STS, 23 de Abril de 2013

En el recurso contencioso-administrativo nº 1080/2008 la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, con fecha 28 de abril de 2011, dictó sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: " FALLAMOS : 1)Desestimar el recurso 1080/08 promovido por el Ayuntamiento de Tabernes de la Valldigna contra la desestimación por silencio del recurso de reposición deducido frente a la Resolución del Presidente de la Confederación Hidrográfica del Júcar de fecha 24 de enero de 2.007 que la consideraba responsable de una infracción menos grave de las contempladas en el artículo 116.3.d) del Real Decreto Legislativo 1/2001 de 20 de julio , que aprueba el Texto Refundido de la Ley de Aguas, imponiéndola una sanción de 6.010,13 euros; y ordenando la paralización inmediata de toda construcción en la zona de policía del rió Vaca, así como la retirada de todas aquellas viviendas construidas sin autorización de este organismo de Cuenca que afecten a la zona de policía del mencionado cauce. 3) No efectuar expresa imposición de costas".

Contra dicha sentencia ha preparado recurso de casación la representación procesal del AYUNTAMIENTO DE TAVERNES DE LA VALLDIGNA, interponiéndolo en base a los siguientes motivos de casación:

Primero .- Al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, al infringir la sentencia recurrida el artículo 116.3.d) del Texto Refundido de la Ley de Aguas , en relación con el artículo 117 de esa misma norma y el artículo 316 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico .

Segundo .- Bajo el mismo amparo procesal por infracción del artículo 129 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , en relación con el artículo 116.3.d) del Texto Refundido de la Ley de Aguas .

Tercero .- Bajo el mismo amparo procesal por infracción del artículo 54 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , y del artículo 24 de la Constitución Española .

Cuarto .- Bajo el mismo amparo procesal por infracción de los artículos 132.1 y 2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , en relación con el artículo 327 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico .

Quinto .- Bajo el mismo amparo procesal por infracción del artículo 130 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , en relación con el artículo 116 del Texto Refundido de la Ley de Aguas .

Sexto .- Bajo el mismo amparo procesal por infracción del artículo 118 del Texto Refundido de la Ley de Aguas y del artículo 323 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico .

Séptimo .- Bajo el mismo amparo procesal por infracción del artículo 78 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico .

Y termina suplicando a la Sala que "...dicte en su día Sentencia estimando el presente recurso, conforme a los motivos esgrimidos en el mismo, casando la sentencia recurrida y declarando la nulidad de la Resolución del Presidente de la Confederación Hidrográfica del Júcar de 24 de enero de 2007 con el resto de pronunciamientos legales inherentes".

La representación procesal de la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO se opuso al recurso de casación interpuesto de contrario y suplica en su escrito a la Sala que "...dicte sentencia por la que se inadmita el recurso o, en su defecto, declare no haber lugar al mismo y se impongan las costas al Ayuntamiento recurrente".

Mediante providencia de fecha 31 de enero de 2013 se señaló el presente recurso para votación y fallo el día 2 de abril del mismo año, en cuya fecha han tenido lugar dichos actos procesales.

No se ha observado el plazo que la Ley de la Jurisdicción fija para dictar sentencia, debido a la carga de trabajo que pesa sobre el Tribunal.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Segundo Menendez Perez, Magistrado de la Sala.

La resolución que la sentencia de instancia ha considerado conforme a Derecho, dictada por el Presidente de la Confederación Hidrográfica del Júcar el día 24 de enero de 2007, sancionó al Ayuntamiento de Tavernes de la Valldigna (y a una mercantil) con multa de 6.010,13 euros y con la imposición de las obligaciones de "paralización inmediata de toda construcción en zona de policía del Río Vaca, así como la retirada de todas aquellas viviendas construidas sin autorización de este Organismo de cuenca, que afectan a la zona de policía del mencionado cauce".

En ella, se lee que la razón por la que aquella Confederación denegó en resoluciones de 20 de enero y 10 de octubre de 2005 (ésta, al desestimar un recurso de reposición interpuesto por el citado Ayuntamiento contra la primera de ellas) la autorización para realizar, en esa zona de policía, obras de construcción incluidas en el Plan Parcial del Sector "Vergeret", fue, literalmente, "por ubicarse en zona con alto riesgo de inundación".

Se lee asimismo que los hechos que entendía probados eran constitutivos de una infracción tipificada en el artículo 116.3.d) del Texto Refundido de la Ley de Aguas (que tipifica "la ejecución, sin la debida autorización administrativa, de otras obras, trabajos, siembras o plantaciones en los cauces públicos o en las zonas sujetas legalmente a algún tipo de limitación en su destino o uso"); calificada como menos grave "por ser el coste de restitución, reposición, superior a 450,76 euros"; y sancionada en la redacción entonces vigente del artículo 117.1 de aquel Texto Refundido con multa de 6.010,13 a 30.050,61 euros.

Sin perjuicio de lo que diremos al analizar el tercero de sus motivos, en donde sí coincidiremos con la alegación de inadmisibilidad que hace la Administración del Estado; y sin perjuicio también de lo que expondremos sobre el séptimo, no apreciamos que el recurso de casación no añada nada o sea una mera repetición de lo que el Ayuntamiento actor alegó en la instancia, ni tampoco que la cuantía del proceso venga sólo determinada por el importe de la multa impuesta. De ahí que debemos rechazar que el recurso sea inadmisible en su totalidad.

Siguiendo el orden que creemos más adecuado, el primer motivo de casación que debemos analizar es el cuarto, que denuncia la infracción del artículo 132.1 y 2 de la Ley 30/1992 , en relación con el artículo 327.1 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico , por entender el Ayuntamiento que la infracción administrativa había prescrito.

No es así, pues del relato que hace aquella sentencia, del que no discrepa el motivo, se desprende: De un lado, que las obras de construcción iniciadas sin autorización de la Confederación Hidrográfica, lejos de paralizarse tras la denuncia efectuada por el Guarda Fluvial el 21 de junio de 2005, continuaban realizándose el 16 de enero de 2006, e incluso el 12 de febrero de 2007. Y, de otro, que el expediente sancionador se incoó el 1 de febrero de 2006. O como dice la sentencia en el inciso final de su fundamento de derecho sexto, del que tampoco se discrepa, "[...] las obras en el momento de la denuncia no estaban finalizadas y siguieron ejecutándose tras la denuncia del guardia fluvial, e incluso después de la incoación y de la terminación del expediente sancionador".

Por tanto, la infracción apreciada en el caso enjuiciado (ella en sí misma, no sus efectos, cuya permanencia en el tiempo es irrelevante para la cuestión que aquí analizamos) no es una que hubiera quedado consumada en un momento dado, anterior a la incoación del expediente sancionador y que hubiera de tomarse como día inicial para el cómputo del plazo de prescripción (de seis meses en este caso), sino una que continuaba cometiéndose, en la que dicho plazo no se inicia en tanto en cuanto no cese la conducta infractora. Una en que ese día inicial ni tan siquiera había llegado cuando el 1 de febrero de 2006 se incoó aquel expediente.

Siguiendo aquel orden, analizamos ahora el quinto motivo de casación, en el que se denuncia la infracción del artículo 130 de la Ley 30/1992 , en relación con el artículo 116 del Texto Refundido de la Ley de Aguas , ya que no cabía sancionar al Ayuntamiento por unas obras no realizadas por él y para las que el promotor y constructor no obtuvo la autorización pertinente. A juicio de aquél, faltan en su conducta los requisitos de causalidad y culpabilidad, pues se limitó a aprobar con carácter provisional el Programa de Actuación Integrada y el Plan Parcial de Mejora del Sector Vergeret, cuya aprobación definitiva fue acordada por la Comisión Territorial de Urbanismo, con informe favorable de la Confederación Hidrográfica del Júcar.

Motivo que tampoco puede prosperar.

El citado artículo 130 dispone que podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas que resulten responsables de los mismos "aun a título de simple inobservancia". Por tanto, abre ese tipo de responsabilidad no sólo para quienes materialmente los realicen, sino también para quienes hubieran dejado de cumplir un deber jurídico que el ordenamiento les imponga y cuya observancia o cumplimiento hubiera podido impedir la conducta infractora o su continuación, siendo esto precisamente lo que acontece en el caso de autos con el Ayuntamiento.

En los folios 1 y 2 del expediente administrativo obra un informe sobre el Plan General de Tavernes de la Valldigna, remitido el 11 de febrero de 2002 por el Comisario de Aguas de la Confederación Hidrográfica al Sr. Alcalde-Presidente de dicho Ayuntamiento, en el que se lee literalmente que "[...] toda actuación que se quiera ejecutar en el dominio público hidráulico y/o dentro de su zona de policía, aparte de respetar la servidumbre de paso mínima de 5 m., tendrá como requisito previo e indispensable a la iniciación de las obras, la obtención de la autorización de esta Confederación Hidrográfica del Júcar de acuerdo con la legislación citada al final " (el subrayado pertenece al propio informe), y en el que se dice al final que " El presente informe no presupone autorización administrativa para realizar las obras ". Plan General definitivamente aprobado por resolución de 3 de noviembre de 2004, según leemos en el escrito de demanda. Del mismo modo, ambos párrafos se repiten con igual texto en el informe sobre el Plan Parcial de Mejora del Sector Vergeret, remitido el 15 de mayo de 2003 por el Comisario de Aguas a la COPUT, Dirección General de Urbanismo y Ordenación Territorial, y obrante a los folios 3 y 4 de aquel expediente. Plan Parcial que según se dice en ese escrito de demanda fue definitivamente aprobado el 16 de abril de 2003.

Aunque nada se nos dice, parece, e incluso es lo lógico, que esa exigencia de previa e indispensable autorización no se reflejó explícitamente en las normas o determinaciones de uno u otro de esos instrumentos de planeamiento. Pero aun así, habiendo mediado esos informes, debe afirmarse que la recta observancia de uno y otro Plan -de ellos mismos, en cuanto rectores de toda actuación urbanística que hubiera de acometerse a su amparo- imponía al Ayuntamiento de Tavernes de la Valldigna, por ser la Administración Pública directamente obligada a velar por su exacto cumplimiento, el deber jurídico, al menos, de condicionar la eficacia de la licencia de obras que otorgara a la obtención de aquella autorización, y, por ende, el de impedir su inicio hasta que ésta no constara. Con más razón, aún o si cabe, si conocía (como lo demuestra que recurriera en reposición la resolución denegatoria) que el Presidente de la Confederación Hidrográfica del Júcar había denegado el 20 de enero de 2005 la autorización solicitada por la mercantil promotora para la construcción en la zona de policía del río Vaca. Sin perjuicio de su derecho a recurrir esa denegación (como hizo primero con el citado recurso de reposición, desestimado por resolución de aquel Presidente de 10 de octubre de 2005, y luego mediante un recurso jurisdiccional, también desestimado), la misma, en cuanto dotada de presunción de legalidad, arrastraba para toda Administración Pública, y desde luego para aquel Ayuntamiento, el deber de no perjudicar con sus propias decisiones la eficacia de tal denegación, y, por ende, los deberes jurídicos ya indicados.

Por su relación con esos informes y con la decisión recaída en el recurso jurisdiccional que acabamos de citar, analizamos ahora el motivo de casación séptimo (y último), en el que se denuncia la infracción del artículo 78.1 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico , pues a juicio de la parte concurre la excepción que se prevé en su inciso final, referida a que la autorización previa del Organismo de cuenca deja de ser exigible si "[...] el correspondiente Plan de Ordenación Urbana, otras figuras de ordenamiento urbanístico, o planes de obras de la Administración, hubieran sido informados por el Organismo de cuenca y hubieran recogido las oportunas previsiones formuladas al efecto".

El motivo debió ser declarado inadmisible, pues la sentencia de instancia afirma en su fundamento de derecho séptimo que esa cuestión ha sido resuelta (en contra de la tesis del Ayuntamiento, añadimos nosotros) por la sentencia de aquella misma Sala número 267/2011, recaída en el recurso de apelación 314/2008 (es en realidad el número 314/2009, en el que se puso fin a aquel recurso jurisdiccional antes citado, interpuesto precisamente por el propio Ayuntamiento), de la que pasa a transcribir sus fundamentos de derecho primero y segundo.

Así las cosas, dado que el recurso de casación sólo tiene por objeto el enjuiciamiento de las infracciones que la parte recurrente impute a la sentencia que recurre, y dado que, por ello, es exigencia ineludible que dicha parte analice y critique la razón o razones de decidir de esa sentencia, exponiendo en qué o por qué se equivoca, era obligado que aquel motivo séptimo disintiera razonadamente del criterio de la Sala de instancia de que la cuestión de que se trata ya había sido enjuiciada. Sin embargo, nada en absoluto dice sobre ello, hasta el punto de no referirse a aquella sentencia número 267/2011 , que no analiza y de la que no dice que su significado no sea el que le atribuye la aquí recurrida.

Con el fin de dejar para el final el análisis de los motivos que sí estimaremos, abordamos ahora, brevemente, el tercero y el sexto.

El primero de ellos es también inadmisible, pues se denuncia en él la infracción de los artículos 54 de la Ley 30/1992 y 24 de la Constitución , afirmando que en el escrito de demanda se puso de manifiesto la infracción de aquél y que "sin embargo, la sentencia objeto del presente recurso no efectúa pronunciamiento alguno sobre dicho motivo que, de haber sido estimado, hubiese acarreado la anulación de la sanción y sus consecuencias". Es inadmisible, decimos, porque para que este Tribunal de casación pueda abordar una cuestión no tratada por la Sala de instancia, es exigencia previa la formulación de un motivo que denuncie, al amparo del artículo 88.1.c) de la LJCA , el correspondiente vicio de incongruencia omisiva y su estimación.

En cambio, debe ser desestimado el segundo de ellos, es decir, el sexto, en el que se denuncia la infracción de los artículos 118 del Texto Refundido de la Ley de Aguas y 323 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico al entender la parte que aquellas dos obligaciones impuestas en la resolución sancionadora, de "paralización inmediata de toda construcción en zona de policía del Río Vaca, así como la retirada de todas aquellas viviendas construidas sin autorización de este Organismo de cuenca, que afectan a la zona de policía del mencionado cauce", sólo pueden imponerse "sobre los bienes de dominio público hidráulico y no sobre bienes de propiedad privada que se encuentran en la zona de policía". Debe ser desestimado, decimos, porque los preceptos que se dicen infringidos diferencian entre la obligación de reparar los daños y perjuicios, que sí ha de circunscribirse a los causados en el dominio público hidráulico, y la de reponer las cosas a su estado anterior, que no tiene, ni sería lógico que lo tuviera, ese límite.

Resta por analizar los motivos de casación primero y segundo, que trataremos a un mismo tiempo por referirse, bajo perspectivas distintas, a una misma cuestión, y que, como ya hemos anunciado, procede estimar.

El primero denuncia la infracción del artículo 116.3.d) del Texto Refundido de la Ley de Aguas , en relación con su artículo 117 y con el artículo 316 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico , pues afirma la parte que ni en vía administrativa, en donde la resolución sancionadora se limita a justificar la calificación de la sanción " por ser el coste de restitución, reposición, superior a 450,76 euros ", ni en sede jurisdiccional, al decir únicamente la sentencia recurrida que " resulta notorio que los daños exceden de 450,77€ que es el límite del art. 316 del RDPH en sus apartados d y e ", consta una valoración técnica medianamente rigurosa relativa a la cuantificación económica del daño efectuado al dominio público hidráulico. Es más, añade, ni tan siquiera se ha justificado la existencia de daño a dicho dominio, pues las obras se ejecutan en zona de policía. Y ello a pesar de la exigencia del artículo 326 del RDPU de que los daños al dominio público hidráulico han de valorarse por el órgano sancionador, estableciendo a tal efecto el Ministerio de Medio Ambiente los criterios técnicos para su determinación.

El segundo, a su vez, denuncia la infracción del principio de tipicidad consagrado en el artículo 129 de la Ley 30/1992 , en relación con aquel artículo 116.3.d), pues al no haberse acreditado daños al dominio público hidráulico no cabe subsumir la conducta infractora en los preceptos en que se hizo.

Como dijimos, tiene razón la parte recurrente en casación. No vemos en el expediente administrativo informe alguno referido precisamente a la valoración de los daños que pudieran haberse causado al dominio público hidráulico. En esa línea, la resolución sancionadora se limita a decir, en efecto, aquello que trascribe el primer motivo. Tampoco vemos en los autos aquella valoración; ni en el escrito de contestación a la demanda un argumento distinto al del coste de reposición de la zona a su estado primitivo. Y la sentencia recurrida no dice más que lo que dicho motivo afirma.

A ello ha de unirse la consideración, lógica en principio si no concurren circunstancias adicionales, de que la mera construcción de edificios en la zona de policía de un cauce, cuando su autorización se deniega por existir en ella riesgo de inundación, no es un hecho del que se sigan necesariamente daños ni perjuicios para el dominio público hidráulico en sí mismo.

Por lo tanto, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 315.c ) y 316.d) del Reglamento del Dominio Público Hidráulico , la infracción constatada debió ser calificada como leve y sancionada, según su artículo 318, con multa de hasta 6.010,12 euros.

En ese extremo, y sólo en él, debemos estimar este recurso de casación y el recurso contencioso-administrativo, pues le cabe al órgano jurisdiccional, si no sustituye por otros los hechos imputados y si no agrava la responsabilidad que hubiera declarado la Administración, modificar la calificación de la infracción y la sanción que consecuentemente haya de ser impuesta.

En esa línea, la sanción que a juicio de este Tribunal Supremo debió ser impuesta al Ayuntamiento de Tavernes de la Valldigna dadas las circunstancias concurrentes, entre ellas que las obras no autorizadas continuaban realizándose en octubre de 2006 y en febrero de 2007 (folios 64 y 135 del expediente), después por tanto de aquellas resoluciones del Presidente de la Confederación Hidrográfica del Júcar de 20 de enero y 10 de octubre de 2005, es la de 4.000 euros.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA , no procede imponer las costas causadas, ni en la instancia, ni en este recurso de casación.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,