STS, 9 de Abril de 2013

Con fecha 24 de junio de 2010, el Juzgado de lo Social número 26 de Madrid, dictó sentencia , en la que como hechos probados se declaran los siguientes: " PRIMERO.- Los demandantes, D. Jose Daniel , Dña Celsa , Dña. Gloria , Dña. Nicolasa , Dña. María Luisa , Dña Candida , Dña. Florencia y Dña. Noemi , mayores de edad y cuyos datos personales constan en los encabezamientos de las respectivas demandas y se dan por reproducidos. - Los trabajadores demandantes tienen una antigüedad superior a cuatro meses según certifica la empresa saliente CLINER, SA, y es un dato no discutido, y puesto en conocimiento por esta empresa a la empresa adjudicataria del servicio LIMPEC 21, Centro Asistencial de Empleo.- SEGUNDO.- D. Jose Daniel ha prestado servicios en el centro de trabajo de Las Tablas II (calle María Tubao, n° 10), y tiene una antigüedad desde el 2 de abril de 2008, con un salario mensual de 1.381,83 euros con prorrata de pagas extras, con la categoría profesional de "Especialista". - Dña Celsa ha prestado servicios en el centro de trabajo de la calle María Tubao, n° 10 (hecho primero de la demanda), y tiene una antigüedad desde el 1 de octubre de 2009, con un salario mensual de 1.057,75 euros con prorrata de pagas extras, con la categoría profesional de "limpiadora". - Dña. Gloria ha prestado servicios en el centro de trabajo de la calle María Tubao, n° 10, y tiene una antigüedad desde el 1 de junio de 2009, con un salario mensual de 1.057,75 euros con prorrata de pagas extras, con la categoría profesional de "limpiadora". - Dña. Nicolasa ha prestado servicios en el centro de trabajo de la calle María Tubao, n° 10, y tiene una antigüedad desde el 3 de agosto de 2009, con un salario mensual de 1.057,75 euros con prorrata de pagas extras, con la categoría profesional de "limpiadora". - Dña. María Luisa ha prestado servicios en el centro de trabajo de la calle María Tubao, n° 10, y tiene una antigüedad desde el 1 de julio de 2009, con un salario mensual de 1.057,75 euros con prorrata de pagas extras, con la categoría profesional de "limpiadora". - Dña Candida ha prestado servicios en el centro de trabajo de la calle María Tubao, n° 10, y tiene una antigüedad desde el 17 de agosto de 2007, con un salario mensual de 1.089,33 euros con prorrata de pagas extras, con la categoría profesional de "limpiadora". Su contrato es a tiempo parcial y mantiene otro contrato a tiempo parcial con la empresa saliente. - Dña. Florencia ha prestado servicios en el centro de trabajo de la calle María Tubao, n° 10 (contrato de trabajo), y tiene una antigüedad desde el 30 de junio de 2009, con un salario mensual de 1.038,54 euros con prorrata de pagas extras, con la categoría profesional de "limpiadora". - Dña. Noemi ha prestado servicios en el centro de trabajo de la calle María Tubao, n° 10 (contrato de trabajo), y tiene una antigüedad desde el 23 de junio de 2009, con un salario mensual de 1.057,75 euros con prorrata de pagas extras, con la categoría profesional de "limpiadora". - Documental de la parte actora y de la demandada Cliner SA.- TERCERO.- Con fecha 10 de febrero de 2010 la empresa CLINER, SA, comunica a los actores que a partir del 01/03/2010 pasarán a depender de la empresa LIMPEC 21, por ser la nueva adjudicataria del servicio.- Los actores se personaron en los respectivos centros de trabajo impidiendo su acceso la empresa codemandada LIMPEC 21.- CUARTO.- La empresa BBVA hizo público el Pliego de Oferta de contratación de los servicios de limpieza, y especificó que para tres centros debía prestarse por un Centro Especial de Empleo: - el centro de M Tibau n° 10, el de calle Federico Mompou y el de Avda. Manoteras.- La empresa principal adjudicó a la codemandada LIMPEC 21 los centros mencionados (documental de la codemandada).- QUINTO.-En fecha 12 de febrero de 2010 la codemandada LIMPEC 21 solicita información y la documentación de los trabajadores que prestan servicios en dichos centros, constando lo siguiente: ".y a los efectos de la subrogación del personal que nos pudiera corresponder, ., nos faciliten los documentos que a este fin se indican en el artículo 24.8 del convenio Colectivo de Limpiezas de Edificios y locales de la Comunidad de Madrid" (doc. n°1 de la codemandada).- En fecha 17 de febrero emite nueva comunicación, afirmando Limpec 21 que habían cometido un error y que no era aplicable el Convenio de Limpieza citado, sino el XII C.Colectivo General de Centros y Servicios de Atención a Personas con Discapacidad (BOE 27-06-2006), documento n° 2 de la codemandada.- La empresa saliente, Cliner SA, intento el envío de la documentación referida a los actores, y fue rechazada de forma expresa por la empresa codemandada Limpec 21 (documental de Cliner SA).- SEXTO.- La empresa LIMPEC Centro Especial de Empleo, SL (sociedad unipersonal), se constituyó en el año 2007, y dicha mercantil fue constituida por "LIMPEC 21, SOCIEDAD ANONIMA"; han permanecido con el mismo domicilio social ambas sociedades, hasta septiembre de 2008 (documento 10 y 13 de esa demandada). El objeto de la integración social a través de la creación de puestos de trabajo lo es mediante la actividad de servicios de limpieza (doc. n° 10 de la demandada). La mercantil LIMPEC 21, SA socia única de la demandada en este procedimiento, nombra administrador único a esa misma sociedad (Limpec 21 SA quien ostentará todas las facultades y atribuciones que la Ley y los Estatutos Sociales confieren a dicho cargo, y dicha sociedad como Administradora única de LIMPEC 21 SL, designa representante persona física ( cláusula quinta, del art. 18 al que nos remitimos, escritura pública de constitución de la demandada).- La citada empresa, centro especial de empleo, no ha organizado centro de servicios de "ajuste personal y social" para facilitar la rehabilitación, terapia, etc del personal con discapacidad que forma parte de su plantilla (interrogatorio de la empresa).- SÉPTIMO.- Los contratos suscritos por parte de la codemandada LIMPEC 21, SL (centro especial de empleo, referencia de actividad en el código cuenta de cotización es Limpieza General de Edificios"), en la fecha de los despidos de los actores presentan las siguientes características: (docs. 34 y Ss) algunos contratos suscritos como relación laboral especial para personas con discapacidad, de carácter temporal y a tiempo parcial suscrito en fecha 17 de febrero de 2010 (antes de la subrogación), para el centro de BEVA María Tubau, y sujeto al Convenio Colectivo de centros y servicios de atención a personas con discapacidad (doc. n° 35).- Otros contratos en el que la demandada se ha subrogado, personal con discapacidad (Relación laboral especial) y su anterior empresa lo fue Agarimaria, SA, y sujeta la relación laboral y condiciones de trabajo al Convenio Colectivo de Limpieza de Edificios y Locales de Madrid (doc. n° 36, 37, 40,41,42,46, etc.).- Otros contratos temporales comunes, celebrados como relación laboral común (no relación laboral especial), para prestar servicios en el mismo centro de trabajo de María Tubau (doc. 38, categoría de operario y sometido al XII Cv de centros y servicios de atención a personas con discapacidad; doc. 39 categoría de responsable de equipo).- OCTAVO.- Se presentó la preceptiva papeleta de conciliación y se celebró la conciliación con el resultado que consta en el acta aportado (documentos de las demandas)".

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que estimando la demanda interpuesta por Jose Daniel , Celsa , Gloria , Nicolasa , María Luisa , Candida , Florencia , Noemi , frente a LIMPEC 21 SL Centro Especial de Empleo a estar y pasar por tal declaración, y a que, en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente sentencia, opte entre la readmisión de los demandantes en las mismas condiciones anteriores al despido o el abono a los mismos de una indemnización cifrada en las siguientes cantidades: Para D. Jose Daniel la cantidad e 4.145,49 euros.- para , Dña Celsa la cantidad de 793,31 euros.- para , Dña. Gloria , la cantidad de 1322,19 euros.- para Dña. Gracia , la cantidad de 1053,34 euros.- para Dña. María Luisa , la cantidad de 1189,97 euros.- Dña Candida , la cantidad de 4289,24 euros.- Dña. Florencia la cantidad de 1177,01 euros.- y para Dña. Noemi La cantidad de 1229,63 euros.- Y asimismo a que en todo caso abone a los actores los salarios dejados de percibir por éstos desde la fecha del despido y hasta la fecha de notificación de la presente sentencia.- Igualmente debo absolver y absuelvo a la empresa demandada CLINER, SA de cuantas pretensiones de condena se han hecho valer frente a ella en la demanda que inicia este procedimiento.- Del BBVA se ha desistido de forma expresa por los demandantes en el acto del juicio oral.

Por Auto de fecha 6 de octubre de 2010 se acordó aclarar la mencionada sentencia recogiendo dicha parte dispositiva lo siguiente: "Examinada de hecho la sentencia se aprecia la necesidad de aclararla en el sentido que a continuación se dice.- "EN EL HECHO PROBADO SEGUNDO: DONDE DICE: "Doña. Candida ha prestado servicios en el centro de trabajo de la calle María Tubao, nº 10, y tiene un antigüedad desde el 17 de agosto de 2007, con un salario mensual de 1.089,33 euros con prorrata de pagas extras, con la categoría profesional de "limpiadora". Su contrato es a tiempo parcial y mantiene otro contrato a tiempo parcial con la empresa saliente". - DEBE DECIR: "Dña Candida con un salario mensual derivado del contrato a tiempo parcial, en el centro calle Maria Tubao, nº 10, con 18 horas semanales y un salario correspondiente de 502,72 euros. - Y EN EL FALLO DONDE DICE:"Dña Candida la cantidad de 4289,24 euros". DEBE DECIR: "Dña Candida la cantidad de 1983,59 euros".

Anunciado e interpuesto recurso de suplicación contra dicha sentencia, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia de fecha 28 de octubre de 2011 , en la que como parte dispositiva consta la siguiente: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de LIMPEC21 CENTRO ESPECIAL DE EMPLEO SL contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social NUM. 26 DE MADRID de fecha 24 de julio de 2010 , en virtud de demanda formulada por Jose Daniel Y OTROS contra la recurrente, en reclamación sobre DESPIDO confirmando la sentencia recurrida. Con imposición de costas a la recurrente incluidos los honorarios del letrado impugnante que la Sala fija en 300€".

Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la representación procesal de LIMPEC21 CENTRO ESPECIAL DE EMPLEO SL, recurso de casación para la unificación de doctrina, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 7 de febrero de 2007 (Rec. nº 5189/2006 ).

Por providencia de esta Sala de 26 de septiembre de 2012, se admitió a trámite el presente recurso, dándose seguidamente traslado a los recurridos para impugnación.

Evacuado el trámite de impugnación por la representación procesal de D. Jose Daniel , por la de Dª Celsa y otras y por la de la empresa CLINER, S.A., se dio traslado al Ministerio Fiscal para informe, dictaminado en el sentido de considerar el recurso improcedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el 3 de abril de 2013, fecha en que tuvo lugar.

1.- La cuestión que se plantea en el presente recurso de casación unificadora se centra en determinar si la cláusula de subrogación por sucesión de contratas de limpieza, prevista en el correspondiente convenio colectivo de esta actividad, se debe o no aplicar cuando la empresa adjudicataria de una contrata de limpieza está catalogada e inscrita como Centro Especial de Empleo, sin que en su convenio colectivo figure tal tipo de cláusula subrogatoria para dicha actividad de limpieza.

2. - La sentencia recurrida, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de 28 de octubre de 2011 (recurso 1079/2011 ), confirmatoria de la sentencia de instancia, haciendo expresa referencia a la sentencia de esta Sala IV del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2011 (rcud. 806/2010 ), ha dado una respuesta positiva, por lo que, al dar lugar a la subrogación, condena a la empleadora entrante, ahora recurrente a las consecuencias derivadas de un despido improcedente, señalando que no está permitido a una empresa autoexcluirse de la aplicación de un convenio colectivo de ámbito general aplicable a su actividad.

3. - La empresa de limpieza entrante, ahora recurrente en casación unificadora, invoca como sentencia de contraste la dictada por el mismo Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 7 de febrero de 2007 (recurso 5189/2006 ). En esta sentencia, recaída en un supuesto de hecho análogo, se ha dado una solución diferente, al estimar que es aplicable otro Convenio Colectivo y que la subrogación no procede salvo que concurran los requisitos del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores .

4. - Concurre el requisito o presupuesto de contradicción de sentencias exigido en el artículo 219.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ) para viabilizar el recurso de casación unificadora. En efecto, como ya ha tenido ocasión de señalar esta Sala en su reciente sentencia de 20 de febrero de 2013 (rcud. 3081/2011 ), dictada en asunto análogo de la propia recurrente y con la misma sentencia de contraste, "aunque en los supuestos comparados los correspondientes convenios del sector de limpieza y el que alegan las nuevas empresas que le eran de aplicación son distintos, lo esencial es que en los convenios colectivos de limpieza figura la cláusula de subrogación habitual en la negociación colectiva en dicho sector y, en cambio, en los convenios de las empresas entrantes, no dedicadas específicamente a limpieza, no figura dicha cláusula para cuando se asuma una contrata de limpieza, aunque pueda figurar una cláusula de subrogación cuando la sucesión se produce entre empresas del concreto sector. Dado que por la parte recurrente se invocan como infringidos los arts. 44 , 82.3 y 84 del Estatuto de los Trabajadores (ET ), debe entrarse a resolver las cuestiones planteadas."

1.- Como hemos recordado en la antes mencionada sentencia de 20 de febrero de 2013 (rcud. 3081/2011 ), con cita de nuestras anteriores resoluciones de de 21 de octubre de 2010 (Rcud. 806/2010 ), 4 de octubre de 2011 (Rcud. 4597/2010 ) y 7 de febrero de 2012 (Rcud. 1096/2011), la doctrina correcta es la establecida en la sentencia recurrida, doctrina a la que debemos estar por razones de seguridad jurídica acordes con la finalidad de este recurso de casación unificadora.

2. - En los apartados 2, 3, 4 y 5 del fundamento jurídico segundo de la repetida sentencia de 20 de febrero de 2013 , recordábamos así la doctrina al respecto, que con origen en la sentencia de 21 de octubre de 2010 (rcud. 806/2010 ), resumía la sentencia de 4 de octubre de 2011 (rcud. 4597/2010 ) :

"Se razona en nuestras citadas sentencias, -- con relación a la censura jurídica consistente en el del carácter no dispositivo de los Convenios Colectivos que impediría aplicar en este caso el vigente en el ámbito de limpieza de edificios y locales públicos, en detrimento del Convenio Colectivo provincial que rige a los centros especiales de trabajadores disminuidos físicos y/ o sensoriales --, que " Es acertado afirmar que el ámbito de aplicación de los Convenios Colectivos no es dispositivo, pero la recurrente entra en contradicción con los artículos 82.3 y 84 del Estatuto de los Trabajadores cuando pretende desvincularse de la imperatividad del Convenio Colectivo de empresas dedicadas a la Limpieza de Edificios y Locales en el ámbito de Barcelona y su provincia, descrito en su artículo primero como el siguiente: Ž...empresas y trabajadores de la actividad de limpieza (según el ámbito funcional del artículo 2) que realizan servicios en cualquier lugar de la comunidad autónoma de Cataluña, con independencia de la ubicación de la sede social de la empresa Ž"; y que " En cuanto a la remisión al aspecto funcional descrito en el artículo 2 su tenor literal es el siguiente Ž... afectara a la totalidad de empresas y trabajadoras/es que se dediquen a la actividad de limpieza (su mantenimiento y conservación) e higienización de toda clase de edificios, locales, hospitales, centros o instituciones sanitarias y de salud, industrias, elementos de transporte...Ž con descripción de un largo etcétera ... ".

Destaca la citada sentencia que " Ninguna salvedad se incluye que permita, a una empresa regida a su vez por otra norma convencional autoexcluirse de la aplicación de los preceptos cuya vinculación la recurrente rechaza. A su vez, el artículo 1 punto 2.1 del Convenio Colectivo del sector de centros especiales de trabajadores disminuidos físicos y sensoriales de Cataluña para el año 2005 al definir el Centro Especial de trabajo dice: ŽEs aquella empresa cualquiera que fuera su forma jurídica, que tenga por objetivo principal asegurar una ocupación remunerada y la prestación de servicios de ajuste personal y social junto con la adecuada formación profesional a favor del mayor número de personas afectadas por una discapacidad, procurando de esta manera su plena integración al régimen de trabajo ordinario, realizando para ello cualquier trabajo productivo y participando regularmente en las operaciones de mercado en concurrencia con otras empresasŽ. En consecuencia, los ŽCentros especiales de trabajo podrán por medio de cualquiera de sus propios centros de trabajo o de los de las empresas para los cuales presten sus servicios, dedicarse a cualquier actividad, sea industrial, de manipulación o de servicios en su más amplia gama de posibilidades (jardinería, catering, gestión de estaciones de servicio, administración de fincas, mensajería, buzoneo, limpieza, marketing, publicidad, radio-taxi, entre otros) con objeto de participar en un proyecto sostenible en igualdad de condiciones con el resto de empresas que operen en el mercado, sin olvidar su carácter social y el objetivo de servir de puente hacia el empleo ordinario, potenciando, a tal fin, su adaptación a las exigencias actuales de competitividad como entes empresariales flexibles, capaces de integrar tanto a personas con discapacidad como sin ella Ž".

Concluye que " Contiene el precepto dos menciones relevantes, participar en un proyecto sostenible en igualdad de condiciones con el resto de empresas e integrar en dicho proyecto tanto a personas con discapacidad como sin ellas ", que " La norma facilita así que las empresas de este sector puedan incorporarse a cualquier clase de contrata, pero señala que lo hará en igualdad de condiciones con el resto de las empresas y sin desconocer la integración tanto de personas con discapacidad como sin ellas " y que " Al tiempo que la recurrente tacha el convenio colectivo de cuya aplicación pretende apartarse de norma discriminatoria indirecta, está desconociendo que el mecanismo de la discriminación positiva, por su excepcional naturaleza, deberá estar reflejado de modo expreso bien por voluntad del legislador, bien por el de los negociadores. No sólo no es así en el Convenio Colectivo al que decide acogerse sino que éste, para evitar cualquier posible connivencia defraudatoria de los intereses de los trabajadores no acogidos a este convenio se ocupa de resaltar que la concurrencia con otras empresas lo es en igualdad de condiciones y la finalidad integradora no excluye a los no discapacitados. Pudo la norma introducir el matiz de discriminación positiva afirmando que la igualdad con otras empresas se lograría privilegiando a las empresas dedicadas a centros especiales, pero no lo hizo. Pudo insistir en la noción de privilegio, obviando toda mención a los trabajadores no discapacitados, pero no lo hizo ", por lo que, en definitiva, " No puede merecer favorable acogida una censura jurídica en la que se invoca el carácter no dispositivo de los convenios colectivos con el propósito de disponer llevando a cabo la técnica de ŽespigueoŽ que la doctrina consolidada rechaza ".

En el caso ahora enjuiciado concurren similares presupuestos fácticos y jurídicos que lleva a aplicar la misma solución. El Convenio Colectivo provincial de limpieza de edificios y locales, establece, al fijar su ámbito funcional, que regulará las condiciones de trabajo de todas las empresas, cualquiera que sea la forma jurídica que adopten, que desenvuelvan la actividad de limpieza e higienización de toda clase de edificios, locales, oficinas. Se establece, por tanto, una específica regulación y obligaciones para las empresas que en la referida provincia, y sea cualquiera su forma jurídica, que desenvuelvan la actividad de limpieza e higienización, las que es dable entender que no pueden ser obviadas por otras empresas que, aunque en sus estatutos no figuren como su actividad los servicios de limpieza se dediquen a dicha concreta actividad, aunque aleguen que están encuadradas en otros Convenios colectivos que regulan una actividad completamente distinta a la de limpieza."

1. La aplicación de la doctrina expuesta conlleva, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, a desestimar el recurso de casación unificadora y, en consecuencia, a confirmar la sentencia recurrida con imposición a la recurrente de las costas causadas, recordando -como lo hace la repetida sentencia de 20 de febrero de 2013 - que en este sentido se ha pronunciado ya esta Sala, en tres sentencias de 10 de octubre de 2012 (rcud. 3803/2011 , 3471/2011 y 4016/2011 ), entre otras, dictadas en supuestos en los que, " aunque la empresa saliente era un centro especial de empleo y la entrante no, se ha aplicado la cláusula de subrogación prevista en el Convenio Colectivo del sector de la limpieza y se ha obligado a la nueva adjudicataria de una contrata de limpieza a subrogarse en el personal de la empresa saliente, aunque esta estuviese catalogada como centro especial de empleo ."

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.