STS 315/2013, 26 de Marzo de 2013

El primer motivo del recurso busca abrigo en el art. 852 LECrim y se desarrolla en dos "submotivos". De una parte, se protesta por la no suspensión del juicio oral ante la incomparecencia de un testigo. Igual alegato presentado desde la perspectiva de la legalidad ordinaria (art. 850.1) se reproducirá en el motivo cuarto lo que aconseja una reagrupación para contestación conjunta. De otra parte, se considera vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia, con argumentación que se puede integrar también con la que sirve de nervio al motivo tercero (encauzado erróneamente por la vía del art. 849.2º). Idéntico reajuste se impone en esta materia.

El recurrente había solicitado en su escrito de defensa la declaración de varios testigos. Entre ellos, tres que no comparecieron.

La prueba fue admitida.

Uno de los testigos Teodoro , según se constató antes del juicio había sido expulsado de territorio español.

Los otros dos testigos incomparecidos ( Jesús Ángel y Isabel ) resultaron desconocidos en el domicilio que había aportado la defensa. Puestas de manifiesto las infructuosas gestiones a la parte proponente, no formuló alegación alguna hasta el acto del juicio oral en que reclamó la suspensión. Justifica su pasividad por su confianza en la localización de los testigos a través del acusado, lo que no se consiguió. Expresa que debía ser el Tribunal quien asumiese la tarea de realizar gestiones tendentes a averiguar su paradero.

No se expresó el objeto del interrogatorio. Puede intuirse que con esa testifical se pretendía robustecer la versión de los hechos que el acusado enarboló por primera vez en el acto del juicio oral (estaríamos ante un acto de consumo compartido) y que fue avalada por otra testigo ( Lina ).

La estimación de un motivo por denegación de prueba ( art. 850.1 LECrim , en cuyo radio de acción encaja igualmente la denegación de suspensión ante la incomparecencia de un testigo admitido), requiere diversos requisitos que son bien conocidos y están desarrollados en una nutrida jurisprudencia. Algunos son formales (que la prueba estuviese propuesta en tiempo, que se alce la oportuna protesta ante la denegación de la suspensión, que se hagan constar los extremos sobre los que versaría el interrogatorio); y otros materiales (que la prueba fuese posible y necesaria). Hay que ser más estrictos con los requisitos de fondo. Pero los formales tampoco se conciben como meros obstáculos procesales. Obedecen a principios que han de ser salvaguardados.

Aquí faltan varios de esos requisitos.

Entre los de tipo formal se ha hecho alusión a la falta de indicación de la materia del interrogatorio. Puede soslayarse ese defecto en la medida en que era fácilmente intuible por el contexto: exigir esa precisión podría convertirse en este caso en un formalismo enervante.

Sin embargo faltan los dos presupuestos materiales: la prueba ni era posible ni era indispensable.

No podía citarse a los testigos pues se desconocía su paradero. Uno estaba en el extranjero al haber sido expulsado. Era implanteable su comparecencia. Los otros dos no estaban localizados. No se trata de reprochar nada a quienes asumieron la dirección letrada del recurrente. Ni sería justo recriminar al inicial letrado por no haber propuesto tal prueba en la fase inicial del procedimiento, ni tampoco lo sería reconvenir a quien asumió posteriormente la defensa, con profesionalidad y rigor no cuestionables, por no haber advertido anteriormente a la Sala para evitar la suspensión del juicio oral (aunque, desde luego, era compatible esa indicación al Tribunal con las propias y simultáneas gestiones del recurrente para ampliar el abanico de posibilidades de localización). Que su actuación venga impulsada por el deseo de salvaguardar en la mayor medida posible los intereses de su defendido, no impide considerar que objetivamente acceder a su petición hubiese supuesto generar una "dilación" innecesaria en el enjuiciamiento y por tanto indebida. En el momento en que la Sala de instancia tuvo que decidir se encontraba ante unos testigos no localizados, sin datos que permitiesen aventurar que su paradero podría ser averiguado en un plazo razonable de tiempo; y la necesidad de enjuiciar unos hechos sucedidos casi tres años antes. Si a esos datos se une la más que discutible relevancia de esos testimonios a la vista del resultado del resto de las pruebas practicadas la decisión adoptada -no suspensión- fue correcta. En esa ponderación había de primar el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas frente a una suspensión para realizar averiguaciones cuyo éxito en absoluto estaba asegurado.

El acierto de la Audiencia acordando la celebración del juicio se torna todavía más claro valorando la "necesidad" de esa prueba. Y es que "posibilidad" y "necesidad" pueden jugar conjuntamente. Una prueba absolutamente indispensable , puede requerir apurar al máximo todas las posibilidades de efectiva realización, claudicando solo cuando se haya comprobado su razonable imposibilidad. Para rechazar la suspensión ante la incomparecencia de un testigo cuyo testimonio difícilmente va a aportar nada relevante o a añadir algo trascendente, no es exigible el mismo grado de agotamiento de las posibilidades.

En efecto, para la anulación de una resolución judicial por no práctica de alguna prueba (ya se canalice tal motivo por el clásico quebrantamiento de forma del art. 850.1º, ya venga enfocado como en este caso desde la óptica constitucional del derecho a usar los medios de prueba pertinentes : art. 24 CE ) es necesario que la prueba cuya omisión va a determinar la retroacción del procedimiento para ser practicada, sea no solo pertinente y posible sino también necesaria. La necesidad es requisito inmanente a todos los motivos de casación en los que se solicita la anulación para practicar pruebas omitidas. Si la prueba no practicada podía ser pertinente en un juicio ex ante, pero carece de utilidad a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar. No tendría sentido, v.gr., anular una sentencia parcialmente absolutoria por haberse rechazado una prueba que se hacía valer precisamente para acreditar la inocencia respecto de ese delito excluido de la condena por muy pertinente que fuere esa prueba y por improcedente que fuere su denegación. Como señala la STS 250/2004 de 26 de febrero de 2004 , mientras la pertinencia se mueve en el ámbito de la admisibilidad de las pruebas, la necesidad se desenvuelve en el terreno de la práctica de manera que medios probatorios inicialmente admitidos como pertinentes pueden lícitamente no realizarse, por muy diversas circunstancias, entre ellas la decisión del Tribunal de no suspender el juicio pese a la incomparecencia de algún testigo, adoptada al amparo de lo prevenido en el artículo 746.3 LECrim ; o, trasladándonos a la fase de recurso la ponderación sobre si la anulación de la sentencia y repetición del juicio se revela como indispensable para salvaguardar los derechos del recurrente. Si la prueba carece de aptitud para variar el sentido del fallo, pese a su eventual pertinencia, no puede arrastrar una nulidad que redundaría negativamente en el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. La STC 142/2012, de 2 de julio , aunque desde una perspectiva diferente (amparo constitucional por vulneración del art. 24.2 de la CE ) así lo expresa: " ...este Tribunal ha reiterado que la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa exige, en primer lugar, que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto. En segundo lugar, que los órganos judiciales hayan rechazado su práctica sin motivación, con una motivación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse por causas imputables al propio órgano judicial.En tercer lugar, que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor . Y, por último, que el recurrente en la demanda de amparo alegue y fundamente los anteriores extremos (por todas, STC 14/2001, de 28 de febrero , FJ 2)."

Aquí puede concluirse razonablemente que esos otros testimonios propuestos por la defensa carecían de capacidad para alterar el resultado de la valoración efectuada sobre las pruebas practicadas: el fundamento de derecho segundo, donde se contiene la motivación fáctica, lo trasluce a las claras. La tardía nueva versión de los hechos del acusado (consumo compartido), después de haber reconocido a presencia judicial una entrega de droga como regalo, tiene un nulo grado de credibilidad.

Ni la prueba era razonablemente posible, ni su omisión es imputable al órgano judicial, ni resulta presumible que pudiese haber incidido en la valoración efectuada por la sentencia. La anulación de las actuaciones reponiéndolas al momento anterior al juicio para iniciar unas gestiones de dudosa eficacia para localizar a unos testigos y repetir el juicio con esos testimonios de discutible incidencia sería una dilación "indebida" en el sentido del art. 24 CE ( STS 881/2012, de 28 de septiembre ). Así lo destaca igualmente el Ministerio Público en su dictamen de impugnación salpicado de referencias jurisprudenciales.

La protesta ha de rechazarse en sus dos formatos (constitucional - art. 24.2 CE - y legal - art. 850.1 LECrim -).

La protesta por la violación del derecho a la presunción constitucional de inocencia bascula sobre lo que se reputa ilegítima valoración como prueba de una declaración no prestada en el acto del juicio oral, ni leída en tal acto ( art. 730 LECrim ), ni efectuada en sede judicial. Se está refiriendo el recurrente a las manifestaciones del testigo Teodoro , a quien según los hechos probados acababa de entregar, cuando se llevó a cabo la intervención policial, medio gramo de cocaína en acción que tanto recurrente como el citado alegaron in situ constituir una donación y no una venta.

Tiene razón el recurrente en toda la exposición que hace sobre la imposibilidad de conferir valor probatorio a esas manifestaciones realizadas en el mismo lugar de la intervención a la policía. Ni es prueba testifical, ni esas manifestaciones serían susceptibles de ser introducidas en el juicio oral mediante su lectura ( art. 730 LECrim ).

Pero el problema está desenfocado: la Audiencia no ha valorado directamente como prueba esas manifestaciones. Apoya su convicción en la testifical de dos agentes policiales que presenciaron la entrega de droga, combinada con las propias manifestaciones del recurrente que aceptó esa transmisión en su declaración judicial. Que esa versión encaje y coincida con la ofrecida en el momento por el receptor de la droga la dota de fiabilidad. Pero no es que se esté usando como prueba una testifical que ni se ha producido ni se ha valorado. Asiste toda la razón al Fiscal cuando resalta que no se ajusta a la realidad asegurar que se ha usado como medio de prueba esa declaración. Ni siquiera que se ha usado como prueba principal por la vía del testimonio de referencia. Ese hipotético valor como testimonio de referencia tendría únicamente eficacia corroboradora (en la medida en que es coincidente con lo reconocido por todos los presentes, incluido el acusado). Sería perfectamente prescindible ese elemento probatorio. Desde la perspectiva de la presunción de inocencia ningún reproche se puede dirigir a la sentencia: se apoya en una prueba testifical -declaraciones de dos policías- que es congruente con los datos expuestos en el atestado inicial, con lo reconocido por el acusado en su declaración en sede judicial y con lo indicado por el receptor de la droga en el momento a los agentes. La prueba está adecuadamente motivada en la sentencia (fundamento de derecho segundo) que explica por qué le parece creíble esa versión y por qué descarta la novedosa explicación que acusado y testigo de defensa intentaron infructuosamente acreditar en el juicio.

Conviene, por fin, para dar contestación a todos y cada uno de los puntos aducidos, reiterar con una jurisprudencia abundantísima que el art. 849.2º no puede ser usado para expulsar una supuesta prueba del procedimiento. Su sentido es muy distinto.

El razonamiento expuesto da ya suficiente contestación tanto al motivo primero como al motivo tercero: ambos están condenados al fracaso .

El motivo segundo reclama al amparo del art. 849.1º LECrim la apreciación de la atenuación prevista en el art. 368.2º CP . Dispone el párrafo 2º del art. 368: " No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370 ".

El precepto vincula la atenuación a dos parámetros que no necesariamente han de exigirse acumuladamente basta una de las alternativas -o menor antijuricidad, o menor culpabilidad, ( SSTS 32/2011, de 25 de enero , 51/2011, de 11 de febrero ; y 448/2011, de 19 de mayo , entre otras). El juez o tribunal ha de atender a ambos factores -escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable-, pero no necesariamente ha de señalar elementos positivos en los dos ámbitos (uno vinculado a la antijuricidad -escasa entidad-; el otro referido más bien a la culpabilidad - circunstancias personales-). La aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación.

La naturaleza de la cláusula de atenuación que aparece en el actual párrafo segundo del art. 368 del Código Penal no es una pura cuestión dogmática sin trascendencia práctica. La diferente conceptuación acarrearía consecuencias diferentes en varios territorios y en especial en lo que ahora interesa en la delimitación de la capacidad de fiscalizar el uso de tal precepto a través de la casación. Si se estima que estamos ante un subtipo atenuado que, aún de contornos difusos y vaporosos, obliga a imponer una pena degradada, el ámbito de control casacional será máximo. Además no habría trabas para la aplicación retroactiva del precepto a resoluciones ya firmes (la previsión de la disposición transitoria segunda de la Ley Orgánica 5/2010 no operaría). Desde esa catalogación doctrinal el Juzgador mantendrá cierto arbitrio a la hora de decidir cuándo se da alguno de los presupuestos que habilita la subsunción de los hechos en el art. 368.2º. Pero una vez incardinada la conducta en tal subtipo, vendrá obligado a efectuar la rebaja penológica allí prevista.

La literalidad del precepto puede alentar otra visión: la cláusula atenuatoria del art. 368.2º sería, según esa exégesis alternativa, de aplicación facultativa y no imperativa. Tendría una naturaleza análoga a la previsión, por ejemplo, del art. 65.3 CP . Desde ese prisma un Tribunal podría razonar que concurren factores que abren la posibilidad de degradación -escasa relevancia de la acción o ciertas connotaciones personales reveladoras de una culpabilidad atenuada-, pero que in casu no estima aconsejable una pena inferior a la del tipo básico, siempre que explicase las razones de su opción individualizadora. La degradación de la pena permitida por esa norma no sería nunca obligada, aunque sería preciso apoyar la decisión en una motivación explícita y razonable. Se concebiría así como una facultad discrecional confiada el Juzgador. No podrá prescindir de ella arbitrariamente; pero motivadamente podrá desestimar la atenuación. Si en un supuesto concreto el juzgador argumentase exponiendo que los hechos son de escasa entidad y que hay circunstancias personales que permitirían la degradación del art. 368.2º pero que no la reputa adecuada in casu por motivos razonables y razonados (v. gr., que es preferible a efectos de suspensión de condena una pena más elevada; que la existencia de copartícipes aconseja un tratamiento más igualitario; que se demuestra una persistencia en el hecho que no hace conveniente la rebaja, o cualesquiera otras razones fundadas) estaríamos ante una individualización correcta. La norma no expresa que sea obligatorio bajar la pena siempre que el hecho sea de escasa entidad y concurran ciertas circunstancias personales, de forma que se pueda sostener que en ciertos casos es obligatoria la degradación y en los demás es imposible. Según esta interpretación, cuando se den esas dos premisas el Juez a tenor de la norma estaría facultado pero no obligado para imponer una pena inferior. En casación podrá fiscalizarse que se haya negado la concurrencia de esos presupuestos de forma indebida; o la omisión de todo razonamiento justificativo de la decisión de no rebajar la pena; o que las razones aducidas sean improcedentes; pero no se podría sustituir el criterio del Juzgador de instancia cuando se vierten argumentos razonables para rechazar la degradación. Estaría concebida como una facultad vinculada al arbitrio judicial con todo lo que ello comporta en orden a las restricciones de la capacidad de revisión por vía de recurso: solo el uso desviado o inmotivado de esa discrecionalidad podría ser corregido. Si se trata de una facultad individualizadora discrecional, en casación solo podremos controlar la concurrencia de los presupuestos que exige el art. 368.2º y la razonabilidad y motivación no arbitraria de la decisión judicial de degradar o no.

Las consecuencias de una u otra concepción del precepto no se agotan en esta materia de supervisión en casación. Afecta primeramente a toda la temática de revisión de sentencias firmes (campo inevitablemente coyuntural y que pronto desaparecerá de la agenda de nuestro Tribunales, si es que queda todavía algún supuesto en que, por rebeldía u otra circunstancia similar, pueda suscitarse aún esa cuestión). Puede repercutir en temas no menos importantes: presupuestos de la prisión preventiva; fijación de la competencia objetiva para el enjuiciamiento; ámbito de aplicación del procedimiento para el enjuiciamiento rápido de determinados delitos o de la conformidad premial del art. 801 de la Ley Procesal Penal ; o dosimetría penal.

El Fiscal en su dictamen se detiene brevemente en esa cuestión consciente de que solo desde la concepción de tal previsión como un auténtico subtipo atenuado se abren espacios amplios para el control casacional de la no aplicación del art. 368.2º. Desarrolla una argumentación de alto nivel técnico: " El apartado segundo del artículo 368 CP , auténtica regla especial de graduación de las penas, otorga a los Tribunales la facultad de rebajar en un grado la pena ante la concurrencia de un supuesto de escasa gravedad y en atención a las circunstancias personales del autor. Son los dos parámetros clásicos en los que se basa la individualización de la pena y su concreción en la medida de la culpabilidad. El carácter innominado y abstracto de ambos parámetros abunda en la consideración de que no estamos sino en presencia de una facultad reglada otorgada al Tribunal para que gradúe la pena en la medida exacta de la culpabilidad. Indeterminado y abstracto es el primer parámetro, pues no se dice qué es la escasa gravedad. Absolutamente indeterminado es el segundo parámetro, pues ni siquiera se adiciona a las "circunstancias personales" un adjetivo que sirva de referencia. Esa indefinición permitiría decir que si esto fuese un subtipo, que no lo es, se habría vulnerado el principio de legalidad en cuanto no existiría una "lex certa ", que reflejase con claridad y exactitud en qué consiste esa escasa entidad del hecho o de qué tipo deberían ser las circunstancias personales a valorar. Por eso en la dogmática alemana se denomina a estas cláusulas en las que se deja en manos del juez la facultad reglada de rebajar la pena sobre unos parámetros genéricos cuyo contenido debe rellenar al magistrado cláusulas discrecionales de concreción de la pena. Son reglas de mediación de la pena, como las generales y especiales del CP, sólo que diseminadas en la Parte especial del CP y de carácter facultativo.

Todo ello sin olvidar que el subtipo disminuye la antijuridicidad o el tipo de lo injusto de un tipo básico, no, al mismo tiempo, la culpabilidad. También es significativo que el subtipo que siempre lo es de un tipo básico, en esta ocasión permita rebajar la pena del tipo básico y del subtipo agravado del artículo 369 CP ".

Aún valorando el peso de esas atinadas consideraciones, hoy por hoy y posiblemente por el influjo de razones pragmáticas presentes en los primeros momentos en que se esbozó la exégesis de un precepto, razones en absoluto desdeñables (la interpretación postulada por el Fiscal llevaba aparejadas consecuencias muy injustas en el régimen transitorio y se erige en un óbice serio para dotar a esa cláusula tan abierta de cierta homogeneidad y uniformidad interpretativa a través de la casación), esta Sala, tras iniciales vacilaciones, viene sosteniendo, al menos a los efectos de revisión de sentencias firmes y de capacidad de control en casación, que el párrafo segundo del art. 368 CP ha de ser concebido como un subtipo atenuado. En materia de retroactividad de las leyes penales más favorables, había necesariamente de imperar la exégesis más favorable a esa eficacia. La vinculación con principios de proporcionalidad y justicia, así como la evitación o aminoración de desigualdades o asimetrías y al mismo tiempo la necesidad de propiciar una interpretación y aplicación relativamente igualitaria de la norma en su primera fase de rodaje han alentado esa interpretación hoy relativamente asentada. Se razonó en ese sentido de forma extensa y clara en la sentencia 851/2011, de 22 de julio que se hacía eco de algunos pronunciamientos anteriores ( SSTS 791/2011 de 7 de julio , 352/2011, de 6 de mayo ): "... la reforma introduce un subtipo atenuado en el párrafo segundo, que no obstante referirse a la reducción en grado como mera posibilidad no significa que el Juez pueda libérrimamente rebajar o no la pena, sino apreciar discrecionalmente, es decir mediante valoración razonable y razonada, la concurrencia de los factores condicionantes de la reducción; pero si los aprecia como concurrentes la rebaja debe entenderse como obligada...."la potestad atribuida al juzgador no es una simple facultad opcional de rebajar la pena dentro de un marco penológico concreto, sino una nueva entidad tipológica, con su propia penalidad, cuya aplicación demanda la concurrencia de una serie de circunstancias, aunque en última instancia y de modo razonado ( art. 9-3 y 24-1º C.E .) pueda rechazar su aplicación el tribunal. No es el ejercicio del arbitrio previsto en un tipo penal, en orden a la elección de una pena mayor o menor, sino la aplicación opcional de un subtipo privilegiado." . Posteriormente se ha insistido en esa línea (por todas, STS 347/2012, de 25 de abril o 570/2012, de 29 de junio ).

Desde esa opción interpretativa las puertas para la revisión en casación de la no aplicación del subtipo están plenamente abiertas.

Hay que detenerse, pues, en la glosa del art. 368.2º, desde esa amplia perspectiva.

1. El precepto habla primeramente de la "escasa entidad del hecho". Ese es un requisito, que no puede eludirse de ninguna forma. En lo atinente a las circunstancias personales del autor el Código se limita a decir que han de ser valoradas por el Juzgador, sin exigir que concurra alguna favorable. Pero en relación al hecho declara que ha de ser de "escasa entidad". Son términos vaporosos y valorativos, pero necesariamente han de interpretarse. Si eso es un presupuesto de la aplicación del art. 368.2º en casación ha de fiscalizarse su concurrencia discriminando qué hechos son "de escasa entidad" y cuáles no son idóneos para atraer esa catalogación. El Tribunal Supremo habrá de rechazar la aplicación del subtipo cuando entienda que no es apreciable esa situación, por más que venga definida a través de un concepto tan vago y abierto, que habrá que ir precisando casuísticamente. Cuando de los hechos probados de la sentencia se desprenda la escasa entidad de la conducta y no haya circunstancias personales con fuerza para bloquear el encaje en el párrafo 2º del art. 368 el recurso de casación habrá de tener como desenlace una segunda sentencia reubicando los hechos en el subtipo.

2. No se alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho. No estamos ante la contrapartida del subtipo agravado de "notoria importancia" (art. 369.1.5ª). Hay que superar la tentación de crear una especie de escala de menos a más: cantidad por debajo de la dosis mínima psicoactiva (atipicidad); escasa cuantía (368.2º); supuestos ordinarios (tipo básico: art. 368.1º); notoria importancia (art. 369.1.5ª); y cantidad superlativa (art. 370). El art. 368.2º se mueve en otra escala no coincidente con esa especie de gradación. Así viene a demostrarlo la posibilidad legal, introducida durante la tramitación parlamentaria del proyecto de ley, de abrir su campo de acción a los casos del art. 369 y entre ellos, al menos por vía de principio, a supuestos en que la cantidad sea de notoria importancia. No se está hablando de "escasa cantidad", sino de "escasa entidad". Hay razones diferentes al peso reducido que pueden atraer la consideración de "escasa entidad" (sin propósito de sentar conclusión alguna, se puede pensar en labores secundarias; facilitación del consumo a través de informaciones sobre puntos de venta; tareas de simple vigilancia realizadas por alguien externo al negocio de comercialización; suministro de droga por unas mal entendidas motivaciones compasivas; actuación puntual y esporádica que no supone dedicación y que es ajena a móviles lucrativos...).

3. Siendo conveniente la aclaración anterior, también lo es que la cuantía es uno de los criterios -no el único- que la ley toma en consideración para medir la gravedad de los delitos de tráfico de drogas. Lo evidencia la gradación que se acaba de hacer supra al dictado de los subtipos agravados de los arts. 369 bis y 370. No es el único parámetro para evaluar la gravedad (se maneja también la naturaleza de la sustancia -mayor o menor afectación de la salud-, los medios utilizados, la intervención plural organizada o puramente individual, las condiciones del destinatario de la droga...). Pero indudablemente la cantidad es un punto de referencia nítido para la ley. De ahí que uno de los principales datos que pueden llevar al intérprete a estimar en materia de delitos contra la salud pública que el hecho tiene "escasa entidad" será justamente la reducida cuantía de la droga manejada. De la misma forma, cuando, en atención al tipo aplicable el volumen es alto (sin llegar a la previsión del art. 370, donde está legalmente excluida la atenuación), habrá base para negar la "escasa entidad" del hecho. No significa que no pueda catalogarse como tal una conducta cuando se rebasan ciertos umbrales; pero sí que las otras posibles circunstancias que lleven a esa consideración habrán de tener una significación más intensa o poderosa para contrarrestar ese dato.

4. Sin ánimo de enredarse con sutiles debates filológicos y sin pretender dotar a este argumento gramatical de más importancia de la que tiene, parece relevante el adjetivo elegido por el legislador: "escasa". La entidad -"importancia"- del hecho ha de ser "escasa". En otros subtipos atenuados se habla de "menor gravedad" ( arts. 147 o 242 del Código Penal ) o "menor entidad" (arts. 351 o 385 ter) lo que sugiere en abstracto una exigencia menos intensa. El calificativo "escasa" evoca la nimiedad de la conducta. La locución "menor gravedad o entidad" introduce un factor de comparación con el tipo básico, comparación que aquí se elude. En esos otros supuestos los hechos han de tener no una gravedad ínfima por sí, sino una gravedad inferior a la ordinaria del tipo básico (vid. STS 329/2012, de 27 de abril ). En el art. 368 se prescinde de ese índice comparativo y se sugiere más bien una idea de valoración objetiva en sí. Sin extremarse las consecuencias de esta observación, sí que se subraya de esa forma el carácter más excepcional de esta atenuación. El tipo ordinario, el previsto para los supuestos habituales, es el art. 368.1º. Ahí se incorpora el reproche que el legislador considera adecuado para esas conductas. La comprobación de que el mínimo de esa pena resultaba en algunos casos desproporcionado condujo al legislador, a impulsos de un acuerdo no jurisdiccional de esta Sala como se expresa en la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 5/2010, a introducir un nuevo párrafo para permitir en esos casos atemperar la penalidad a su real gravedad. No es aventurado intuir que se pensaba especialmente en sustancias que causan grave daño a la salud donde el mínimo imponible de prisión era de tres años, aunque tanto la propuesta como su plasmación legal se extienden a las dos modalidades del art. 368.1º. El tipo básico sigue estando ahí: ese es el llamado a recoger en su ámbito los supuestos ordinarios. El subtipo atenuado es lo extraordinario. Sería contrario a la voluntad de la ley invertir los términos de forma que el art. 368.2º se convierta en la figura ordinaria, y el art. 368.1º en la residual.

5. El precepto obliga a atender también a las circunstancias personales del autor. Pero así como en cuanto a la entidad del hecho sí requiere que sea "escasa", en este segundo parámetro se abstiene de exigir que concurran circunstancias que militen en favor de la atenuación. Sólo obliga a valorar esos factores personales, referente que se toma en otros muchos lugares del Código como orientación para las laborales individualizadoras (destacadamente en el art. 66.1.6ª; pero no en exclusiva: arts. 68, 153.4, 318 bis.5). La ponderación obligada de esas circunstancias (edad, grado de formación intelectual y cultural, experiencias vitales, extracción social, madurez psicológica, entorno familiar y social, actividades laborales, comportamiento posterior al delito...), simplificando las cosas, puede arrojar tres resultados. El primero, sería el descubrimiento de algunas circunstancias que militan a favor de la atenuación. En el extremo opuesto estaría la detección de factores subjetivos que la desaconsejan. Por fin es imaginable que ese examen no alumbre nada significativo; es decir, que ese parámetro sea neutro o indiferente. A este supuesto serían asimilables aquellos otros en que se constaten elementos personales tanto positivos como negativos. Se neutralizarán entre sí, salvo que la intensidad de unos supere en mucho la de los otros. De acuerdo con la dicción legal no queda excluida radical y necesariamente la atenuación en ninguno de los supuestos; aunque ante la constancia de factores subjetivos desfavorables será exigible una intensidad cualificada del parámetro objetivo. Sí que es factible que pudiendo catalogarse el hecho como "de escasa entidad", concurran condiciones en el culpable que se erijan en obstáculo para la apreciación del subtipo. Como se dice en la STS 188/2012, de 16 de marzo , " siendo determinante el criterio objetivo basta que el subjetivo no lo obstaculice negativamente" .

6. De ahí se alumbra una consideración de interés: las circunstancias personales juegan un papel secundario en el art. 368.2º. La clave principal de la que debe arrancarse es la escasa entidad del hecho. Si la conducta no admite de ninguna forma esa catalogación el debate ha de darse por zanjado y cerrada la posibilidad de aplicar el art. 368.2º, en el bien entendido de que algunos factores de carácter predominantemente subjetivo y que por tanto encajarían en el concepto "circunstancias personales" también en ocasiones indirectamente abonan que el hecho tenga menor "entidad". En el sentido inverso, si objetivamente los hechos tienen esa escasa entidad, habrá que señalar circunstancias personales de relieve para eludir la aplicación del art. 368.2º.

Los hechos que se dan como probados consisten en la entrega (sin que conste percepción de precio a cambio) de 0,5 gr. de cocaína con una pureza del 17 %, a lo que se une la ocupación de otros 3,09 gr. de idéntica sustancia y pureza destinados igualmente a la distribución entre terceros.

La Sala rechaza la aplicación del subtipo atenuado por circunstancias personales. En su vertiente objetiva reconoce que por la cantidad de droga aprehendida (escasa) podría operar el art. 368.2º, pero que las circunstancias personales impiden su aplicación. Alude a que el recurrente no es consumidor habitual de drogas, ni ha acreditado una situación económica que explique la dedicación a la venta de esa sustancia. Además dice que hay datos (lugar de ocio donde se encontraba y ocupación de cinco envoltorios de droga) que hacen pensar que no es "un primerizo" en esta clase de actividades.

La idea de que no se trataba de una actuación episódica, sino un acto más de una actividad habitual no deja de ser una conjetura que no puede ser blandida en contra del reo ni siquiera a los efectos de razonar el uso de un arbitrio judicial.

No son suficientes esos elementos para bloquear la apreciación del subtipo. El subtipo no está reservado a toxicómanos, sino a supuestos de escasa entidad. La condición de adicto es digna de ser tomada en consideración como hace expresamente el CP en el listado de atenuantes o para apreciar determinados beneficios. Pero ni es un requisito del subtipo ni puede llevar a considerar que su aplicación a no adictos ha de ser la excepción. Que el supuesto paradigmático como señala el fiscal sea el "del consumidor que con la venta al menudeo trata de sufragar su propio consumo" no excluye otros casos que pueden encajar en el art. 368.2º que, si no, vendría a confundirse con una atenuante específica (art. 21.2) en un extraño solapamiento: la facultad especial (art. 368.2º) tendría mayor eficacia a efectos de disminuir la pena; pero la atenuante genérica, menos beneficiosa, sería de preferente aplicación en virtud del principio de especialidad (aunque no sería desechable la idea de que el grado de especialidad sería similar).

Afirmada la escasa entidad por la sentencia, no hay factores personales negativos que obstaculicen la aplicación del art. 368.2º.

La cantidad de cocaína entregada es escasa. El total de lo ocupado no alcanza un gramo reducido a sustancia pura. No se aprecia, elemento alguno que neutralice esa estimación objetiva (reiteración en la actividad, lucro desmedido, cierta organización... o cualquiera otra que resultase poco compatible con el espíritu y letra del art. 368.2). En casos muy similares al presente la jurisprudencia no ha vacilado a la hora de aplicar ese subtipo atenuado. Son ya muy numerosas las sentencias que ante una única venta detectada atendiendo a la escasa cuantía de la sustancia intervenida aplican el art. 368.2º.

La ocupación de cinco envoltorios y la consiguiente deducción totalmente legítima de que habían de tener igual destino no excluye la "escasa entidad" en la interpretación que va cristalizando jurisprudencialmente.

Estas consideraciones conducen a la estimación de este motivo del recurso declarando procedente la incardinación de los hechos en el art. 368.2º del Código Penal .

Habiéndose estimado el recurso procede declarar de oficio las costas ( art. 901 de la LECrim ).

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Julio , contra Sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Alicante, que condenó al recurrente por un delito contra la salud pública, por estimación del motivo segundo de su recurso; y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por dicho Tribunal de instancia con declaración de las costas de este recurso de oficio.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Candido Conde-Pumpido Touron Perfecto Andres Ibañez Jose Ramon Soriano Soriano Miguel Colmenero Menendez de Luarca Antonio del Moral Garcia

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Marzo de dos mil trece.

En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción número Dos de los de Alicante, fallada posteriormente por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Alicante, y que fue seguida por un delito contra la salud pública, contra Julio , hijo de Hugo Nazario y de Dolores Ana, nacido el NUM000 de 1990, natural de Ecuador, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privado los días 4 y 5 de julio de 2009; la Sala Segunda del Tribunal Supremo , integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia, se hace constar lo siguiente: