de entenderse que la Sala, yendo en contra de la doctrina que propugna (coincidente con la del Tribunal al que me dirijo), ha pasado por alto el elemento culpabilístico que ella misma entiende como necesario.

A pesar de que la única causa es que el actor se soltó el cinturón también dice que la responsabilidad de los otros codemandados «se infiere para la Sala, además del no agotamiento de todas las posibilidades de evitación del accidente mediante el empleo de los elementos de protección complementarios y ausentes en la obra en terminación, de la responsabilidad de los técnicos al no ordenar la colocación y ejecución consiguiente de tales elementos.»

La sentencia objeto de recurso no dice la forma en que el dueño de la obra (que no es técnico y precisamente por no serlo los contrató) coopera en la omisión de la colocación de los elementos complementarios que se reclaman, máxime cuando se dice de forma categórica que dicha colocación de elementos complementarios era «responsabilidad de los técnicos».

La Sala ha prescindido de todo elemento culpabilístico respecto del fallo en contra de la recurrente (aseguradora del promotor). Afirma que la única causa del daño es que el actor se quitó el cinturón (lo que es correcto) y luego infiere que, no obstante, hay otra causa, pues los técnicos no cumplieron con su obligación de colocar otros elementos complementarios de protección. ¿ Cuál es la omisión cuya responsabilidad que se achaca a la asegurada de la recurrente; cuál es el elemento psicológico?.

La Sala de Apelación rechaza la aplicación de la STS de 2 de febrero de 1991 alegada por la recurrente porque solo se ha citado una y no es vinculante para la Sala. No obstante, es clara la intención del Tribunal Supremo cuando en un caso similar entendió que solo el contratista debía responder.

La asegurada de la recurrente celebró un contrato y nombró a la dirección facultativa y al constructor. Además, el aparejador actuaba como coordinador de la obra por cuenta de la propiedad (Prasdalc), reservándose, por tanto, facultades de ejecución. Ello solamente es reflejo de que el promotor se había cuidado de aportar a la construcción profesionales con la titulación necesaria.

Desde un punto de vista teleológico la STS de 2 de febrero de 1991 exonera de responsabilidad al promotor cuando éste ha contratado a profesionales que precisamente por el hecho de serlo y de estar encargados de ejecución de la obra han de responder, en su caso, de su seguridad.

A sensu contrario, si el propietario ha de responder de la seguridad de la construcción, debería estar facultado para efectuar la construcción por sí mismo, lo que la ley le impide cuando, como es el caso, se carece de la titulación necesaria.

Desde un punto de vista estrictamente jurídico, la sentencia citada afirma que no hay culpa del promotor de la obra porque éste ha hecho lo único que podía hacer en beneficio de la seguridad de la obra, esto es, contratar a las personas que por su cualificación técnica de la que carece el promotor han de cuidar de su seguridad.

A ello no puede oponerse el hecho de que el aparejador nombrado por el promotora actuase como coordinador, porque la coordinación de la aportación de los materiales nada tiene que ver con la seguridad de la obra, ni se ha debatido que la ausencia de medidas de seguridad se hubiese debido a que la coordinación en la aportación de los materiales haya sido defectuosa.

Al no existir un mínimo de culpa en la asegurada de la recurrente, en Prasdalc, S. A., como promotora de la obra, no ha de reputarse tampoco responsabilidad en la recurrente por lo que debería casarse la sentencia en este sentido.

Motivo segundo. «Por infracción igualmente de los arts. 1902 y 1903 CC que no han sido debidamente aplicados al no haberse tenido en cuenta el necesario reproche culpabilístico inherente a toda reclamación por daños.»

El motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

Este motivo es subsidiario al anterior y tiene por objeto la aplicación moderada de las culpas intervinientes en este caso.

No es de recibo afirmar que la única causa del accidente es que la víctima se soltó el cinturón y afirmar posteriormente que todos los demás son responsables y encima en un porcentaje superior (80% - 20%).

No se comprende cómo debe aplicarse ese 80% solidariamente porque la responsabilidad del promotor debe ser muy inferior a la de los técnicos contratados encargados de la seguridad de la obra y a la del contratista.

Motivo tercero. «Por infracción igualmente del art. 1 de la Ley de Contrato de seguro pues se condena al pago de una cantidad superior a lo pactado en la póliza.»

El motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

Según el fundamento segundo de la sentencia recurrida es un tema novedoso la alegación del límite de responsabilidad alegado por la parte recurrente en el momento de la vista, pero ello no es cierto, porque dicha parte efectuó las alegaciones oportunas en el momento de la comparecencia del menor cuantía (art. 691 LEC ), sin que hubiese oposición por la actora como se aprecia en el acta correspondiente y fue aceptada por S. S., por lo que tampoco cabría ahora afirmar que constituye una modificación de la contestación efectuada por la parte recurrente.

Termina solicitando de la Sala «[q]ue teniendo por presentado este escrito, y sus copias, acuerde tener por interpuesto y formalizado en la representación que ostento de Winterthur, el recurso de casación preparado contra la sentencia dictada por la sección 11.ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, con fecha 19 de diciembre de 2000, y previos los trámites oportunos y el señalamiento del día para la vista, se dicte su día sentencia por la que estimando el recurso, case la sentencia recurrida, resolviendo conforme a Derecho, y acordando devolver a mi mandante el depósito constituido.»

En el escrito de interposición del recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Construruz, S. L., se formula los siguientes motivos de casación al amparo del n.º 4 del art. 1692 LEC por infringir la sentencia recurrida las normas del Ordenamiento jurídico.

Motivo primero. El motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

Según la sentencia recurrida el 12 de marzo de 1999 estaba trabajando el demandante en la cubierta de uno de los chalets en la ejecución de trabajos de remate y a las 9:30 horas se quitó el cinturón de seguridad anclado en las chimeneas que tenía puesto con la finalidad de introducirse en el interior del chalet precipitándose al suelo, al resbalar.

En el folio 5 del acta de juicio de faltas n.º 395/1994 del Juzgado de Instrucción n.º 1 de Majadahonda celebrado el 6 de octubre de 1995, se recoge la declaración de D. Juan Enrique, encargado de la obra, que declara que le consta que el cinturón se lo quitaban dentro, no fuera. Asimismo, declara que los cinturones eran de Prasdalc, S. A., que después del accidente vio que la cuerda llegaba dentro de la buhardilla. Y en el mismo sentido, las declaraciones en el juicio de faltas del único testigo directo del accidente que era el compañero que ese momento trabajaba con él.

Esas pruebas nos indican que la víctima cayó desde el tejado de la obra en la que trabajaba por su negligencia al quitarse el cinturón de seguridad fuera de la zona de seguridad, adaptada para ello, que estaba dentro de la buhardilla de la vivienda.

El inspector de trabajo consideró que los medios de seguridad eran los debidos y que el accidente se produce porque el afectado se quita la cuerda de seguridad antes de llegar a la zona habilitada para ello.

Motivo segundo. El motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

Según la sentencia recurrida (fundamento primero) Construruz, S. L., era la contratista de la obra. La contrata Prasdalc, S. A., la promotora en la última fase de la obra debido a la rescisión del contrato con la constructora. Según la estipulación primera de dicho contrato Prasdalc, S. A., contrata a Construruz, S. L., la ejecución de la obra pendiente de terminación en régimen de administración y bajo la dirección facultativa del arquitecto D. Rogelio y del aparejador D. Jesús y la coordinación por cuenta de éste.

En la estipulación tercera de este contrato Construruz, S. L., se obliga a: a) aportar la mano de obra necesaria en cada fase de ejecución con su herramienta de mano de acuerdo con las directrices marcadas por la propiedad a través de D. Jesús como coordinador de la obra.

La responsabilidad de las directrices, órdenes y mandato de los trabajadores era de Prasdalc, S. A., actuando en su nombre el aparejador, tanto en su calidad de tal como de representante de la promotora.

Si alguna responsabilidad se pudiese atribuir a alguien que no fuese el accidentado, sería de la promotora y de la dirección, como acredita el referido contrato.

Construruz, S. L., ninguna responsabilidad tenía en las medidas de seguridad. Cuando llega a la obra está en su fase final y únicamente se obliga a lo acordado en la cláusula tercera del contrato que suscribe, siendo obligación y responsabilidad de todo lo demás de Prasdalc, S. A.

Una obra en fase final, con un arquitecto y un aparejador como responsables de la misma ya tenía, con respecto a la seguridad, todo «hecho», lo que no estuviese sería por decisión facultativa, luego la responsabilidad en tener unas medidas u otras de seguridad compete única y exclusivamente a la dirección facultativa no a Construruz, S. L.

Según el fundamento segundo de la sentencia penal, en esa fase de la construcción no es necesaria la existencia de redes ni andamios que se sustituyen por medidas de seguridad personales, decisión ésta que sólo puede competer a la dirección facultativa, extremo corroborado por las declaraciones en el juicio de faltas del aparejador, al decir que siempre recordaba a los trabajadores que debían ponerse el cinturón.

Termina solicitando de la Sala que «[t]enga por presentado este escrito, con sus copias, y lo admita; y en su virtud, se sirva tener por interpuesto, en tiempo hábil y forma legal, y en la representación que ostento, el recurso de casación preparado contra la sentencia de fecha 19 de diciembre de 2000 de la Sección 11.ª del Audiencia Provincial de Madrid, lo admita y me tenga a mí por parte recurrente en nombre de mi representada, entendiéndose conmigo ésta y las sucesivas diligencias y, confiriendo al recurso el trámite legal procedente, dicte en su día sentencia declarando haber lugar al mismo, casando y anulando la recurrida y anunciando otra más ajustada a Derecho.»

En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal de Asemas, se formulan los siguientes motivos de casación:

Motivo primero. «Se fundamenta el recurso en una infracción de normas del Ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia conforme el art. 1692.4 LEC.»

El motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

La sentencia dictada en segunda instancia incluye a la aseguradora del arquitecto superior de la obra D. Rogelio como responsable solidario del accidente sufrido por el operario Sr. Darío.

En contra de la resolución dictada en 1.ª instancia, la Audiencia no distingue debidamente las competencias de los técnicos que intervienen en la obra, equipara sus funciones y generaliza al justificar la condena de sus respectivas aseguradoras. La única justificación para que se condene al recurrente es que no se agotaron las posibilidades de evitar el accidente mediante el empleo de elementos de protección y considera responsabilidad de «los técnicos» el no ordenar la colocación de tales elementos de protección. Es evidente que no distingue entre arquitecto superior y arquitecto técnico y/o aparejador, y equipara las funciones de ambos profesionales en la mayoría de los casos.

No se pretende inculpar al aparejador, ya que estima que no tiene responsabilidad alguna en el accidente, pero es preciso considerar la normativa y la jurisprudencia que distingue claramente las funciones y competencias de los dos técnicos que integran la dirección facultativa de una obra, arquitecto superior y arquitecto técnico y/o aparejador, cuestión en la que se insistió mucho en el procedimiento sin que haya tenido reflejo en la sentencia dictada por la Audiencia Provincial.

El Sr. Rogelio, asegurado de Asemas, no ha incurrido en ningún acto u omisión ilícita a título de culpa o negligencia del que pudiera nacer ninguna responsabilidad en relación con el accidente que nos ocupa.

La jurisprudencia no ha consagrado una responsabilidad aquiliana por riesgo creado. Antes bien, insiste en que en nuestro Ordenamiento no se prevé la objetivación absoluta de la responsabilidad extracontractual en término tales que permita su atribución a quien no incurrió en culpa alguna (STS de 28 de mayo de 1992 ).

El Tribunal Supremo ha llegado, a lo sumo, a resolver sobre la responsabilidad extracontractual acentuando el rigor de la diligencia requerida según las circunstancias pero sin erigir el riesgo en fundamento único de la obligación de resarcir (STS de 29 de marzo y 25 de abril de 1983, 9 de marzo de 1984, 21 de junio y 1 de octubre de 1985, 24 y 31 de enero y 2 de abril de 1986 y 19 de febrero de 1987 y 5 de febrero de 1991 ).

El arquitecto superior, Sr. Rogelio, no estaba presente en la obra el día en que ocurrió el desafortunado accidente.

Desde el punto de vista normativo los arquitectos superiores carecen de competencia sobre las normas de seguridad de la obra y los elementos auxiliares de la misma.

La función de un arquitecto superior en la construcción consiste, en primer lugar, en estudiar el suelo sobre el que se asentará la edificación y elaborar un proyecto de ejecución que permita una edificación idónea. Posteriormente, durante la fase de realización de la obra, le corresponde la ordenación general de la misma, dando instrucciones y facilitando planos, así como la alta dirección e inspección de los trabajos, sin que tenga intervención alguna en la fase de remates en la que se encontraba la obra en el momento en que acaeció el accidente.

Tampoco es de su incumbencia la vigilancia de la aplicación de las medidas de seguridad en el trabajo, ni la realización o vigilancia de las medidas auxiliares como andamios, redes, que son elementos provisionales no previstos en el proyecto de ejecución.

Estas competencias desde el punto de vista de la dirección facultativa les corresponden a los aparejadores en exclusiva. De no diferenciarse el ámbito de actuación de los arquitectos y aparejadores y, por tanto, el de su responsabilidad, nos encontraríamos con que la actuación de estos últimos en el hecho constructivo sería superflua o innecesaria.

La Ley de 1 de abril de 1986, que regula las atribuciones profesionales de los arquitectos técnicos o aparejadores establece en su preámbulo que «las atribuciones profesionales de los arquitectos técnicos serán plenas en el ámbito de su especialidad». Y añade «sin que... pueda válidamente imponérseles limitaciones cuantitativas o establecerse situaciones de dependencia en su ejercicio profesional respecto de otros técnicos universitarios».

El art. 1 de la referida disposición establece que: «los arquitectos técnicos... tendrán la plenitud de facultades y atribuciones en el ejercicio de su profesión dentro del ámbito de su... especialidad técnica».

Las facultades y competencias de los arquitectos técnicos o aparejadores están recogidas en el Decreto de 19 de febrero de 1971, encontrándose entre sus atribuciones en la dirección de las obras, art. 1.a).3 : «controlar las instalaciones provisionales, los medios auxiliares y los sistemas de protección, exigiendo el cumplimiento de las disposiciones vigentes sobre la seguridad en el trabajo».

Desde el punto de vista de la dirección facultativa las competencias en relación con la seguridad de la obra le corresponden al aparejador, con independencia de que el jefe de obra en nombre de la constructora es el responsable directo de la aplicación diaria y constante de las medidas de seguridad. No puede ser de otro modo, ya que dicho profesional permanece continuamente en la obra, mientras que el aparejador realiza visitas ocasionales, delegando en aquel la correcta ejecución de los trabajos de construcción y la vigilancia del cumplimiento de las medidas de seguridad.

Cita la STS de 27 de noviembre de 1993, según la cual no existe precepto legal alguno que imponga a los arquitectos superiores la obligación de comprobar la correcta adopción por el contratista de las preceptivas medidas de seguridad en el trabajo. Tal mención a la dirección técnica no ha de entenderse referida al arquitecto superior sino al arquitecto técnico (art. 1.a].3 del Decreto de 29 de febrero de 1971 ).

Cita la STS de 29 de octubre de 1993, según la cual la negligencia, la falta de actuación culposa, requiere que la conducta positiva sea exigible conforme a los deberes propios de la profesión o que dicho actuar positivo sea la respuesta esperada y no se dan en el caso de autos, pues no le incumbe al arquitecto vigilar la colocación de utensilios auxiliares de la construcción ni se le ha consultado.

Si bien en el caso que nos ocupa no es de aplicable el RD 84/1990, de 19 de enero, por referirse a obras con un presupuesto de ejecución material superior a 100 000 000 pts., el mismo pone de manifiesto el espíritu de la Ley, al atribuir la competencia de la redacción del estudio de seguridad en exclusiva al aparejador o arquitecto técnico.

La sentencia de la Audiencia equipara competencias y obvia que todas las disposiciones legales referentes a la seguridad alcanzan únicamente al aparejador dentro de la dirección facultativa.

Motivo segundo. «Error en la apreciación de la prueba pericial y, en concreto, del acta de infracción de la Inspección de trabajo.»

El motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

En la sentencia cuya casación se pretende, se alude a que los técnicos no dispusieron los elementos de protección ausentes en la obra, sin que se determine qué medios de protección eran preceptivos y qué norma de seguridad se incumple por la ausencia de dichas protecciones.

En la fase de finalización de la obra en la que acontece el accidente no es preceptiva la colocación de redes ni barandillas ni andamios, toda vez que ya están hechos los cerramientos, sin que exista norma administrativa que imponga la obligatoriedad de su instalación. Prueba de ello es que la Inspección de trabajo no sanciona a la empresa por la inexistencia de medios colectivos de protección, sino por la no utilización del cinturón de seguridad del que disponía el trabajador. Por ello, la condena de la Sala está vacía de contenido al haber un grave error en la apreciación de la prueba.

Termina solicitando de la Sala «[q]ue teniendo por presentado este escrito, tenga por interpuesto recurso de casación al amparo del artículo 1692.4 de la LEC, contra sentencia dictada por Audiencia Provincial de Madrid, sección 11.ª, de fecha 19 de diciembre de 2000, recaída en el rollo n.º 977/1999, dimanante de los autos n.º 316/1997 de Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Majadahonda, lo admita y en su día, previos los trámites pertinentes en Derecho dicte sentencia por la que, dando lugar al mismo, casando y anulando la sentencia de la Sala, dicte otra conforme a las pretensiones de esta parte con arreglo a los motivos expresados en el presente recurso, en el sentido de desestimar la demanda respecto de mi representada, haciendo una expresa imposición de costas de la primera instancia y de este recurso a la parte demandante.»

En el escrito de impugnación presentado por la representación procesal de Winterthur al recurso de casación de Construruz, S. L., se formulan, en síntesis, las siguientes alegaciones

Al motivo segundo. Aunque no está permitido solicitar la condena del resto de los codemandados durante un procedimiento esto es lo que, veladamente, sostiene Construruz, S. L., en su recurso, así, afirma que: «Si alguna responsabilidad se pudiese infligir alguien que no fuese el propio accidentado ésta debería ser a la promotora y a la dirección facultativa tal y como queda claramente especificado en el contrato que aportado por el demandante obra en autos».

Construruz, S. L., amparándose en el nombramiento de la dirección facultativa de la obra por la asegurada de la recurrida (Plasdac), trata de utilizar este dato como razón que acredita la responsabilidad de la recurrida.

La coordinación de los materiales de la obra, aspecto para el que se nombró coordinador a D. Jesús, nada ha tenido que ver con el accidente, pues no se ha producido por falta de materiales o por defecto en los mismos, sino por la propia negligencia del empleado que se quitó el cinturón de seguridad en una zona no habilitada para ello.

En ningún momento se planteó la ausencia de materiales, así lo atestigua el inspector de trabajo cuya conclusión fue que el accidente se produjo porque el afectado se desabrochó el cinturón de seguridad fuera de la zona de seguridad estipulada para ello que estaba dentro de la buhardilla de la vivienda.

Termina solicitando de la Sala «[q]ue teniendo por presentado este escrito y las manifestaciones en el contenidas, se proceda a admitirlo que, igualmente, en su virtud de tenga por formulado escrito de oposición al recurso de casación presentado por la mercantil Construruz, S. L.»

En escrito de impugnación presentado por la representación procesal de D. Darío se formulan, en resumen, las siguientes alegaciones:

Recurso de casación de Asemas. Al primer motivo.

Se fundamenta en infracción de las normas del Ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia al amparo del art 1692.4 LEC.

La recurrente pretende que el asegurado de Asemas no incurrió en acto u omisión ilícita generadora de culpa o negligencia que pudiera originar responsabilidad y argumenta la falta de competencias de los arquitectos superiores en relación con las medidas de seguridad, pues su control es función exclusiva del arquitecto técnico.

La aseguradora del arquitecto técnico (Allianz Ras, S. A.) se ha mostrado conforme con la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, por lo que tendremos que analizar si además de la responsabilidad de la aseguradora del aparejador, también es responsable Asemas como establece la sentencia recurrida.

Según Asemas la obra se encontraba en fase de remates y la cuerda del cinturón llegaba hasta la ventana de la buhardilla, pretendiendo dar validez a un plano o croquis que acompañó a su contestación a la demanda. Este documento tergiversa la realidad como la parte ha manifestado a lo largo del procedimiento. Según el dibujo del croquis parece que hay una longitud similar desde la ventana al canalón que desde la ventana a las chimeneas, pero lo cierto es que desde la ventana al canalón había una distancia de 25 cm como aseguró el recurrido y manifestaron otros testigos que declararon en primera instancia.

El representante legal de Prasdalc a la pregunta sexta del interrogatorio de la parte recurrida manifestó que: «había una distancia de 30 cm entre la ventana y el canalón».

4. Luis Carlos, representante legal de Construruz, S. L., al absolver la posición decimocuarta del pliego de la parte recurrida, indicó que aunque no lo recuerda exactamente «puede haber una distancia de unos 30 cm aproximadamente».

4. Juan Enrique a la pregunta cuarta del interrogatorio de la parte recurrida, respecto si era cierto que la cuerda era demasiado corta para que el Sr. Darío se desabrochase el mosquetón en el interior del chalet, contestó literalmente: «que sintió de oídas que no llegaba aunque no lo ha visto».

Igualmente, el testigo D. Bernardo, trabajador por cuenta de la empresa para la que trabajaba el recurrido, contestó a la repregunta formulada por Construruz, S. L,. a la pregunta quinta de nuestro interrogatorio: que se habló que Darío dijo en alguna ocasión que su cuerda no llegaba a la ventana, pero de oídas.

Hubiera resultado fácil para los agentes intervinientes en la obra (promotora, arquitecto superior, aparejador y constructor) haber guardado la cuerda para que la viera el Inspector de Trabajo y comprobase su longitud o haber levantado acta notarial, haber tomado fotografías o cualquier otra actuación tendente a conocer la longitud de la cuerda. Sin embargo, no se hace nada al respecto, sin que el recurrido pudiera hacerlo al encontrarse en estado extremadamente grave a consecuencia de la caída sufrida y que tan gravísimas y lamentadas secuelas personales y familiares le ha dejado.

Ni la cuerda ni el cinturón de seguridad fueron exhibidos al Inspector de Trabajo cuando levantó el acta de infracción. El propio Inspector de Trabajo, D. Casimiro, aseguró al contestar la repregunta formulada por el recurrido a la pregunta segunda del interrogatorio propuesto por la representación procesal de Allianz Ras, que «Visitó la obra para levantar el acta de infracción que obra en autos, el día 18 de abril de 1991, más de un mes después de la ocurrencia del accidente (2-3-91) y que nunca vio el cinturón, ni la cuerda de seguridad».

De la confesión judicial del recurrido se desprende que: «En el momento del accidente estaba rematando las chimeneas y la parte superior de la cubierta y que fue al dirigirse a la ventana para desayunar cuando cayó porque no llegaba la cuerda a dicha ventana y tuvo que quitarse el cinturón» (absolución a la posición tercera del pliego de Asemas). «Que se desenganchó del cinturón porque no podía ser de otra manera, ya que la cuerda no llegaba hasta la ventana» (absolución a la posición quinta del pliego de Asemas). «Que había una cuerda atada de chimenea a chimenea y de esta salía otro retal de cuerda donde se ataba el mosquetón de su cinturón» (absolución a la posición segunda del pliego de Winterthur). «Que la soga era corta y podía trabajar amarrado a la parte superior de la cubierta hasta donde daba la cuerda, (...), la cuerda era demasiado corta pues no permitía acceder al interior del chalet con ella» (absolución a la posición sexta del pliego de Winterthur). «Que cuando accedía a la cubierta lo tenía que hacer con el braguero pero este braguero no se podía amarrar a la cuerda porque la cuerda no llegaba a la ventana», (absolución a la posición tercera del pliego de Allianz Ras). «Que era una ventana velux, pero que el acceso era incómodo porque estaba a una altura importante del suelo del chalet, pero sobre todo era peligroso porque la única forma de hacerlo era sin estar sujeto a la cuerda», (absolución a la posición quinta del pliego de Allianz Ras). «Que se desenganchó un poco antes de la ventana que era el lugar hasta donde llegaba la cuerda» (absolución a la posición sexta del pliego de Allianz Ras).

Asemas argumenta en su primer motivo de recurso que la jurisprudencia no ha consagrado una responsabilidad objetiva por el riesgo creado. Este argumento decae ante la propia argumentación de la sentencia al respecto, que basa la condena a la aseguradora del arquitecto superior en que: «en el momento del accidente relatado no había en la obra ni redes, petos, vallas o barandillas» (fundamento de derecho primero).

La responsabilidad de todos los codemandados se infiere por la Sala del no-agotamiento de todas las posibilidades de evitación del accidente mediante el empleo de los medios de protección complementarios antes referidos, ausentes en la obra en terminación, de la responsabilidad de los técnicos al no ordenar la colocación y ejecución de tales elementos de protección, siendo solidaria la responsabilidad civil de sus aseguradoras respectivas, Asemas y Allianz Ras, S. A. (fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida). En razón de la incidencia de la conducta culpable concurrente del accidentado, pero no determinante del evento al no existir medios auxiliares de protección que hubieran evitado la causación de las permanentes lesiones y secuelas padecidas por aquel al caer (fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida).

Es decir, la responsabilidad de la aseguradora del arquitecto se fundamenta en la ausencia total de medidas de seguridad colectivas en la obra, sin que el arquitecto hiciera nada por evitarlo.

El art. 3.1 del Decreto de 23 de enero de 1985 establece que la dirección técnica de las obras es la actividad que controla y ordena la ejecución de la edificación coordinando las intervenciones de otros profesionales.

La adopción de las oportunas medidas de seguridad no sólo compete al arquitecto técnico sino también al arquitecto superior, pues a éste le corresponde la redacción del proyecto de obra y la dirección superior de la misma y el aparejador ha de sujetarse a todo lo previsto y ordenado por el arquitecto superior, habida cuenta de su carácter de director principal de la obra, como se infiere del art. 1.a) n.º 1 del Decreto 265/71, que dispone que las facultades y competencias de los arquitectos técnicos serán ordenar y dirigir la ejecución material de las obras e instalaciones cuidando de su control práctico y organizando los trabajos de acuerdo con el proyecto que las define con las reglas y normas de la buena construcción y con las instrucciones del arquitecto superior director de las obras.

Como documento n.º 10 se acompañó a la demanda la declaración que prestó el arquitecto D. Rogelio que manifestó «que el declarante revisó las medidas de seguridad». Es decir, se demostró que el arquitecto revisaba las medidas de seguridad. No puede entenderse, por tanto, que algo que él revisaba no sea ahora de su competencia ya que los arquitectos superiores son los encargados de los proyectos y supervisión máxima, pues si en una obra hay alguien debidamente titulado que la dirige técnicamente es el arquitecto director; a él le incumbe, como máximo responsable, velar por el cumplimiento de las normas relativas a la seguridad de las personas que allí desarrollan sus tareas, sin que pueda servir de excusa que haya una reglamentación, Decreto 265/1971, de 19 de febrero (facultades y competencias profesionales de los arquitectos técnicos), que específicamente encomiende esta función al aparejador.

En este sentido, se pronuncian las SSTS de 18 de enero de 1995; 26 de octubre de 1993; 3 de febrero de 1992; 15 de julio de 1992; 7 de noviembre de 1991 y 9 de abril de 1990, etc.

El art. 10 de la Ordenanza general de seguridad e higiene en el trabajo de 9 de marzo de 1971, vigente en el momento de ocurrir el accidente, dispone que: «El personal directivo, técnico y mandos intermedios de la empresa, tienen la obligación de: 1. Cumplir y hacer cumplir al personal a sus órdenes lo dispuesto en esta ordenanza. 2. Instruir al personal sobre los riesgos inherentes al trabajo y sobre las medidas de seguridad adecuadas que deben observar. 3. Prohibir o paralizar, en su caso, los trabajos en que se advierta peligro inminente de accidentes».

Es decir, la obligación de hacer cumplir lo dispuesto en la referida Ordenanza no solamente corresponde a los aparejadores, sino a también a los arquitectos.

El art. 154 de la Ordenanza de seguridad e higiene en el trabajo dispone que: «la responsabilidad de los empresarios por infracciones en materia de seguridad e higiene no excluirá la de las personas que trabajen a su servicio en funciones directivas, técnicas, ejecutivas o subalternas, siempre que a cualquiera de ellas pueda serle imputada, por acción u omisión la infracción cometida».

El arquitecto superior es el más cualificado, técnicamente hablando, de la obra, y en el caso que nos ocupa actuó con total negligencia e infringió la Ordenanza de seguridad e higiene en el trabajo, (arts. 10, 16, 141 y 151 ) y la Ordenanza de trabajo de la construcción, vidrio y cerámica de 25 de agosto de 1970 (arts. 187, 192 y 193 ) y debe responder ante la ausencia de medidas de seguridad colectivas que hubieran evitado el grave accidente.

Si hubiera cumplido el arquitecto superior con las Ordenanzas de seguridad e higiene en el trabajo y con la de la construcción, vidrio y cerámica vigentes a la fecha del siniestro y hubiera ejecutado una dirección de obra acorde a las normas de la buena construcción y al deber de cuidado, no se hubiera producido el accidente.

Según la declaración del Inspector de Trabajo D. Casimiro, «De haber existido otro medio de protección suficiente no se hubiera levantado el acta» (contestación a la pregunta 33 del interrogatorio de Allianz Ras). «No es cierto que en fase de remates no son necesarias las redes o andamios o barandillas y que eso no lo ha podido decir el testigo», (respuesta a la pregunta quinta del interrogatorio de Allianz Ras al ser preguntado si en fase de remates no es necesaria la existencia de redes ni andamios). «Que sabe que la utilización de medios de seguridad personales no exime de la obligatoriedad de la disposición de medidas colectivas o generales».

Por todo ello, debe desestimarse el primer motivo del recurso interpuesto por la aseguradora Asemas.

Al motivo segundo. Se basa en que en la sentencia recurrida no concreta los medios de protección que eran preceptivos ni la norma de seguridad que se incumple por la ausencia de dichas protecciones y para finalizar argumenta que en la fase en que se encontraba la obra (remates) no era necesaria la colocación de redes, barandillas o andamios.

La sentencia recurrida razona la condena del arquitecto en que en el momento del accidente no había en la obra redes, petos, vallas o barandillas (fundamento de derecho primero). La responsabilidad de los codemandados se infiere por la Sala, además del no agotamiento de todas las posibilidades de evitación del accidente mediante el empleo de los medios de protección complementarios antes referidos y ausentes en la obra en terminación, de la responsabilidad de los técnicos al no ordenar la colocación y ejecución consiguiente de tales elementos de protección, (fundamento de derecho segundo). En razón a la incidencia de la conducta culpable concurrente del accidentado, pero no determinante del evento al no existir los medios auxiliares de protección antes descritos que hubieran evitado la causación de las gravísimas y permanentes lesiones y secuelas padecidas por aquel al caer (fundamento de derecho tercero).

La sentencia recurrida concreta los medios de protección que se deberían haber adoptado para evitar el accidente (redes, petos, vallas o barandillas). Pero aunque no se hubieran reflejado, lo cierto es que existen disposiciones legales y reglamentarias que se incumplieron y que dan lugar a la condena establecida en la sentencia de la Audiencia.

Esta ausencia de redes, petos, vallas, barandillas y de cualquier medida de seguridad colectiva, ocasionó la infracción de varios preceptos, entre los que se encuentra, con carácter general, el art. 10 de la Orden de seguridad e higiene que ha sido trascrito. Además, se infringieron otros preceptos, como el art. 16.5 de la referida ordenanza ya que «todo lugar por donde deban circular o permanecer los trabajadores deben estar protegidos convenientemente a una altura mínima de 1:80 m. cuando las instalaciones a esta o mayor altura puedan ofrecer peligro para el paso o estancia del personal».

La ventana por la que el trabajador pretendía introducirse cuando se produjo el accidente se encontraba a 8 m. de altura y no existía ninguna barandilla, ni petos, ni redes ni otra protección colectiva (como expresa la sentencia recurrida), que hubiera podido evitar el accidente.

El art. 141 de la Ordenanza de seguridad e higiene en el trabajo dispone que «Los medios de protección personal simultáneos con los colectivos, serán de empleo obligatorio, siempre que se precise eliminar o reducir los riesgos profesionales» y que «La protección personal no dispensa en ningún caso de la obligación de emplear los medios preventivos de carácter general conforme a lo dispuesto en esta Ordenanza».

La realidad es que el recurrido trabajaba a una altura entre 8 y 10 m., encontrándose la ventana a unos 8 m. de altura, el arquitecto y el resto de mandos debieron haber dispuesto medidas de seguridad de carácter colectivo con el fin de evitar el riesgo y peligro que conllevaban los trabajos que el recurrido realizaba cuando acaeció el accidente.

El art. 151.4° de la Ordenanza de seguridad e higiene en el trabajo establece respecto a los cinturones de seguridad que «se vigilará de modo especial la seguridad del anclaje y su resistencia. En todo caso, la longitud de la cuerda salvavidas debe cubrir distancias lo más cortas posibles».

La Inspección de Trabajo entendió infringido este precepto que establece dos cuestiones importantes; por un lado, que se vigilará de forma especial la seguridad del anclaje y su resistencia, y, sin embargo, se ha demostrado que el cinturón de seguridad no se encontraba anclado a un punto sólido sino a una cuerda que iba de chimenea a chimenea, y, por otro lado, como las cuerdas de los cinturones de seguridad deben ser cortas, en cumplimiento del último apartado del precepto trascrito, resulta que en el caso que nos ocupa era excesivamente corta para realizar las labores que se estaban desarrollando en el tejado.

También se infringieron diversos artículos de la Ordenanza de trabajo de la construcción, vidrio y cerámica, concretamente los arts. 187, 192 y 193. Establece el art. 187 que: «Los huecos y aberturas para la elevación de materiales y en general todos aquellos practicados en los pisos de las obras en construcción, que por su especial situación resulten peligrosos, serán convenientemente protegidos mediante barandillas sólidas a 90 cm de altura y, en su caso, rodapiés de 30 cm, también de altura, de acuerdo con las necesidades del trabajo».

En el caso que nos ocupa había una ventana en el tejado abuhardillado por la que accedía el trabajador al tejado y por donde salía del tejado, introduciéndose en la casa que se encontraba a una altura de 8 m. por lo que cualquier mínima norma de cuidado, además de establecerlo así el precepto trascrito, obligaba a instalar una barandilla en la ventana, incluso en el tejado, al objeto de proteger a los trabajadores de caídas tan peligrosas como la que nos ocupa.

También se infringió el art. 192 de la Ordenanza de trabajo de la construcción, vidrio y cerámica que establece que: «En los trabajos sobre cubiertas y tejados se emplearán los medios adecuados para que los mismos se realicen sin peligro, tales como barandillas, pasarelas, plataformas, andamiajes, escaleras u otros análogos».

Ninguno de los medios de protección colectivos referidos en este artículo se encontraban en la cubierta donde estaba trabajando el recurrente, a pesar de su obligatoriedad.

También se infringió el art. 193 de la Ordenanza de trabajo de la construcción, vidrio y cerámica que dispone que: «Los trabajadores que realicen su cometido sobre elementos de obra que, por su elevada situación o por cualquier otra circunstancia, ofrezcan peligro de caída grave deberán estar provistos de cinturones de seguridad, unidos convenientemente a puntos sólidamente fijados. En trabajos francamente arriesgados deberán emplearse, siempre que sea posible, redes de cáñamo o de otras materias de suficiente resistencia y garantía para evitar accidentes graves».

En el caso que nos ocupa, el cinturón de seguridad no se encontraba unido a puntos sólidos y, lo que es más importante, no existían redes de cáñamo o de otras materias de suficiente resistencia y garantía para evitar accidentes graves.

Hubiera bastado la instalación de una barandilla en el tejado o la instalación de una red para evitar el accidente.

Sin embargo, ninguno de los técnicos de la obra empleó la oportuna diligencia que hubiera determinado la instalación de medidas de seguridad colectivas que como establece la sentencia recurrida hubieran evitado el accidente.

El aparejador Sr. García del Campo al contestar a la repregunta de la parte recurrida a la pregunta tercera del interrogatorio de Allianz Ras manifestó que: «La disposición de medios colectivos que impidiesen la caída de personas u objetos al vacío desde la cubierta sería tremendamente caro en comparación con el uso del cinturón». Esta contestación es trascendental, porque de ella se deduce que las medidas generales o colectivas (petos, andamiajes, barandillas...) debían y podían haberse instalado, pero no se hizo por ahorrar dinero.

Todas las personas con mando o potestad para haber ordenado la instalación de medidas de seguridad colectivas que hubieran evitado el accidente, son responsables de los daños ocasionados por la falta de las mismas, pues la vida e integridad física de las personas es un bien principal que debe protegerse y debe primar sobre otros valores de contenido económico.

También basa Asemas su segundo motivo del recurso en que en la fase de remates no es preceptiva la colocación de redes, barandillas o andamios. Esto no es cierto, las medidas de seguridad colectivas reflejadas en los preceptos que han sido trascrito deben adoptarse en cualquier estado o momento de la obra, ya que la instalación de medidas de seguridad eficaces y el deber de cuidado de todos los intervinientes en la construcción debe observarse siempre mientras que el trabajador esté prestando sus servicios y con mayor fundamento si se está trabajando, como en este caso, a 8 m. de altura.

La seguridad de la obra no es cuestión de fases sino de situaciones de peligro.

Por ello, el segundo motivo de casación interpuesto por Asemas también debe desestimarse.

Impugnación del recurso de casación de Winterthur. Al motivo primero.

Se basa en que la única causa del accidente fue que el trabajador se quitó el cinturón de seguridad en un lugar no seguro.

Ya se ha analizado que la cuerda del cinturón no era lo suficientemente larga para poder desengancharse el cinturón dentro de la buhardilla, sino que era preciso desengancharlo en el tejado, infringiéndose determinados artículos de la Ordenanza de seguridad e higiene y de la Ordenanza de trabajo de la construcción, vidrio y cerámica y que el accidente se hubiera evitado si cualquiera de los agentes intervinientes en la construcción hubiera instalado las medidas de seguridad colectivas y de protección adecuadas.

Se basa Winthertur en la trascripción literal de un párrafo del fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida en el que se cometió un error mecanográfico. Según la recurrente la sentencia dice literalmente que «en el caso planteado ante la Sala, la única causa concurrente y adecuada, debidamente acreditada, probada y constatada de las gravísimas lesiones sufridas por el actor al caer desde la cubierta del chalet en el que se encontraba trabajando en sus remates finales fue (error) la voluntaria, unilateral y exclusiva decisión de quitarse el cinturón de seguridad que lo sujetaba a las chimeneas de dicha edificación».

Se produjo, claramente, un error material o mecanográfico en la redacción de dicho párrafo de la sentencia, que debería haber expresado: «La única causa concurrente... no fue la voluntaria y exclusiva decisión...».

Y ello es así porque, tras el punto y seguido en que finaliza el párrafo, se lee textualmente: «Sí se ha probado en su consecuencia, la intervención negligente de los otros implicados como demandados». Asimismo, al final de la página 8 e inicio de la página 9 de la sentencia, se lee textualmente: «La responsabilidad de los otros codemandados, y de todos ellos conforme a lo interesado por el demandante en su inicial demanda y el recurso de apelación por él formulado junto con la empresa codemandada de la que dependía laboralmente en el momento del accidente, se infiere para la Sala además del no-agotamiento de todas las posibilidades de evitación del accidente mediante el empleo de elementos de protección complementarios antes requeridos ausentes en la obra en terminación de la responsabilidad de los técnicos al no ordenar la colocación y ejecución consiguiente de tales medios de protección carentes siendo concurrente por ello la solidaria responsabilidad civil de sus aseguradoras respectivas Asemas y Allianz Ras.»

Igualmente, en el fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida, se lee textualmente: «... en razón a la incidencia de la conducta culpable concurrente del accidentado pero no determinante del evento al no existir medios auxiliares de protección antes descritos que hubieran evitado la causación de las gravísimas y permanentes lesiones y secuelas padecidas por aquel al caer».

La representación procesal de Winthertur pretende escudarse en un error mecanográfico de la sentencia de la Audiencia que debería haber hecho constar «no fue», en vez de «fue» para articular una pretensión que deviene improsperable.

Es incierto que la Audiencia haya prescindido de todo elemento culpabilístico respecto del fallo en relación con la aseguradora de la promotora. La sentencia recurrida se basa en el contrato celebrado entre la empresa promotora y la contratista; así, en la estipulación primera del contrato de 2 de enero de 1991 se pactó que los técnicos venían impuestos por la promotora, actuando el aparejador, además, como coordinador de la obra por cuenta de la propiedad de la obra (Prasdalc, S. A.), y que en la estipulación segunda (debería haber dicho estipulación tercera) se pactó que la entidad contratista se obligaba a aportar la mano de obra necesaria en cada fase de ejecución con su herramienta de mano de acuerdo con las directrices marcadas por la propiedad a través del aparejador como coordinador de la obra.

Por lo tanto, sí refiere la sentencia el elemento culpabilístico de la responsabilidad de Winthertur como aseguradora de Prasdalc, S. A., al existir culpa "in eligendo" en la elección del aparejador que ella misma impuso y, además, culpa "in vigilando" del representante de la empresa que en virtud del art. 1903 CC debe reparar el daño causado por los actos u omisiones de aquellas personas de quienes se deba responder.

Winterthur en el hecho quinto, apartado h) de su escrito de contestación a la demanda manifestó que el Sr. Lucio era el coordinador de la obra; «esta puntualización se ofrece a los simples efectos de dejar establecida la condición en que actuaba el aludido».

Además, D. Lucio actuó en nombre y representación de Prasdalc, S. A., en el contrato referido en el que hace constar que es ingeniero industrial y en su declaración en el Juzgado de Instrucción n.º 6 de Madrid el 26 de marzo de 1993, manifestó que: «el día de los hechos estaba en la obra y vio que el trabajador caída del tejado». «Que en ese momento no había redes protectoras». «Que en ese momento no estaba ni el arquitecto ni el aparejador». Es, por tanto, cierto que se encontraba en la obra el representante de Prasdalc, S. A., ingeniero y coordinador de la obra conforme manifestó Winterthur en su contestación a la demanda y no dispuso que se dotara a la obra de redes, barandillas o sistemas de seguridad colectivos y seguramente no dio las ordenes precisas para esa instalación porque resultaba caro y de esa forma Prasdalc, S. A., obtenía mayor beneficio al finalizar la obra. Es obvia su culpa y, por tanto, su responsabilidad.

Según Winterthur la Audiencia no entiende aplicable la STS de 5 de febrero de 1991 por no constituir jurisprudencia vinculante en atención a lo dispuesto en el art. 1.6 CC por precisarse dos sentencias, al menos. La Sala fundamentó la condena a Winterthur en la existencia de culpa de su asegurada en el proceso de construcción, en su ejecución y aseguramiento y transcribe pasajes de la sentencia de 5 de febrero de 1991, en la que el Tribunal Supremo entendió que en aquel asunto el dueño no tenía ningún tipo de intervención en la dirección y ejecución de los trabajos ni conocía la situación de riesgo creada.

El supuesto contemplado en la STS de 5 de febrero de 1991 es totalmente distinto. Así, el dueño de la obra no tenía ningún tipo de intervención en la dirección y ejecución de los trabajos, ni conocía la situación de riesgo creada. Sin embargo, en el caso que nos ocupa, ha quedado clara la intervención de Prasdalc, S. A., en la obra, como coordinador, dando las directrices oportunas a la contratista (estipulación 3ª del contrato) y poniendo a disposición de la contratista los medios auxiliares para la ejecución de la obra (estipulación 4.ª), actuando el coordinador de la obra por cuenta de la promotora (estipulación 1.ª), y encontrándose presente el representante de Prasdalc, S. A., en la obra en el momento del accidente.

El caso contemplado en la STS de 5 de febrero de 1991 era una niña que falleció cuando pasó a la obra, accediendo por un andamio, penetrando por las ventanas, situadas a 3 m. de altura, en un momento en que no estaban trabajando los obreros para jugar con otras niñas y al resbalarse por una escalera a medio construir cayó al suelo del edificio sufriendo determinadas lesiones que originaron su fallecimiento.

Queda clara la diferencia entre los dos supuestos, pues es totalmente distinta la previsibilidad, ya que la previsibilidad de que un operario que realiza trabajos a 8 m. en una cubierta inclinada pueda caerse es distinta a la de que algún niño pueda entrar a la obra subiéndose por un andamio hasta las ventanas, se ponga a jugar y resbale por una escalera que se encuentre a medio construir.

No obstante, la STS de 5 de febrero de 1991, sí establece argumentos que avalan la condena de Winterthur, al consagrar que el principio de la responsabilidad por culpa es básico en nuestro Ordenamiento positivo de tal suerte que se da la necesidad ineludible de que el hecho puede ser reprochado culpabilísticamente al eventual responsable; y aunque tal principio está reconocido por unánime jurisprudencia, la misma ha evolucionado en el sentido de objetivizar la responsabilidad extracontractual, si bien lo ha hecho moderadamente recomendando una inversión de la carga de la prueba, pero sin excluir el clásico principio de la responsabilidad por culpa o acentuando el rigor de la obligación de resarcir (STS de 29 de marzo y 25 de abril de 1980, 9 de marzo de 1984, 21 de junio y 1 de octubre de 1985, 24 y 31 de enero y 2 de abril de 1986 y 19 de febrero de 1987 ). En definitiva, la doctrina de la Sala ha evolucionado hacia una minorización del culpabilismo originario hacia un sistema que, sin hacer plena abstracción del factor moral o psicológico y del juicio de valor sobre la conducta del agente, acepta soluciones cuasi objetivas demandadas por el incremento de las actividades peligrosas consiguientes con el desarrollo tecnológico y el principio de que ha de ponerse a cargo de quien obtiene el provecho la indemnización del quebranto sufrido por el tercero.

Por todo ello, debe desestimarse el primer motivo de casación interpuesto por Winterthur.

Al motivo segundo. Lo fundamenta Winterthur en la infracción de los arts. 1902 y 1903 CC.

No se ha producido infracción de los arts. 1902 y 1903 CC. La omisión consistente en la carencia de medidas de seguridad colectivas (redes, petos, barandillas o vallas) hubiera evitado la caída del recurrido desde 8 m. de altura, siendo responsable la empresa aseguradora de la recurrente a quien le es exigible en virtud del art. 1903 CC, la obligación que impone el art. 1902 CC, por los actos u omisiones de aquellas personas de quienes se debe responder.

La sentencia recurrida fija la indemnización con base en las gravísimas secuelas del recurrente, en 40 000 000 pts., si bien entendió en el fundamento de derecho tercero que la incidencia de la conducta culpable concurrente en el accidentado, pero no determinante del evento al no existir medios auxiliares de protección que hubieran evitado las gravísimas y permanentes lesiones y secuelas padecidas por aquél al caer, originaba un descuento del 20%, dejando la cifra definitiva a percibir por el actor en 32 000 000 pts.

La valoración de la Sala es correcta. Valoró la incidencia de la conducta del recurrido en un 20% y la de los cuatro intervinientes que deberían haber dotado a la obra de las medidas de seguridad para evitar la caída, en un 80%, conjuntamente, lo que en la práctica se traduce en un 20% de graduación de culpa para cada uno (arquitecto superior, aparejador, promotora y contratista), esto es, en igual grado porcentual que la concurrencia de la actuación del recurrido. Ahora bien, al condenarse de forma solidaria a los cuatro intervinientes se les condenó indistintamente al pago del 80% de la indemnización.

Al motivo tercero. Se alega infracción del art. 1 de la Ley de Contrato de Seguro.

Es cierto que Winterthur en la comparecencia del juicio de menor cuantía, (art. 691 LEC ), manifestó que la compañía cubría hasta el límite de 20 000 000 pts., de principal; pero esa manifestación no significa que el recurrido se aquietara con dicho límite, pues fue una mera alegación de parte que debería resolverse en sentencia. Sin embargo, desde el punto de vista formal, en el escrito de resumen de pruebas de Winterthur se ratificó íntegramente en el contenido de su contestación a la demanda, que dio por reproducido.

Es una cuestión de derecho que debe resolverse en contra de la postura mantenida por Winterthur, ya que en el condicionado particular de la póliza de todo riesgo en la construcción no aparece firmada por el tomador y asegura todo el riesgo que se produzca en la actividad descrita en dichas condiciones particulares: «construcción de 5 chalets adosados en DIRECCION000 n.º NUM000 de Pozuelo de Alarcón».

La cuantía del riesgo en la construcción de la edificación se establecía en 91 617 000 pts., y el recurrido resultó gravemente lesionado en la actividad constructiva de las edificaciones que tenía un capital asegurado de 91 617 000 pts.

El límite de cobertura a 20 000 000 pts. de principal supone una limitación que entra en contradicción con los 91 617 000 pts. de capital asegurado como cobertura del riesgo y ello infringe el art. 3 LCS, el art. 10 de la Ley General de Consumidores y Usuarios y el art. 1288 CC. Además, la redacción oscura o dudosa de una cláusula o riesgo objeto de cobertura no puede favorecer a la aseguradora y las excepciones personales entre aseguradora y asegurado son inoponibles frente al perjudicado.

Impugnación del recurso de casación de Construruz, S. L. Al primer motivo.

Vuelve a plantear que el recurrido cayó desde el tejado debido a su única negligencia y se basa en las declaraciones de D. Juan Enrique, socio de Construruz, S. L., y en el acta de la Inspección de Trabajo.

Las declaraciones en el procedimiento penal de D. Juan Enrique ofrecen poca fiabilidad para ser tomadas en consideración en el presente procedimiento civil porque se trata de un socio de Construruz, S. L. (empresa contratista de la obra), y en un procedimiento penal del que podía resultar condenado.

No obstante, en el presente procedimiento, ha declarado «que sintió de oídas que la cuerda no llegaba para que el Sr. Darío se desabrochase el mosquetón en el interior del chalet, aunque no lo ha visto».

En el mismo sentido, el testigo D. Bernardo contestó a la repregunta formulada por Construruz, S. L., a la pregunta quinta del interrogatorio del recurrido: «Que se habló que Darío dijo en alguna ocasión que su cuerda no llegaba a la ventana, pero de oídas». Este testigo trabajador en la obra en el procedimiento penal manifestó: «Que Darío necesitaba más cuerda que él». «Que en ningún momento hubo redes de protección de obra ni barandilla de seguridad en las ventanas». «Que al estar el denunciante al otro lado del tejado esta seguro que necesitaba cerca de medio metro más de cuerda para llegar a la ventana». «Desconoce la longitud de su cuerda y la del denunciante».

Hubiera sido fácil demostrar que la cuerda era suficientemente larga para haberse quitado el recurrido el cinturón dentro de la vivienda, hubiera bastado con que se hubiera levantado acta notarial, con haber tomado fotografías de la cuerda o con haber exhibido la cuerda y cinturón al Inspector de Trabajo. Sin embargo, estas actuaciones, sólo exigibles a los recurrentes, no se llevaron a cabo porque la longitud de la cuerda era insuficiente para poder quitarse el cinturón dentro de la ventana. Así, el Inspector de Trabajo declaró que nunca vio el cinturón ni la cuerda de seguridad (contestación a la repregunta formulada por el recurrido a la pregunta segunda del interrogatorio de Allianz Ras).

A quien no se le pueden exigir estas actuaciones después del accidente para demostrar la longitud de la cuerda, es al recurrido que se encontraba entre la vida y la muerte y que padeció secuelas que determinaron la concesión de invalidez permanente absoluta por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 1 de abril de 1993.

Sorprende que la representación de Construruz, S. L., base su recurso en las consideraciones del Inspector de Trabajo cuando se levantó acta de infracción contra la recurrente y el propio Inspector manifestó en este procedimiento que «de haber habido otro medio de protección suficiente no se habría extendido el acta» (contestación a la pregunta tercera del interrogatorio de Allianz Ras) y que «no es cierto que en la fase de remates no sea necesaria la existencia de redes ni andamios y que lo contrario no lo ha podido decir él» (contestación a la pregunta quinta del interrogatorio de Allianz Ras).

Al motivo segundo. Reconoce Construruz, S. L., en su recurso que las directrices, órdenes y mandatos de los trabajadores las recibían directamente de Prasdalc, S. A.

Al respecto, es significativo que en el libro de órdenes no existe ninguna firma de Construruz, S. L., hasta el 5 de noviembre de 1990, que es cuando el recurrente entra en la obra y desde entonces ninguna de las hojas del libro de órdenes está firmada por la constructora. Lo que corrobora que las órdenes eran dadas directamente por el arquitecto, por el aparejador y por Prasdalc, S. A.

No obstante, ello no significa que Construruz debe ser absuelta, pues a falta de decisión por el arquitecto, por el aparejador y Prasdalc, S. A., sobre la adopción de medidas de seguridad colectivas, debería haber sido la constructora la que adoptase tal decisión.

El hecho de que la obra estaba en fase de remate no exonera de responsabilidad a ninguna de las partes, pues las medidas de seguridad colectivas deben adoptarse en cualquier estado de la obra para evitar accidentes, y sobre todo estando claro el peligro, pues el trabajo se realizaba a 8 m. de altura.

Personas responsables de la provisión de medidas de seguridad son el arquitecto, el aparejador y el promotor; pero también el contratista, que es el empresario del recurrido y la entidad de la que dependía laboralmente.

Termina solicitando de la Sala que «admita este escrito, en nombre y representación de D. Darío, teniéndose por impugnados los recursos de casación interpuestos por Ademas, Winterthur y Construruz, S. L., y que ha dado lugar al recurso de casación n.º 1394/2001, interpuesto contra la sentencia de Audiencia Provincial de Madrid -Sección 11.ª -, de 19 de diciembre de 2000, dictada en el rollo de apelación n.º 977/1999 y, tras la tramitación legalmente establecida, se dicte sentencia por la que se desestimen los motivos de casación interpuestos por los recurrentes, confirmando la sentencia recurrida e imponiendo a las recurrentes el pago de las costas y la pérdida de los depósitos constituidos, con cuanto además sea procedente en Derecho.»

En escrito de impugnación presentado por la representación procesal de Construruz al recurso de casación de Winterthur se formulan, en resumen, las siguientes alegaciones:

Al motivo segundo. Pretende disminuir el porcentaje de responsabilidad de Prasdalc, como promotora de la obra, pasando por alto que en la fase de construcción en la que se encontraba la obra, (finalización) es cuando contrata a Construruz, S. L., para efectuar los remates. Es de suponer que desde que la obra se inició las normas seguridad se habían cumplido escrupulosamente.

Cuando Construruz, S. L., «entra» en la obra, se encuentra con las normas de seguridad que para esa fase de construcción se contemplan en los reglamentos oportunos y supervisadas por la dirección facultativa y por la promotora que es la empresa que la contrata.

Es la negligencia del trabajador la que provoca el fatal accidente.

Construruz, S. L., no incumple ninguna norma de seguridad de la obra como se deduce del informe del Inspector de Trabajo.

Termina solicitando de la Sala «que teniendo por presentado el presente escrito y sus copias, en tiempo y forma, se sirva admitirlo y tenga por formulada impugnación al recurso de casación interpuesto por el procurador D. Manuel Sánchez-Puelles y González Carvajal, en nombre y representación de Winterthur, y previos los trámites legales oportunos, acuerde desestimar el recurso de casación antedicho, con imposición de las costas ha dicho recurrente.»

En escrito de impugnación presentado por la representación procesal de Asemas se formulan, en resumen, las siguientes alegaciones:

Al recurso de casación de Winterthur. Al motivo segundo.

Con carácter subsidiario para el caso de que no se modere el porcentaje de responsabilidad de los condenados, incrementándose el de la víctima, solicita que en el porcentaje que deben asumir los condenados se declare una menor responsabilidad del promotor frente a los técnicos.

Alega que los técnicos contratados son los encargados en última instancia de la seguridad de la obra, argumento con el que muestra su desacuerdo por genérico y desacertado, pues como sabe la entidad aseguradora del promotor, éste no encomendó labor alguna en tal sentido al arquitecto, pues la ley en vigor le impide desarrollar función alguna de seguridad en la obra por recaer tales cuestiones exclusivamente sobre los aparejadores y/o arquitectos técnicos.

Se remite a la normativa y jurisprudencia aplicable y expuesta en nuestro recurso de casación.

Es cierto que la normativa a partir de 1995 ha variado mucho y con ella el sentir de la jurisprudencia; pero nada de ello resulta aplicable al presente caso, en el que deberá tenerse en cuenta que cuando se alude a técnicos o a dirección facultativa debe necesariamente distinguirse entre las competencias y consecuentes responsabilidades de cada uno de sus integrantes, esto es, arquitecto y aparejador, lo que se obvia en el recurso que nos ocupa con el consiguiente perjuicio para la recurrida.

Escrito de impugnación de Asemas del Recurso de casación interpuesto por Construruz, S. L. Al segundo motivo.

La recurrida se opone por los mismos motivos alegados. Se impugna concretamente la pretensión de que la dirección facultativa y, en concreto, la recurrida pueda tener algún tipo de responsabilidad en el accidente. La oposición se ciñe, por tanto, a la alusión genérica a la «dirección facultativa» sin distinguir a los dos profesionales que la integran perfectamente diferenciados en cuanto a sus labores y responsabilidades.

Con independencia de la causa que da origen al accidente, no se ajusta a la realidad la pretensión de que la constructora no tiene ninguna responsabilidad en la fijación de las medidas de seguridad, pues a ésta compete dicha labor, y no a los técnicos quienes no permanecen a pie de obra ni son los que aportan los medios de seguridad necesarios, (cinturones, etc..).

Termina solicitando de la Sala «Que teniendo por presentado en tiempo y forma este escrito, se sirva admitirlo y tenga por formulada mi impugnación a los recursos de casación interpuestos por el procurador don Manuel Sánchez-Puelles y González Carvajal en nombre y representación de Winterthur y por el procurador don Roberto Sanz Moyano en nombre y representación de Construruz, S. L., y previos los trámites legales previstos, acuerde desestimar los recursos de casación antedichos, con imposición de costas a dichos recurrentes.»

Para la deliberación y fallo del recurso de fijó el día 28 de abril de 2008, en que tuvo lugar.

En la presente resolución se ha utilizado las siguientes siglas:

CC, Código Civil.

CE, Constitución Española.

LCS, Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro.

LEC 1881, Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, reformada.

SSTS, sentencias del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

STS, sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JUAN ANTONIO XIOL RÍOS,quien expresa el parecer de la Sala.

Resumen de antecedentes.

1. A las 9:30 horas del 12 de marzo de 1991 D. Darío, cuando estaba trabajando en la cubierta de un chalet en construcción en la ejecución de trabajos de remate, se quitó el cinturón de seguridad anclado en las chimeneas con la finalidad de introducirse en el interior del chalet referido por el hueco de una ventana de la buhardilla, al parecer, para tomar el bocadillo, y se precipitó al suelo, al resbalar, desde una altura de 8 metros y se causó graves lesiones. No se probó, de forma indudable, que el cinturón de seguridad que utilizaba fuera corto o escaso. El cinturón se lo quitó fuera de la zona de seguridad establecida para ello.

2. La Inspección de Trabajo emitió un informe en el que se indicaba que el demandante se quitó el cinturón de seguridad antes de encontrarse en la zona de seguridad, con lo que se produjo su caída, y se impuso una sanción de 50 000 pts. de multa a Construruz, S. L., por la infracción del art. 192 de la Ordenanza de Trabajo de la Construcción aprobada por Orden de 28 de agosto de 1970 en relación con el art. 151 de la Orden de 9 de marzo de 1971, relacionados asimismo con la Ley de 7 de abril de 1988. En el momento del accidente relatado no había en la obra ni redes, petos, vallas o barandillas, además de los cinturones de seguridad. Los técnicos declararon en el proceso penal sustanciado que la obra estaba acabada y en fase de remates, por lo que no había redes ni andamios, que las tenía antes cuando estaba en fase de construcción, y que se recordaban las medidas de seguridad diariamente. El Libro de órdenes y asistencias de la obra está repleto de recordatorios a la constructora, suscritos por el arquitecto y el aparejador, con la finalidad de incidir en la obligatoriedad de cumplir las normas de seguridad en el trabajo en la obra, así como de utilizar todos los medios necesarios para su consecución.

3. El accidentado era trabajador de Construruz, S. L., contratista principal de la obra en virtud de contrato privado celebrado el 2 de enero de 1991 con la entidad Prasdalc, S. A., promotora de la obra. Esta última estaba asegurada en la entidad Winterthur, S. A.

4. El arquitecto director de la obra y el aparejador tenían concertados seguros de responsabilidad civil profesional con las entidades Asemas y Cresa, S. A. ( hoy Allianz Ras, S. A.), respectivamente.

5. Interpuesta demanda de responsabilidad civil el Juzgado condenó a Construruz, S. L. a abonar al actor la cantidad de 16 799 511 pts. en concepto de indemnización, más los intereses legales, y absolvió a Winterthur, Allianz Ras y Asemas.

6. La Sala revocó parcialmente la sentencia, y condenó solidariamente a Construruz, Asemas, Allianz Ras y Winterthur al pago de 32 000 000 pts, más los intereses legales desde la presentación de la demanda.

7. Consideró la Sala, en síntesis, que, siendo la causa del accidente la decisión del demandante de quitarse el cinturón de seguridad, hubo negligencia por parte de la empresa, a la que pertenecía el trabajador, y de la promotora -que impuso a los técnicos, arquitecto y aparejador, y éste actuaba como coordinador de la obra-, por cuanto no se agotaron todas las posibilidades de evitación del accidente mediante el empleo de los elementos de protección complementarios y ausentes en la obra en terminación; y por parte de los técnicos, porque no ordenaron la colocación de los elementos de protección, por lo que concurría la responsabilidad civil solidaria de sus aseguradoras respectivas.

8. Estimó, finalmente, que el límite de responsabilidad de la aseguradora de la promotora no se había hecho valer en la primera instancia, por lo que la cuestión no podía introducirse en apelación.

9. Contra esta sentencia interponen sendos recursos de casación Winterthur, Construruz y Asemas.

I

Recurso de casación interpuesto por Winterthur, S. A.

Enunciación del motivo primero.

El motivo primero se introduce con la siguiente fórmula:

Por infracción de los arts. 1902 y 1903 CC que no han sido debidamente aplicados al no haberse tenido en cuenta el necesario reproche culpabilístico inherente a toda reclamación por daños.

El motivo se funda, en síntesis, en que la única causa del accidente fue la conducta del trabajador, pero luego se condena a los demandados en la proporción de un 80%, prescindiendo de su ausencia de culpabilidad sin expresar cuál es la responsabilidad de la promotora en la ausencia de los medios de seguridad complementarios que se le imputa, cuando consta que había aportado técnicos con la cualificación necesaria.

El motivo debe ser desestimado.

La responsabilidad de la promotora.

La desestimación de este motivo se funda en los siguientes razonamientos:

1. Del texto de la sentencia recurrida se deduce inequívocamente que esta considera como causa inmediata del accidente el hecho de que el trabajador se quitara el cinturón de seguridad, pero considera que hubo negligencia por parte de la promotora y de la empresa por no promover las medidas de seguridad complementarias. No existe, en consecuencia, la contradicción que se denuncia, más allá de la imprecisión de lenguaje que pueda apreciarse en los fundamentos jurídicos de la expresada resolución.

2. La sentencia, en contra lo que afirma la parte recurrente, expresa que la responsabilidad de la promotora nace del hecho del nombramiento de los técnicos, uno de los cuales actuó como coordinador de la obra.

Esta Sala tiene declarado que el empresario principal que contrata con otro la realización de la obra es responsable de las negligencias en que incurra el contratista por incumplimiento de medidas de seguridad, entre otros supuestos, cuando aquél asume funciones de control, vigilancia o dirección ( SSTS 20 de diciembre de 1996, 16 de mayo de 2003, 22 de julio de 2003,18 de julio de 2005, 7 de diciembre de 2006, 10 de septiembre de 2007 rec. 4168/2000, 2 de octubre de 2007, rec. 3910/2000 ).

Así ocurre en el caso examinado, en el cual, según los hechos que considera probados la sentencia recurrida, la promotora impuso a los técnicos encargados del cumplimiento de las medidas de seguridad y confió a uno de ellos las funciones de coordinación de la obra realizada por la contratista.

Enunciación del motivo segundo.

El motivo segundo se introduce, con carácter subsidiario, con la siguiente fórmula:

Por infracción igualmente de los arts. 1902 y 1903 CC que no han sido debidamente aplicados al no haberse tenido en cuenta el necesario reproche culpabilístico inherente a toda reclamación por daños.

El motivo se funda, en síntesis, en que es contradictorio afirmar que la única causa del accidente es que la víctima se soltó el cinturón y afirmar posteriormente que todos los demás son responsables solidariamente, -cuando la responsabilidad del promotor es inferior a la de los técnicos y el contratista-, y en un porcentaje muy superior al que se imputa al trabajador.

El motivo debe ser desestimado.

La responsabilidad solidaria de empresario, promotor y técnicos.

Las razones en que se funda la desestimación del anterior motivo son las siguientes:

1. Como se ha razonado al examinar el motivo anterior, la contradicción que la parte recurrente denuncia sólo se produce en el terreno de la expresión formal de la sentencia, pero no en el de la lógica argumentativa que se infiere de manera inequívoca del conjunto de sus razonamientos.

2. Es reiterada la jurisprudencia que declara que existe solidaridad impropia entre los sujetos a quienes alcanza la responsabilidad por el ilícito culposo, con pluralidad de agentes y concurrencia de causa única. Esta responsabilidad, a diferencia de la propia, no tiene su origen en la ley o en pacto expreso o implícito, sino que nace con la sentencia de condena ( SSTS 17 de junio de 2002; 21 de octubre de 2002; 14 de marzo de 2003; 2 de octubre de 2007, rec. 3779/1999). Se trata de una responsabilidad in solidum [ con carácter solidario], que obedece a razones de seguridad e interés social, en cuanto constituye un medio de protección de los perjudicados adecuado para garantizar la efectividad de la exigencia de la responsabilidad extracontractual, pero exige para su aplicación que no sea posible individualizar los respectivos comportamientos ni establecer las distintas responsabilidades ( SSTS 18 de mayo de 2005; 15 de junio de 2005; 28 de octubre de 2005; 17 de marzo de 2006; 18 de abril de 2006; 31 de mayo de 2006; 7 de septiembre de 2006 ) y se encuadra en el contexto de la regulación seguida por muchos códigos europeos, los cuales tienen como característica común el establecimiento de la responsabilidad solidaria para los varios responsables de un daño.

   En el caso examinado no se advierte que sea posible individualizar las responsabilidades de la empresa, del promotor y de los técnicos, por cuanto todos ellos coadyuvaron a la producción del accidente mediante la omisión de medidas de seguridad o de la vigilancia de su cumplimiento y de la relación de hechos de la sentencia recurrida no se infiere que sea posible una clara diferenciación del grado de contribución causal de las respectivas conductas.

3. Según la jurisprudencia mayoritaria de esta Sala, la apreciación de la gravedad de las culpas compensables constituye una quaestio facti [ cuestión de hecho] que corresponde a la apreciación del Tribunal a quo ( SSTS 13 de febrero de 1971; 7 de octubre de 1988; 3 de diciembre de 1990; 7 de junio de 1991; 5 de julio de 1993; 23 de febrero de 1996; 18 de julio de 2006 ), quien tiene la facultad de moderar a su prudente arbitrio la responsabilidad del agente reduciendo la cuantía de la indemnización repartiendo el daño con el perjudicado cuando declara la compensación de culpas ( STS 30 de abril de 1969; 20 de marzo de 2006; 20 de julio de 2006 ), de tal suerte que la aplicación o la falta de aplicación de esta facultad no es susceptible de recurso de casación ( SSTS 9 de febrero de 1990; 3 de marzo de 1998; 17 de septiembre de 1998; 15 de diciembre de 1999; 29 de septiembre de 2005, además de las antes citadas), salvo cuando está en cuestión la apreciación del nexo causal y de la efectiva participación culposa o negligente de las partes, según las circunstancias de cada supuesto, o se aprecia una notoria desproporción en la distribución de las responsabilidades concurrentes que desconoce la gravedad de la que resulta más decisiva ( entre otras, SSTS 30 de diciembre de 1991; 25 de febrero de 1992; 28 de mayo de 1993; 12 de julio de 1995; 10 de mayo de 2006 ).

   En el caso examinado esta Sala no aprecia que concurran estas circunstancias de notoria desproporción o ausencia de nexo causal con la evidencia suficiente para permitir la revisión de la ponderación efectuada por la sentencia recurrida, puesto que, aun cuando se considera como causa inmediata del accidente el acto del trabajador de desprenderse del cinturón de seguridad, la sentencia llama la atención sobre la importancia de la conducta de los técnicos que no previeron medidas de seguridad colectivas o complementarias que tenían carácter obligatorio y hubieran evitado del accidente.

Enunciación del motivo tercero.

El motivo tercero se introduce con la siguiente fórmula:

Por infracción igualmente del art. 1 LCS, pues se condena al pago de una cantidad superior a lo pactado en la póliza.

El motivo se funda, en síntesis, en que según la sentencia la alegación del límite de responsabilidad de la aseguradora se introdujo en la vista de la segunda instancia, pero lo cierto es que se alegó en la comparecencia ante el Juzgado sin oposición de la parte actora.

El motivo debe ser desestimado.

La cuestión relativa a la limitación de la cobertura del seguro.

Las razones en las que se funda la desestimación del anterior motivo de casación son las siguientes:

1. Esta Sala tiene reiteradamente declarado que los preceptos de carácter genérico, como ocurre con el artículo 1 LCS -único citado como infringido-, no pueden servir de fundamento a un motivo de casación si no se ponen en relación con otros preceptos legales que hayan sido concretamente infringidos. Resulta evidente que el artículo 1 LCS no es suficiente para soportar una infracción en relación con la falta de cobertura de un seguro, por cuanto sería necesario ponerlo en relación con el tenor de la póliza y con los preceptos de la expresada ley que determinan el valor de las cláusulas particulares o generales frente al asegurado y frente a terceros perjudicados. Nada de esto se observa en el recurso interpuesto, pues la parte recurrente se limita a manifestar que alegó en la comparecencia la falta de cobertura del seguro. Entrar a examinar la cuestión exigiría que esta Sala examinara, como si de un tribunal de instancia se tratase, las alegaciones formuladas durante la instancia por la parte hoy recurrente y las razones opuestas por la parte demandada a la que afecta. Este procedimiento es incompatible con el carácter especial del recurso de casación, en el cual es exigible, pues así lo exige la ley, que se concrete con precisión la infracción del ordenamiento jurídico que se entiende cometida.

2. Si se entiende que en este motivo se denuncia un defecto procesal de incongruencia omisiva de la sentencia, por haber rechazado indebidamente entrar a conocer de un motivo de oposición formulado por la parte recurrente, resultaría imposible entrar a conocer del referido defecto, pues se formula como una infracción de ley de carácter sustantivo, y no, como procedería, como quebrantamiento de forma por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, con lo que se sustrae al debate procesal la cuestión relativa al cumplimiento de los requisitos establecidos para el cumplimiento del deber de congruencia de la sentencia y con ello se vulnera el principio de especialidad del recurso de casación y los de contradicción y defensa, para cuyo cumplimiento la LEC 1881 exige que se citen concretamente los preceptos infringidos, so pena de inadmisibilidad del motivo y, en el trance de dictar sentencia en que nos hallamos, de desestimación.

II

Recurso de casación interpuesto por Construruz, S. L.

Enunciación del motivo primero.

El motivo primero se formula «al amparo del n.º 4 del art. 1692 LEC 1881 por infringir la sentencia recurrida las normas del Ordenamiento jurídico».

Se funda, en resumen, en que las pruebas indican que la víctima cayó por su negligencia al quitarse el cinturón de seguridad fuera de la zona de seguridad.

El motivo debe ser desestimado.

La valoración de la prueba en casación.

1. En este motivo de casación no se cita como infringido ningún precepto legal, por lo cual, según reiterada jurisprudencia, procede su inadmisión y, en el trance de dictar sentencia en que nos encontramos, su desestimación.

   Aun cuando no fuera así, el motivo debería ser desestimado por las razones que se expresan a continuación.

2. La jurisprudencia declara constantemente que la casación no es una tercera instancia, ni permite revisar la valoración de la prueba realizada por el tribunal de instancia, sino que tiene la función de contrastar la correcta aplicación del Ordenamiento ( SSTS de 28 de octubre de 2004, 31 de mayo de 2000, 12 de abril de 2003, 24 de octubre de 2005, 7 de diciembre de 2006, 24 de octubre de 2006, 6 de noviembre de 2006, 17 de enero de 2007 y 1 de febrero de 2007, entre otras muchas).

   La valoración probatoria sólo puede excepcionalmente tener acceso a la casación mediante un soporte adecuado, que puede consistir, bien en la existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración de la prueba, en cuanto una valoración así realizada comporta desvirtuar la aplicación de la ley o, en todo caso, según la doctrina constitucional, la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 CE ( SSTS de 20 de junio de 2006, 17 de julio de 2006 ), bien en la infracción de una norma concreta de prueba ( SSTS de 16 de marzo de 2001, 10 de julio de 2000, 21 de abril y 9 de mayo de 2005 ). En defecto de todo ello, la valoración de la prueba es función de la instancia y no puede ser revisada en casación ( SSTS 8 de abril de 2005, 29 de abril de 2005, 9 de mayo de 2005, 16 de junio de 2006, 23 de junio de 2006, 28 de julio de 2006, 29 de septiembre 2006 y 16 de marzo de 2007 ).

   No cabe, según esto, tratar de desvirtuar una apreciación probatoria mediante una valoración conjunta efectuada por el propio recurrente para sustituir el criterio del tribunal por el suyo propio ( SSTS de 21 de abril de 2004, 29 de septiembre de 2004, 5 de noviembre de 2004, 18 de febrero de 2005, 29 de abril de 2005, 29 de septiembre de 2006 ). Tampoco cabe intentar el mismo efecto mediante un salto lógico, invocando la infracción de un precepto legal sustantivo cuya aplicación sólo sería procedente si se alterasen los datos fácticos sentados por el juzgador de instancia ( SSTS de 9 de mayo, 13 de septiembre de 2002, 21 de noviembre de 2002, 31 de enero de 2001, 3 de mayo de 2001, 30 de noviembre de 2004, 18 de julio de 2006, entre otras), pues sería tanto como pretender la revisión de la actividad probatoria, que compete exclusivamente al tribunal de instancia, mediante el paralogismo consistente en hacer supuesto de la cuestión, incompatible con el método de discusión racional al que se ajusta el proceso judicial ( SSTS 19 de mayo de 2005 y 9 de febrero de 2006, entre otras muchas).

3. Basta, para observar que este motivo del recurso es incompatible con los hechos declarados probados por la sentencia de apelación, contemplar las siguientes declaraciones de la misma:

   1. Hubo «inexistencia de las medidas de vigilancia adecuadas para prevenir dichos accidentes ( caídas...)».

   2. «En el momento del accidente relatado no había en la obra ni redes, petos, vallas o barandillas, además de los cinturones de seguridad».

   3. «La responsabilidad de los otros codemandados, y de todos ellos conforme a lo interesado por el demandante en su inicial demanda y en el recurso de apelación por él formulado junto con la empresa codemandada de la que dependía laboralmente en el momento del accidente, se infiere para la Sala, además del no agotamiento de todas las posibilidades de evitación del accidente mediante el empleo de los elementos de protección complementarios antes referidos y ausentes en la obra en terminación, de la responsabilidad de los técnicos al no ordenar la colocación, y ejecución consiguiente de tales elementos de protección».

   4. Se alega el acta de inspección como fundamento de la falta de incumplimiento de medidas de seguridad, pero se desconoce, aparte de las declaraciones de hecho ya apuntadas, que la sentencia recoge que se impuso «una sanción de 50 000 pts. de multa a la empresa coapelante por la infracción del art. 192 de la Ordenanza de Trabajo de la Construcción aprobada por Orden de 28-8-1970 en relación con el art. 151 de la Orden de 9-3-1971, relacionados asimismo con la Ley de 7-4-1988 ».

Enunciación del motivo segundo.

El motivo segundo se formula «al amparo del n.º 4 del art. 1692 LEC 1881 por infringir la sentencia recurrida las normas del Ordenamiento jurídico».

Se funda, en síntesis, en que, como acredita el contrato con la recurrente, si alguna responsabilidad se pudiese atribuir a alguien que no fuese el accidentado, sería de la promotora y de la dirección, pues Construruz, S. L., ninguna responsabilidad tenía en las medidas de seguridad y en la fase final de construcción no es necesaria la existencia de redes ni andamios, que se sustituyen por medidas de seguridad personales, decisión ésta que sólo puede competer a la dirección facultativa.

El motivo debe ser desestimado.

El incumplimiento de las medidas de seguridad.

Las razones en las que se funda la desestimación del anterior motivo son las siguientes:

1. Esta Sala tiene declarado que no pueden ser examinados aquellos motivos de casación en los que no se cita una norma legal como infringida.

   Esta circunstancia determina la inadmisibilidad del motivo interpuesto y, en el trance de dictar sentencia en que nos hallamos, la procedencia de su desestimación.

   Aun cuando no fuera así, el motivo debería ser desestimado por las razones que se exponen a continuación.

2. La responsabilidad de la empresa contratista deriva de que el trabajador estaba bajo sus directas órdenes y, en consecuencia, a ella incumbía, junto con los demás responsables, velar por el cumplimiento de las medidas de seguridad, no obstante lo cual, según las declaraciones de la sentencia de primera instancia, no modificadas por la sentencia recurrida, el accidente se produjo «sin que por parte de los encargados de la empresa Construruz, S. L., se efectuara la correspondiente diligencia y vigilancia» y Construruz, S. L., «ha incurrido en una clara culpa in vigilando [ culpa en la vigilancia], ante la expresada falta de control y precaución sobre la seguridad de sus trabajadores» y además, según la sentencia de apelación, «[ e]n el momento del accidente relatado no había en la obra ni redes, petos, vallas o barandillas, además de los cinturones de seguridad». Estas declaraciones fácticas no pueden ser revisadas en casación, sino por los estrechos cauces que ya se han expuesto, no aplicables a este recurso.

3. La afirmación en que se funda el motivo según la cual no es preceptiva la colocación de redes, barandillas y andamios en la fase de finalización de la obra no aparece fundada en disposición normativa alguna apta para contradecir los preceptos citados por la sentencia recurrida y la invocación del acta de la Inspección de Trabajo resulta desvirtuada, entre otras razones, por la existencia de una resolución sancionadora por incumplimiento de medidas de seguridad en relación con el accidente objeto de este proceso.

   III

   Recurso de casación interpuesto por Asemas Mutua de Seguros a Prima Fija

Motivo primero de casación.

El motivo primero se introduce con la siguiente fórmula:

Se fundamenta el recurso en una infracción de normas del Ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia conforme el art. 1692.4 LEC 1881.

El motivo se funda, en síntesis, en que se desconoce que los arquitectos superiores carecen de competencia sobre las normas de seguridad de la obra y los elementos auxiliares de la misma, pues esta competencia corresponde a los arquitectos técnicos y en el caso examinado el arquitecto superior condenado no incurrió en negligencia alguna.

El motivo debe ser desestimado.

La responsabilidad del arquitecto.

Los razonamientos en los que se funda la desestimación del anterior motivo de casación son los siguientes:

1. Esta Sala tiene declarado que no pueden ser examinados aquellos motivos de casación en los que no se cita una norma legal como infringida. La parte recurrente no cita al plantear este motivo de casación infracción del precepto legal alguno, por lo cual este motivo debe ser inadmitido.

   Aun cuando no fuera así, el motivo debería ser desestimado por las razones que se exponen a continuación.

2. Ciertamente, es doctrina de esta Sala que al arquitecto autor del proyecto no le alcanza el deber de velar por el cumplimiento de las concretas medidas de seguridad durante la ejecución de la obra ( SSTS 22 de noviembre de 1971, 27 de noviembre de 1993, 1 de febrero de 2001, rec. 73/1996, 22 de enero de 2003, 27 de mayo de 2003, 16 de junio de 2003, rec. 3173/1993, 25 de noviembre de 2004, 16 de marzo de 2005, rec. 4001/1998 ).

   Sin embargo, esta Sala tiene reiteradamente declarado que corresponde a los arquitectos, entre otras funciones, la superior dirección de la obra, de tal suerte que incurren en responsabilidad cuando se aprecia en su conducta una negligencia en el deber de vigilancia inherente a las funciones de dirección sin la cual no podría explicarse el incumplimiento grave o generalizado de las medidas de seguridad o cuando, habiendo asumido funciones concretas de coordinación o vigilancia en la adopción de las medidas de seguridad, incurren en negligencia al ejercerlas.

   En el caso examinado la parte recurrente sostiene que el arquitecto no incurrió en negligencia. Sin embargo, esta afirmación es incompatible con los hechos declarados probados por la sentencia de apelación, los cuales no pueden ser revisados en casación, de los que se deduce que el arquitecto superior asumió funciones de coordinación de seguridad juntamente con el arquitecto técnico, expresamente encargado de ella por la empresa promotora. En la sentencia recurrida, en efecto, se aceptan parcialmente los fundamentos de la sentencia de primera instancia, en los cuales se dice que «por parte del arquitecto y del aparejador se reflejó en el Libro de Órdenes de la obra, constantes llamadas de atención en cuanto a las medidas de seguridad entre otros: "Se advierte explícitamente a la Contratista que tome todas las medidas de seguridad necesarias para tener las máximas garantías" y así se hace constar en reiteradas ocasiones». Directamente se dice, en el mismo sentido, en la sentencia recurrida que «[ e]l Libro de órdenes y asistencias de la obra está repleto de recordatorios a la constructora, suscritos por el arquitecto y el aparejador, con la finalidad de incidir en la obligatoriedad de cumplir las normas de seguridad en el trabajo en la obra así como de utilizar todos los medios necesarios para su consecución». Estas afirmaciones se completan con la declaración de la sentencia recurrida en el sentido de que «[ e]n el momento del accidente relatado no había en la obra ni redes, petos, vallas o barandillas, además de los cinturones de seguridad», situación que revela una ausencia generalizada de medidas de seguridad de cuya responsabilidad no puede eximirse al arquitecto director de la obra, dada su gravedad y el hecho de que éste aparece realizando funciones de coordinación de seguridad conjuntamente con el arquitecto técnico.

Motivo segundo de casación.

El motivo segundo se introduce con la siguiente fórmula:

Error en la apreciación de la prueba pericial y, en concreto, del acta de infracción de la Inspección de Trabajo.

El motivo se funda, en síntesis, en que en la fase de finalización de la obra no es preceptiva la colocación de redes, barandillas y andamios.

El motivo debe ser desestimado.

El incumplimiento de medidas de seguridad.

1. La afirmación de que no se concreta la infracción en que incurrieron los técnicos no se compadece con la argumentación de la sentencia recurrida, la cual, al fijar los hechos probados, expresa con detalle, como ya se ha examinado en anteriores fundamentos jurídicos, el incumplimiento por parte de aquellos de la obligación de ordenar y vigilar la colocación de medidas de seguridad colectivas.

2. La afirmación en que se funda el motivo según la cual no es preceptiva la colocación de redes, barandillas y andamios en la fase de finalización de la obra no aparece fundada en disposición normativa alguna apta para contradecir los preceptos citados por la sentencia recurrida.

Desestimación del recurso

La desestimación de todos los motivos de casación comporta la procedencia de declarar no haber lugar a los recursos de casación interpuestos e imponer a las partes recurrentes las costas de los recursos respectivamente interpuestos, de acuerdo con el art. 1715 LEC 1881.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español