STS, 15 de Abril de 2013

Por la representación procesal de la Organización de Consumidores y Usuarios, OCU, se interpuso ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional recurso contencioso administrativo contra la resolución expresa, desestimatoria de la reclamación formulada en concepto de responsabilidad patrimonial, por la OCU, por la que se resuelve la reclamación de responsabilidad patrimonial interpuesta como consecuencia de la supresión de la tarifa eléctricas nocturna y su sustitución por la discriminación horaria, el cual fue admitido por la Sala y reclamado el expediente administrativo, una vez recibido se entregó a la recurrente, para que formalizase la demanda dentro del plazo de veinte días, lo que verificó con el oportuno escrito en el que, después de exponer los hechos y alegar los fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando a la Sala que se anule la citada Resolución por no ser ajustada a Derecho y se condene a la Administración al abono de la cantidad de 149.203,08 €, más su interés legal desde que se hizo la reclamación administrativa.

El Abogado del Estado en su escrito de 29 de julio de 2010 formaliza escrito de contestación a la demanda interesando la desestimación del recurso.

Practicada prueba y conclusas las actuaciones, por providencia de 2 de enero de 2012 se señaló para votación y fallo el 11 de enero de 202, suspendiéndose para dar traslado al Ministerio Fiscal sobre la posible incompetencia de la Sala para conocer de la resolución del Consejo de Ministros, que evacuó manifestando que la competencia para conocer del proceso corresponde a la Sala Tercera del Tribunal Supremo, conforme a lo dispuesto en el art. 121.1.a) de la LJCA .

Recibidas las actuaciones, por providencia de 11 de marzo de 2013, se señaló para votación y fallo el día 2 de abril de 2013, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo , Magistrada de la Sala

La representación procesal de la Organización de Consumidores y Usuarios, OCU interpone recurso contencioso administrativo contra la desestimación tácita por silencio de la pretensión deducida frente al Ministerio de Industria, Turismo y Comercio el 23 de diciembre de 2008 luego ampliada (tal cual consta en el Auto de la Sección 1ª de esta Sala de 18 de octubre de 2012 resolviendo la cuestión de competencia 15/2012 en el que constan las visicitudes administrativas acaecidas) a la Resolución del Consejo de Ministros de 30 de marzo de 2010, desestimando la reclamación formulada en concepto de responsabilidad patrimonial consecuencia de la supresión de la tarifa eléctricas nocturna y su sustitución por la discriminación horaria. Pide se condene a la Administración al abono de la cantidad de 149.203,08 €, más su interés legal desde que se hizo la reclamación administrativa.

En su escrito de demanda razona es una organización de consumidores y por tanto ostenta legitimación activa para la defensa de sus derechos conforme al art. 11 LEC .

Alega que los consumidores representados son los que se figuran en el listado adjunto a esta reclamación.

Expone que la razón de la presentación del recurso deriva del informe emitido por la Subdirección General de Energía Eléctrica el 27 de febrero de 2009 y el posterior de 10 de marzo de 2009 que amparan los cambios legislativos con cita de una STS de 1946.

Insiste en que lo reclamado es el reajuste de las infraestructuras que ya antes habían sido adaptadas para ahorrar costes.

Expone prolijamente la regulación habida de las tarifas eléctricas en los últimos años hasta llegar a la Orden de 14 de octubre de 1983, que en desarrollo del RD 2660/83, de 13 de octubre, crea la denominada tarifa 2.0 o nocturna, luego modificada, a su entender de forma sorpresiva, por el RD 1634/2006, de 29 de diciembre, con entrada en vigor el 1 de enero de 2007.

Añade que es en el Real Decreto 871/2007 de 29 de Junio de 2007, donde se establecen las tarifas eléctricas a partir del 30 de julio de 2007 en el que se indica, de forma sorpresiva y sin motivación aparente, que los actuales clientes de la tarifa nocturna, deberán migrar obligatoriamente (si no lo han hecho antes) a la nueva tarifa con Discriminación Horaria el 1 de Julio de 2008.

Manifiesta que el Gobierno obliga, en expresión vulgar, de "golpe y porrazo" a los consumidores que llevaban más de 20 años contratando un sistema de tarifa beneficioso para su uso doméstico, a adaptarse a unos nuevos sistemas de tarificación muy perjudiciales. Luego se dicta el RD 222/2008, de 15 de febrero por el que se establece el régimen retributivo de la actividad de distribución de energía eléctrica.

Adiciona que la supresión de la tarifa con discriminación horaria nocturna 2.0.N y su adaptación a las nuevas Tarifas con Discriminación Horaria (TDH) establecidas por el Real Decreto 1634/2006 y por RD 871/2007 llevan aparejados una serie de perjuicios importantes a los anteriores consumidores y usuarios de tarifa eléctrica. A grandes rasgos reseña los siguientes gastos puntuales por cambios en la potencia a facturar y posterior migración a la tarifa con discriminación horaria, incremento en la factura de la luz. contratación de la potencia máxima prevista a demandar, incremento de los recargos y disminución de los descuentos, gastos inherentes a la modificación de sus infraestructuras eléctricas. en especial, los gastos inherentes a los usuarios que tuvieran instalados acumuladores de energía basados en la tarifa 2.0.N para calefacción de las viviendas.

Señala que no solo han sido Unión Fenosa e lberdrola las compañías que han recomendado "gastar" para "ahorrar", sino como las instituciones y empresas con cierta relevancia en el sector eléctrico indican esta "necesidad" creada por el Gobierno. Incluye varios de los enlaces: INEGA, publicado por el Colegio Oficial de Ingenieros Técnicos Industriales de A Coruña. http//www.coeticor.org/pdf/folleto_tarifa_nocturna.pdf. En este enlace se indica que el costo de la adaptación de las instalaciones ronda los 300€.

Alega que, la solución para ahorrar en el consumo de energía por culpa de la adaptación a la nueva tarifa de discriminación horaria entendiendo ahorro corno la evitación de los graves perjuicios que acarrearía el no hacer nada por parte de los usuarios, es adaptar nuevamente las instalaciones que los consumidores con su esfuerzo diario, han sufragado en sus domicilio siguiendo la postura del Gobierno durante más de 20 años.

Los costes de adaptación los cuantifica en la práctica entre 250 y 350 €, amén del incremento de los costes por consumo energético (aumento del Término de Potencia y aumento del coste de la energía) que han sido valorados en términos generales en 300 € al año, pero cuyo importe final dependerá en gran medida de las características de cada vivienda y las adaptaciones que sea necesario realizar.

Tras ello expone las recomendaciones CNE acerca de que se facture a los clientes de la tarifa nocturna en base a la potencia demandada.

Indica que con fecha de 19 de junio de 2008, en la Comisión de Industria, Turismo y Comercio del Senado, se aprobó la Moción del Grupo Parlamentario Mixto, por la que se instaba al Gobierno a que derogue la nueva modalidad tarifaria de discriminación horaria y reimplantar la tarifa eléctrica nocturna.

Aduce que, quizás por lo poco social que ha sido esta iniciativa, el Gobierno Socialista decidió no hacer publicaciones de los cambios que se iban fraguando clandestinamente y a espaldas de la sociedad Española.

Destaca que la Orden ITC/1857/2008, de 26 de junio, por la que se revisan las tarifas eléctricas a partir de 1 de julio de 2008, es decir, la que entra en vigor el día en que todos los clientes de TN son migrados a TDH, es la orden en la que por primera vez se incluye una información que debe ir dirigida a los clientes de TN en su disposición transitoria primera. Las empresas distribuidoras deberán proceder, en la primera facturación que se realice a partir del 1 de julio de 2008, a comunicar el cambio de contratación automático de tarifa que corresponda a estos consumidores.

Reputa sorprendente que el día en que ya todos los clientes van a estar con la nueva tarifa y 12 meses después de anunciar vía BOE el cambio, el Ministerio obliga a que las distribuidoras informen del hecho consumado.

Tras lo expuesto expresa que la presente reclamación tiene por objeto la reclamación al Estado de los gastos de adaptación de las infraestructuras domésticas de aquellos consumidores y usuarios de la electricidad que, acogidos al anterior sistema de Tarifa Nocturna y con acumuladores instalados en sus casas, han tenido que realizar una inversión nueva readaptando sus instalaciones (instalaciones fomentadas por el Gobierno y el Estado) con el objetivo de que, reduciendo sus necesidades de potencia poder seguir utilizando su sistema de calefacción sin que ello suponga un encarecimiento tal que les obligue al abandono de este sistema de calefacción y el consiguiente desvío de consumo de energía en horarios de mínima demanda a otros horarios punta.

Por lo que respecta a los consumidores representados por OCU indica que se han adherido a la acción las personas que se detallan en los documentos adjuntos y que reclaman por el importe enunciado por ellos mismos y cuya documentación aporta.

Tras lo relatado invoca el Art. 6.1 del R.D. 429/93, de 26 de marzo . por el que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial contempla una serie de presupuestos esenciales a la hora de presentar reclamación en virtud de responsabilidad patrimonial del Estado, a saber:

1. Consecuencia efectiva de lesiones. Necesidad de readaptar sus instalaciones mediante una nueva inversión dineraria para ahorrar el gasto en electricidad. Como consecuencia de la modificación tarifaría establecida por los Reales Decretos 1634/2006 y 887/2007 y la necesidad creada a los consumidores de la anterior Tarifa nocturna 2.0N de contratar la máxima potencia prevista a demandar en sus hogares (tanto en horario punta como valle) se ha devenido obligado la necesidad de readaptar las infraestructuras de sus viviendas para soportar el impacto de la nueva adaptación tarifaria.

2. Nexo causalidad lesión-funcionamiento del servicio público y momento de producción de la lesión. Esa inversión dineraria responde al cambio legislativo enunciado en la presente reclamación.

3. Evaluación económica, si fuera posible. Es la que adjunta en la documentación personificada de cada afectado. No obstante indica que la modificación de las instalaciones ronda entre los 205 y los 350 €.

Esgrime también los arts. 1.1 , 9.3 , 51 , 103 CE más los principios de confianza legítima y teoría de los actos propios.

Considera se ha vulnerado la doctrina de los actos propios pues el Gobierno de la nación crea una tarifa específica para los consumidores que deseen, mediante la instalación de sistemas de acumulación energética, acogerse a la tarifa con discriminación horaria nocturna hace más de veinte años.

Señala que desde la implantación de dicha tarifa se han adherido a ella más de 1,2 millones de hogares de toda España habida cuenta de la implantación de la misma en el sistema tarifario regulado. El Estado en más de 20 años no ha hecho modificaciones sustantivas a este tipo de tarifa. de hecho nunca, hasta la redacción de los Reales Decretos atacados se había planteado su modificación sustancial, quedando prácticamente igual a su redacción original. De hecho esta es la cronología de la Tarifa Nocturna hasta su modificación por los Reales Decretos atacados.

Razona que es un hecho consumado, así como clave del presente asunto, el hecho de que el Gobierno reconozca ahora que con la nueva TDH "Tarifa Ahorro", no se necesita tener instalado en casa acumuladores de energía, reconociendo que en España existían consumidores (1,2 millones) que si los tenían instalados y que por ende sufrirían las consecuencias del daño, porque la nueva tarifa no estaba pensada para ellos.

En cuanto a la Teoría de los Actos Propios, su basamento último radica en el Principio General de Derecho, a tenor del cual está vetado "veinte contra factum propium".

Al contestar la demanda el Abogado del Estado señala que el objeto del presente pleito se deduce frente a la resolución presunta del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio y del "Gobierno de España" de la reclamación previa, presentada por la recurrente, de "responsabilidad patrimonial de la Administración por cambio legislativo", reclamando un importe de 86.444,10 euros, correspondiente a 234 consumidores derivada de la aplicación de las siguientes normas: Real Decreto 1634/2006, de 29 diciembre, por el que se establece la tarifa eléctrica a partir de 1 de enero de 2007. Real Decreto 871/2007, de 29 junio, por el que se ajustan las tarifas eléctricas a partir del 1 de julio de 2007. Orden ITC/2794/2007, de 27 septiembre, dictada para la adaptación de la Ley 17/2007, de 4 de julio, por la que se modifica la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico, para adaptarla, a su vez, a lo dispuesto en la Directiva 2003/54/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2003.

Sin embargo, pone de relieve que la parte recurrente, cuantifica su reclamación en 149.203.08 euros correspondiente a la reclamación de 382 afectados.

Destaca que la demanda pretende la aplicación de los artículos 11 y 221 de la Ley 1/2000 de 7 de enero, al presente proceso. Manifiesta que la naturaleza revisora de esta jurisdicción, y la ausencia de lagunas en la Ley 29/1998 imposibilitan la aplicación de aquéllos preceptos, ya que el artículo 19 , 67 y siguientes , sobre la legitimación y sentencia en el proceso contencioso administrativo, admiten la presentación del recurso por la OCU pero no permiten que se extienda a todas aquellas personas que no hayan sido partes en el proceso.

Tras ello subraya que en este procedimiento se dictó resolución expresa por el Consejo de Ministros en su reunión de 30 de marzo de 2010, por lo que la competencia corresponde a la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo de conformidad con el artículo 12.1 a) de la Ley 29/1998 .

A continuación interesa la inadmisibilidad del recurso, art. 69 c) LJCA por no ser susceptible de impugnación por cuanto hay resolución expresa.

Subsidiariamente pide la inadmisión, al amparo del art. 142 LRJAPAC, por cuanto en vía administrativa reclamó por 234 consumidores la suma de 86.444,10 euros, tal cual figura en la resolución expresa, mientras ahora reclama 149.203,08 euros por 382 afectados.

Subsidiariamente pide la prescripción, a tenor del art. 142.5 LRJAPAC por transcurso notorio del plazo de un año desde la entrada en vigor de las tarifas.

Subsidiariamente: Inexistencia del cumplimiento de los requisitos exigidos para la concurrencia de responsabilidad dad patrimonial: Ausencia de relación entre la actuación administrativa y el daño. Antijuridicidad.

Tras exponer el contenido normativo arguye se está pretendiendo que la aplicación de las citadas normas dé lugar a una indemnización por responsabilidad patrimonial, cuando lo que ha hecho la Administración es aplicar el ordenamiento jurídico vigente. Entiende que, como ha declarado el Consejo de Estado en su informe de 4 de marzo de 2010, no nos encontramos con un supuesto de responsabilidad del estado legislador, toda vez que se alega que el resultado del supuesto daño es el derivado de la aplicación de las citadas normas reglamentarias, sin perjuicio de que deba alegarse que no concurren los requisitos fijados en el artículo 139.3 de la Ley 30/1 992, y que no se cumplen el resto de requisitos y que también pueden ser aplicables a la responsabilidad patrimonial del Estado legislador.

Defiende que, reclamándose los gastos de adaptación de las infraestructuras domesticas de aquellos consumidores que, acogidos a la tarifa nocturna (TN) con acumuladores instalados en sus casas, han tenido que readaptarlos para reducir sus necesidades de potencia y poder seguir utilizando sus sistemas de calefacción, y derivando ello de la aplicación de la normativa expuesta, no cabe sino afirmar, la ausencia de daño antijurídico como consecuencia de la actuación de la Administración.

Dicho de otro modo, si las normas aplicables y que suponen el cambio de tarifa, no son ilegales y no han sido declaradas en tal sentido, ni impugnadas en plazo, en modo alguno puede considerarse que la actuación de la Administración ha ocasionado un daño antijurídico si el derivado, debe insistirse, de la aplicación del ordenamiento jurídico vigente.

Objeta que no puede pretenderse la impugnación de las propias normas cuando se está alegando que la indemnización reclamada, procede, precisamente, de su existencia. Por ello, si la parte recurrente ha aceptado el contenido de las normas referidas, su aplicación no puede derivar en el abono de una indemnización que no prevén.

Recuerda el Acuerdo del Consejo de Ministros, por la Disposición Adicional Décima apartado segundo y tercero, del Real Decreto 222/2008, de 15 de febrero , por el que se estableció el régimen retributivo de la actividad de distribución de energía eléctrica, en relación con la adaptación de la potencia contratada de consumidores con tarifa 2.0 con discriminación horaria nocturna, dispuso que:

"Las modificaciones de potencia contratada de los consumidores acogidos a la tarifa 2.0 con discriminación horaria nocturna para su adaptación a lo establecido en la disposición transitoria cuarta del Real Decreto 1634/2006, de 29 de diciembre , por el que se establece la tarifa eléctrica a partir de 1 de enero de 2007 y en la disposición transitoria primera del Real Decreto 871/2007, de 29 de junio , por el que se ajustan las tarifas eléctricas a partir del 1 de julio de 2007, quedan exentas del devengo de cualquiera de los derechos de acometida regulados en la normativa vigente, así como de las cuantías, que estrictamente se requieran, derivadas de los cambios y actuaciones en los equipos de control y medida que requieran las cítadas adaptaciones".

Es decir, se establecieron las medidas para que los posibles costes para la adaptación de la acometida y de los equipos de control, no perjudicaran a los usuarios.

Sin embargo, el abono que pretende la parte recurrente se refiere a (sic) gastos de gestión no haber optado por contratar en el mercado, ya que desde el 1 de enero de 2003 todos los consumidores podían contratar libremente la energía en el mercado, aunque se haya permitido hasta la entrada en vigor del suministro de último recurso, la permanencia en el régimen regulado de tarifas. Por tanto, mantener el contrato a tarifa 2.0N ha sido una opción del consumidor que ha decidido no contratar en el mercado y no por ello debe ser indemnizado.

Por último, también subsidiariamente rechaza la infracción del principio de confianza legítima, SSTS 30 de noviembre de 1992 , 14 febrero de 2002 , 13 de abril de 2002 por cuanto aquel no puede obstaculizar la mutación del Ordenamiento Jurídico, sin que la modificación en sí misma lleve automáticamente aparejada el derecho a indemnización.

Alega que nos encontramos con unas normas jurídicas dictadas en aplicación de las leyes y que están perfectamente vigentes, por lo que no puede existir daño antijurídico, de existir lo sería efectivo, debido a la ausencia de peor situación de los consumidores a cuando se estableció la tarifa, y por último no existe nexo causal ya que la actuación de la Administración no ha incurrido en infracción del principio de confianza legítima y los daños, de existir, habrán dependido de la libre decisión de los consumidores que invirtieron voluntariamente en un elemento que creyeron beneficioso y que parece lo fue por largo tiempo, lo cual, no da derecho a que su utilidad en los términos pretendidos, sea indefinida.

Dado lo alegado por el Abogado del Estado al contestar la demanda procede señalar lo primero que el recurso contencioso administrativo 545/2009 sustanciado ante la Audiencia Nacional fue finalmente elevado a este Tribunal Supremo por Auto de 23 de febrero de 2012 , al entender competente al mismo, dando lugar al presente recurso contencioso administrativo 638/2012 cuya votación y fallo se ha fijado en la misma fecha que el 231/2010 tramitado inicialmente ante esta Sala.

Se ha detectado que no se procedió a resolver sobre la acumulación en su momento interesada en el recurso 231/2010 deducido ante este Tribunal Supremo contra la Resolución del Consejo de Ministros de 30 de marzo de 2010 desestimando la indemnización de 86.444,10 euros correspondiente a una relación de 234 peticionarios.

Mas tal irregularidad procesal, no acumulando la impugnación de la resolución tácita desestimatoria y la expresa desestimatoria carece de relevancia dado el señalamiento a la par con su deliberación y examen conjunto. Y, a mayor abundamiento, tal omisión no fue impugnada por la parte que la solicitó al notificársele el señalamiento para votación y fallo.

La sustanciación independiente de ambos recursos contencioso administrativos frente al mismo acto pero ante distintos Tribunales, este Tribunal Supremo y la Audiencia Nacional, ha comportado que exista una argumentación más prolija de la asociación recurrente en el entablado inicialmente ante la Audiencia Nacional -práctica reproducción del recurso administrativo- y el deducido ante este Tribunal Supremo así como una contestación distinta de la Abogacía del Estado en uno y otro. Así el Abogado del Estado opone óbices procesales en el entablado ante la Audiencia Nacional que no mantiene en el deducido inicialmente ante este Tribunal Supremo.

Esa diferencia argumentativa no constituye impedimento para que la respuesta sea la misma en ambos en aras a los principios de unidad de doctrina y seguridad jurídica.

No hay duda, pues, de que este Tribunal Supremo aceptó su competencia por lo que decae la objeción manifestada al contestar la demanda ante la Audiencia Nacional.

También se rechaza la inadmisión del recurso por no constituir acto no susceptible de impugnación dado que si bien no se interesó la ampliación del recurso frente a la desestimación expresa, conforme al art. 34 LJCA , si se formuló autónomamente recurso contencioso administrativo ante esta Sala, el antedicho 231/2010.

Como dice la STS de 31 de junio de 2011, recurso de casación 388/2007 la ampliación del recurso no es necesario salvo en los casos en los que el acuerdo tardío y expreso modifique el presumido por silencio. Se insiste en que la ampliación del recurso es facultativa y no necesaria cuando la pretensión mantiene su virtualidad impugnatoria a pesar de la resolución tardía.

En la Sentencia de 20 de setiembre de 2005 dictada en el recurso de casación en interés de la ley 13/2004 se dijo que conforme al art. 11 , 23 LEC y al art. 20.1. de la Ley de Consumidores y Usuarios engarzado con el art. 51 CE y 7.3. LOPJ no hay duda " en cuanto a la legitimación de las asociaciones recurrentes para interponer procesos en defensa de los consumidores y usuarios que no sean sus asociados y para reclamar en su nombre la reparación de los perjuicios causados a los mismos como consecuencia de un hecho dañoso.

Esa posibilidad de las asociaciones de consumidores y usuarios de representar y defender en virtud de lo dispuesto por el art. 20.1 de la Ley 26/1984 a sus asociados y ejercitar las correspondientes acciones en nombre de los mismos así como en defensa de la asociación o de los intereses generales de los consumidores y usuarios fue puesta ya de relieve por esta Sala en la Sentencia de once de diciembre de mil novecientos noventa y uno con ocasión de la impugnación de determinados preceptos del Real Decreto núm. 825/1990, de veintidós de junio, regulador del derecho de representación, consulta y participación de los consumidores y usuarios a través de sus asociaciones".

Mas esa legitimación no exime a la asociación que recurra ejerciendo una acción colectiva de actuar conforme a las exigencias procesales de la LJCA.

Si en vía administrativa se accionó por 234 consumidores reclamando 86.444,10 euros no cabe en vía jurisdiccional aumentar el número de reclamantes a 382 afectados ni el importe incrementándolo a 149.203,08 euros.

Conforme al art. 56 LJCA en la demanda podrán alegarse cuantos motivos procedan, hayan sido o no planteados ante la administración, conforme a reiterada doctrina de este Tribunal (por todas STS 25 de septiembre de 2000, recurso de casación 7857/1994) y del Tribunal Constitucional (por todas STC 75/2008, de 23 de junio , FJ 4º).

No cabe alterar el objeto de la pretensión introduciendo peticionarios no reclamantes en vía administrativa. Es absolutamente necesario cuando se ejercita una acción en nombre de un colectivo delimitado, mantener los presupuestos de hecho puestos de manifiesto en vía administrativa. De lo contrario se incurre en la causa de inadmisibilidad del art. 69 c) LJCA en relación con el art. 25 LJCA respecto al agotamiento previo de la vía administrativa respecto esos 148 consumidores no identificados.

Pero, además, cuando acontece como aquí en que se afirma existen 382 afectados, la identificación individualizada de los mismos y la concreta pretensión ejercitada tanto en el cuerpo del escrito de la demanda como en el suplico de los sujetos respecto de los que se peticiona un total de 149,203,08 euros sin atribuir una cifra determinada a cada uno de ellos. Cifra total y número de reclamantes no coincidente con lo peticionado ante el Consejo de Ministros.

En el Acuerdo del Consejo de Ministros de 30 de marzo de 2010 denegando la reclamación de responsabilidad patrimonial por los gastos en que han tenido que incurrir como consecuencia de la supresión de la tarifa eléctrica nocturna y su sustitución por la de discriminación horaria figura una relación de 234 personas cuya reclamación individualizada va desde 193,56, caso de don Juan de Dios a 706,44 caso del Sr. Lobato totalizando 86.444,10 euros.

Problema presente en ambos recursos contenciosos administrativos.

Tanto en el inicialmente presentado ante la Audiencia Nacional que tras sus declaración de incompetencia dio lugar al recurso 638/2012 ante este Tribunal Supremo como respecto del inicialmente entablado ante este Tribunal Supremo, el 231/2010 , en que, además se afirma que la documentación se encuentra en el presentado ante la Audiencia Nacional.

No sólo no consta que se agotara la vía administrativa respecto 148 personas, sin identificar en ninguno de ambos recursos contenciosos administrativos.

Tampoco hay un conocimiento del eventual daño concreto individualizado respecto de cada uno de los sujetos respecto de los que se acciona en ambos recursos lo que es absolutamente necesario en el ejercicio de una demanda de responsabilidad patrimonial aunque sea colectiva.

No basta con decir en el recurso 231/2010 que son los figuran en CD anexo o en el 638/2012 que se trata de aquellos cuya fotocopia de DNI y fotocopias de facturas en unos casos o de facturas, sin sello estampillado alguno, en otros, figura en una caja Anexa. Máxime, cuando en alguno de los casos las facturas -caso de las carpetas 70, 277, 307- se encuentra emitidas a nombre de personas diferentes a la del documento nacional de identidad que pretende identificar al consumidor reclamante.

Dado que se actúa por representación es absolutamente necesario identificar individualizadamente en el escrito de demanda a cada uno de los peticionarios así como en el suplico del escrito de demanda al beneficiario de la reclamación en cuyo nombre se actúa. Al tiempo que es preciso reseñar la cuantía que se reclama respecto cada uno de ellos.

No hacerlo constituye un defecto sustancial en el planteamiento de la demanda que debe añadirse al defecto de reclamar por consumidores que no se acredita que agotaran la vía administrativa previa.

Pero, además hemos de partir de que la invocada Orden ITC/1857/2008, de 26 de junio, por la que se revisan las tarifas eléctricas a partir del 1 de julio de 2008, entró en vigor el 1 de julio de 2008.

Sin embargo, previamente había sido dictado el RD 1634/2006, de 29 de diciembre que establece la tarifa eléctrica a partir de 1 de enero de 2007, con entrada en vigor el 1 de enero de 2007, cuya disposición adicional cuarta sustituye las tarifas 1.0, 2.0 y 2.0.N. con discriminación horaria nocturna reguladas en el apartado 3 .1.2. de la Orden de 12 de enero de 1995, por la que se establecen las tarifas eléctricas, por las modalidades que señala en función de la potencia contratada.

También dilataba su entrada en vigor al 1 de julio de 2008, el RD 871/2007, de 29 de junio, que ajusta las tarifas eléctricas a partir del 1 de julio de 2007. El antedicho Decreto establecía en su disposición transitoria primera , que a partir del 1 de julio de 2008 desaparece la tarifa 2.0 con discriminación horaria nocturna.

Significa, pues, que al presentarse la reclamación previa ante el Ministerio de Industria y el Gobierno de España en fecha 23 de diciembre de 2008 interesando responsabilidad patrimonial del Estado por cambio legislativo la acción se encontraba prescrita en razón del plazo establecido en el art. 142.5 de la LRJAPAC.

La causa determinante del perjuicio que se reclama tiene su origen en la normativa expuesta que anticipa la supresión de la tarifa 2.0 con discriminación horaria nocturna. Por lo que, independientemente de la fecha de su entrada en vigor concreta, lo cierto es que fue la norma fue publicada con amplia antelación, aplicando los nuevos precios, por lo que la fecha del inicio del cómputo del plazo de un año tiene lugar desde aquella.

Todo lo anterior constituyen defectos sustantivos en el planteamiento de la reclamación que vedan examinar la existencia o no de responsabilidad patrimonial del estado legislador por cambio normativo en la tarificación eléctrica.

A tenor del art. 139 no hay méritos para hacer un pronunciamiento sobre costas.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,