STS, 8 de Abril de 2013

En el recurso nº 58/2010, seguido en la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Santa Cruz de Tenerife, el 19 de mayo de 2011 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"FALLAMOS

ESTIMAR el recurso formulado en nombre de Dª Paloma , anulando la resolución administrativa impugnada en el particular objeto del presente recurso, disponiendo la retroacción del proceso selectivo para que la programación didáctica de la actora sea valorada y continúe su desarrollo de conformidad con lo establecido en las bases de la convocatoria, con el resultado que resulte procedente en derecho. Sin costas".

Contra dicha sentencia anunciaron recurso de casación, de una parte, doña Covadonga , y, de otra, el Gobierno de Canarias, que la Sala de instancia tuvo por preparados por diligencia de ordenación de 27 de junio de 2011, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.

Por escrito presentado el 14 de septiembre de 2011, la procuradora doña Susana Clemente Mármol, en representación de doña Covadonga , interpuso el recurso anunciado y, después de exponer los motivos que estimó oportunos, solicitó a la Sala que

"(...) dicte Sentencia por la que admitiendo los motivos de recurso, case y anule la Sentencia impugnada, y proceda a la confirmación de la Resolución del Tribunal Seleccionador nº 3 de exclusión del procedimiento selectivo a la recurrida".

Por su parte, el letrado del Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias, en representación de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias, formalizó el suyo por escrito presentado el 27 de septiembre de 2011, en el que pidió a la Sala:

"Sentencia por la que, revoque la sentencia y resuelva conforme al artículo 95 LJCA ".

Admitidos a trámite, se remitieron las actuaciones a esta Sección Séptima, conforme a las reglas de reparto de asuntos, y, por diligencia de ordenación de 14 de diciembre de 2011, se dio traslado de los escritos de interposición a la parte recurrida para que formalizara su oposición.

Evacuando el traslado conferido, la procuradora doña Raquel Nieto Bolaño, en representación de doña Paloma , en su escrito presentado el 3 de febrero de 2012, interesó a la Sala que

"(...) tenga por formulada oposición al recurso de apelación (sic) interpuesto por la representación procesal de la Consejería de Educación del Gobierno Canario y proceda en los términos de este escrito en su día dicte sentencia confirmatoria de la recurrida y con expresa condena en costas".

Por providencia de 13 de marzo de 2013 se señaló para la votación y fallo el día 3 de los corrientes, en que han tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva , Magistrado de la Sala.

Los recurrentes en casación pretenden que anulemos la sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Santa Cruz de Tenerife que estimó el recurso contencioso-administrativo de doña Paloma contra su exclusión del proceso selectivo convocado para el acceso al Cuerpo de Maestros, en la especialidad de Educación Física, por la Orden de 24 de abril de 2009 (Boletín Oficial de Canarias nº 80, del día 28).

La exclusión se produjo por entender el tribunal calificador que la programación didáctica presentada por la Sra. Paloma no respetaba el requisito formal de estar escrita a doble espacio, exigido expresamente por el Anexo IV de la Orden de convocatoria. Presentada reclamación por la recurrente, fue rechazada por el propio tribunal calificador y, recurrida en vía administrativa, esa decisión, la Administración canaria no resolvió al respecto. Y procedió a publicar la relación definitiva de aspirantes seleccionados contra la que la Sra. Paloma interpuso su recurso contencioso-administrativo. La estimación fallada por la Sala de Santa Cruz de Tenerife consiste en anular la actuación impugnada y en reponer las actuaciones para que, por el tribunal calificador, se valore la programación didáctica de la recurrente y continúe el proceso selectivo conforme a las bases por las que se regía.

La sentencia se pronuncia en el sentido indicado siguiendo el criterio que la misma Sala y Sección de Santa Cruz de Tenerife había aplicado anteriormente en otros dos recursos, los tramitados con los números 8/2010, resuelto por su sentencia de 27 de abril de 2011, y 57/2010 , resuelto por la de 2 de mayo de 2011 . En sustancia, las razones que fundamentan el fallo estriban en reconocer que, si bien tiene sentido imponer requisitos formales como el mencionado, por servir esa limitación, junto a la demás exigencias de esa naturaleza (extensión entre 25 y 50 folios, sin incluir portada, índice y contraportada, en formato DIN-A4 a una sola cara, fuente Times New Roman, tamaño 12), para poner de relieve la capacidad didáctica de los aspirantes y tratarles a todos por igual, tal requisito debía ser interpretado de manera estricta. Por eso, entendió que, según las bases, debía aplicarse al texto de la programación pero no a las tablas y cuadros.

La sentencia observa que, en este caso, la exclusión de la Sra. Paloma se debió a que el tribunal calificador entendió que su programación didáctica tenía un interlineado incorrecto en las páginas 21 a 33 y que eso se debía a la intención de la aspirante de incorporar mayor información. La sentencia observa, sin embargo, que en las páginas 22 a 33 no se incluía el texto de la programación sino cuadros y que la 21 recogía un gráfico. No estando prohibida la inclusión de dichos gráficos y cuadros y, no siendo estrictamente texto el contenido de los mismos, tuvo por excesivamente rigurosa la interpretación mantenida por la Administración. En especial, a la vista de que ese contenido no excedía de los límites exigidos por las bases y que, como texto, no superaba un folio, ni hacía que el conjunto de la programación superase los 50 folios. En definitiva, la sentencia entiende que "insertar la "información" --texto-- en cuadros de texto no puede interpretarse que obedeció al propósito de incorporar mayor información, sino a razones relacionadas con la presentación y claridad del trabajo".

Son cuatro los motivos de casación interpuestos por la Sra. Covadonga . El primero se fundamenta en el apartado c) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción . Los otros tres en el apartado d). En resumen consisten en cuanto sigue.

(1º) Para la recurrente, la sentencia no es congruente por error e infringe los artículos 33.1 y 67.1 de la Ley de la Jurisdicción y el 24 de la Constitución . Recuerda, al desarrollar el motivo, que la ahora recurrida reconoció en la demanda que su programación no cumplía el requisito del doble espacio exigido por el Anexo IV de la Orden de convocatoria. Añade que el tribunal calificador consideró que esa condición no era aplicable a los cuadros, dibujos y epígrafes siempre que no se pretendiera incorporar con ello más información y que la sentencia da la razón al tribunal calificador al recoger su razonamiento pero es incongruente al aplicarlo para estimar el recurso ya que los cuadros de la programación de la Sra. Paloma no contenían más que texto sin respetar el interlineado requerido. Además, el recurso contencioso-administrativo no tenía por objeto el incumplimiento por la programación didáctica de la actora del límite de extensión, pues no lo hace, sino el del interlineado en los folios 22 a 33.

(2º) Sostiene, también, la Sra. Covadonga que la sentencia vulnera los artículos 6 , 10 y 21.2 a) del Real Decreto 276/2007, de 23 de febrero , en relación con las bases de la convocatoria, pues, en especial, el último de esos preceptos exige que las programaciones didácticas se elaboren conforme a las bases y el Anexo IV de la Orden de convocatoria imponía el doble espacio. Y resulta que los recuadros de los folios 22 a 33 de la programación didáctica de la Sra. Paloma recogen únicamente texto sin respetar ese interlineado requerido. Las bases, resalta, son la ley del proceso selectivo que vincula a la Administración y a quienes participan en él.

(3º) La infracción del artículo 6 del Real Decreto 276/2007 es el siguiente motivo de casación. La sentencia la habría cometido al modificar el criterio técnico del tribunal seleccionador, único competente para calificar las pruebas y para excluir a los aspirantes cuyos ejercicios no reúnan los requisitos formales establecidos.

(4º) La vulneración de los artículos 14 , 23 y 103 de la Constitución y de la jurisprudencia aplicable la imputa la recurrente en casación a la sentencia porque todos los aspirantes estaban sometidos al cumplimiento de los mismos requisitos formales, entre ellos el del interlineado a doble espacio, requisito que la programación didáctica de la Sra. Paloma no respetó. La sentencia, al acoger su recurso contencioso-administrativo, ha sentado una solución contraria al principio de igualdad.

Por su parte, el Gobierno de Canarias dirige cinco motivos de casación contra la sentencia de la Sección Segunda de la Sala de Santa Cruz de Tenerife. Los tres primeros interpuestos conforme al apartado c) del artículo 88.1 citado y los otros dos conforme a su apartado d). Veamos, en síntesis, su contenido.

(1º) Entiende la Administración canaria que la sentencia es incongruente porque resuelve el recurso contencioso-administrativo en virtud de motivos que no fueron alegados por las partes. Explica que la demanda no planteaba si la programación didáctica incorporaba más o menos información sino el distinto trato al que había sido sometida la recurrente en la instancia al aplicarle requisitos no previstos en las bases. Por eso, considera que altera los términos del debate por decidir el pleito por una circunstancia no alegada y sobre la que no se practicó prueba. De este modo, ha infringido los artículos 65.2 y 67.1 de la Ley de la Jurisdicción en relación con el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

(2º) Asimismo, afirma el Gobierno de Canarias que la sentencia infringe los principios de audiencia, asistencia y defensa consagrados en el artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial causándole efectiva indefensión. La causa de tal infracción la sitúa en que da por ciertos unos determinados hechos que ni siquiera resultaban de la documentación obrante en autos.

(3º) También habría infringido la sentencia el artículo 33.2 de la Ley de la Jurisdicción porque la Sala de instancia no hizo uso de la facultad en él prevista para plantear a las partes esas circunstancias que no se alegaron ni debatieron en el proceso.

(4º) Ya sobre el fondo, este motivo de casación afirma la infracción del artículo 9.2 del Real Decreto 276/2007 , de la base 8.2.5, parte B de la convocatoria que se remite al Anexo IV y de la jurisprudencia aplicable según la cual la convocatoria consentida por no impugnada en tiempo y forma es la ley rectora del procedimiento. Esta vulneración la causa la sentencia porque no tiene presente que la programación didáctica de la demandante incumplía el requisito del interlineado exigido por las bases.

(5º) El último motivo sostiene que la sentencia ha vulnerado el principio de igualdad en el acceso a la función pública que imponen los artículos 23.2 y 103 de la Constitución , así como los artículos 55.1 del Estatuto Básico del Empleado Público y 2 del Real Decreto 276/2007 . Esa infracción se produce desde el momento en que da a la demandante un trato diferente al dispensado a los otros aspirantes. Además, la decisión del tribunal calificador se amparaba en su discrecionalidad técnica y no se ha probado que fuera arbitraria o se apartara de lo dispuesto por las bases.

La Sra. Paloma se ha opuesto a los motivos de casación que se acaban de exponer.

Explica al respecto que, en realidad, fue ella la que sufrió indefensión en la vía administrativa pues su recurso contra la decisión del tribunal calificador no recibió respuesta por parte de la Administración canaria. Después, niega que la sentencia sea incongruente. Al contrario, la considera plenamente lógica habida cuenta de que la demanda rechazó que su programación didáctica incurriera en los defectos formales por los que fue excluida del proceso selectivo, la Sala de instancia ya se había pronunciado sobre el alcance de la exigencia del interlineado en procesos en los que se debatía sobre lo mismo que aquí se suscitó y en los autos obra esa programación. En definitiva, la discrepancia solamente se producía en torno a sus cuadros de ilustración y sobre ello se pronuncia la Sala de Santa Cruz de Tenerife.

Dice, también, el escrito de oposición que en la instancia se tenía que valorar si, como quedó probado, el tribunal calificador la discriminó pues, según se decía en la demanda, mientras aceptó las reclamaciones de algunos aspirantes excluidos por defectos formales de sus programaciones didácticas, no acogió las de otros, entre ellas la suya, y no mantuvo el criterio general que debía observar, infringiendo, así, el principio de igualdad.

Subraya, además, que su programación didáctica se ajustaba a las bases de la convocatoria ya que no establecían limitación alguna para la inclusión de dibujos, gráficos o tablas que ayudaran a su presentación y que el requisito del doble interlineado impuesto por el Anexo IV de la Orden de convocatoria sólo se refería al texto.

Por último, niega la Sra. Covadonga que la sentencia sea incongruente con el debate procesal o que descansara en hechos que no resultaran del expediente o de las actuaciones procesales. Por el contrario, insiste, se ajusta plenamente a lo establecido por el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Según se puede apreciar, los dos recursos de casación, pese a que el del Gobierno de Canarias contenga un motivo más, son sustancialmente iguales. Por eso, abordaremos conjuntamente las cuestiones que suscitan.

La sentencia no es incongruente. La demanda planteaba directamente la improcedencia de la exclusión de la Sra. Paloma porque a otros aspirantes en la misma situación que ella, a los cuales identificaba, no se les excluyó y porque el tribunal calificador, excediéndose en el ejercicio de su discrecionalidad técnica, interpretó indebidamente las bases y aplicó el requisito del interlineado, previsto solamente para el texto de la programación didáctica, a las tablas, gráficos y anexos. Además, la recurrente aportó su programación didáctica --acompaña al escrito de interposición-- y a simple vista se comprueba, por un lado, que tiene 50 folios y, por el otro, que las páginas 22 a 33 recogen tablas o cuadros y gráficos, no una exposición o desarrollo de planteamientos docentes.

Por tanto, la respuesta de la Sala de instancia va directamente a la cuestión suscitaba, no introduce elementos nuevos ni se apoya o se sirve de hechos, datos o motivos que no consten en el proceso, ni, en consecuencia, causa indefensión a la Administración ni a la demandada. Los otros recursos a los que se refiere y las sentencias que los resolvieron afrontaron hechos semejantes a los de este caso y aplicaron la misma interpretación que se siguió aquí. Tampoco era preciso plantear ninguna tesis porque la sentencia no se sale del marco de debate establecido por la demanda y las contestaciones. La referencia que hace a la extensión de la programación didáctica tiene el único sentido de añadir al argumento principal --el requisito del interlineado a doble espacio no se aplica a los cuadros-- otro complementario que subraya la irrelevancia material del defecto determinante de la exclusión. Y, desde luego, no incurre en arbitrariedad en la apreciación de la prueba, sino que refleja exactamente lo que de ella resulta.

En cuanto a los motivos de fondo, empezaremos diciendo que nuestras sentencias de 5 de noviembre y 13 de marzo de 2012 ( casación 3544 y 3680/2011 ) han confirmado las de la Sala de Santa Cruz de Tenerife a las que se refiere la de instancia y el criterio en ellas aplicado. Además, ha de subrayarse que en la de 5 de noviembre de 2012 se deja constancia de que la inaplicabilidad de la exigencia del doble interlineado a los cuadros, tablas, gráficos, mapas, etc., cuya inclusión no estaba prohibida por las bases, fue establecida por el tribunal calificador nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria. La Sala de Santa Cruz de Tenerife, al resolver el recurso contencioso-administrativo 8/2010 asumió ese parecer y luego lo aplicó, tanto en el recurso 57/2010, entonces ya en contra de la Administración canaria --en sentencia que hemos considerado ajustada al ordenamiento jurídico en la nuestra de 13 de marzo de 2012-- cuanto en el recurso 58/2010 que está en el origen del que ahora estamos resolviendo.

Por tanto, existiendo identidad sustancial entre lo debatido en este caso y lo que hemos resuelto en nuestras citadas sentencias, por exigencias de igualdad en la aplicación de la Ley, hemos de fallar ahora conforme al mismo criterio observado entonces, lo cual conduce a desestimar también los motivos de fondo. Es decir, a afirmar que la sentencia aquí cuestionada no vulnera el Real Decreto 276/2007, ni las bases de la convocatoria, tampoco desconoce la discrecionalidad técnica del tribunal calificador ni infringe el principio de igualdad en el acceso a la función pública. Y no incurre en tales infracciones porque, sencillamente, asegura la correcta interpretación de las bases de la convocatoria, la cual no es tarea que corresponda a la discrecionalidad técnica de la Administración, sino propia de los tribunales de justicia que tienen atribuido el control de la legalidad de la actuación administrativa.

A tenor de lo establecido por el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , procede imponer las costas a la parte recurrente pues no se aprecian razones que justifiquen no hacerlo. A tal efecto, la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese precepto legal, señala como cifra máxima y única para todas las partes recurridas a que asciende la imposición de costas por honorarios de abogado la de 1.000 €. Para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en razón de las circunstancias del asunto y de la dificultad que comporta.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,