STS, 19 de Marzo de 2013
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 19 Marzo 2013 |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala cuarta, (Social) |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Marzo de dos mil trece.
Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado Sr. Talavera Salomón en nombre y representación de D. Jose Ramón contra la sentencia dictada el 11 de mayo de 2012 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, en recurso de suplicación nº 438/12 , interpuesto contra la sentencia de fecha dos de noviembre de 2011, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Mieres , en autos núm. 748/11, seguidos a instancias del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra el ahora recurrente sobre pensión de incapacidad.
Ha comparecido en concepto de recurrido el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL representado por el letrado Sr. Trillo García.
Es Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun,
Con fecha 2-11-2011 el Juzgado de lo Social nº 1 de Mieres dictó sentencia , en la que se declararon probados los siguientes hechos: " 1º .- Por resolución de la Entidad Gestora de 22 de noviembre de 2007 fue declarado el demandante en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual de autónomo dependiente en la contingencia de enfermedad común con derecho a percibir pensión vitalicia en la cuantía de 75% de una base reguladora de 1.160,38 euros mensuales; las dolencias que determinaron esta declaración consistieron en alteraciones degenerativas y protusiones discales L-I, L-2, L-3, L-4, L-5 con estenosis secundaria del canal; no se objetiva compromiso radicular y lesiones degenerativas moderadas severas en compartimento externo de la rodilla derecha.
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- Desde el 1 de enero de 2001 el demandante figura de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos en la actividad de Administrador Solidario de la empresa Zaping Moda Joven S.L.
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- Fue requerido el demandado por la Tesorería General para que aportarse su cese como administrador de la empresa Zaping Moda Joven S.L.; contestó el demandado a dicho requerimiento el 19 de febrero de 2008 en el sentido de que no puede presentar dicho cese por no haberse producido, dado que como propietario mantiene su estado de administrador como puesto de alta dirección si bien la gerencia y dirección efectiva de la empresa la realiza su esposa y copropietaria del negocio. El 17 de abril de 2008 el demandado presenta en la Tesorería General escrito manifestando su intención de continuar su actividad laboral como autónomo en labores de administración y gestión de compras, interesando el alta que se presentaba si era compatible con la situación de invalidez. Fue contestado este escrito por la Entidad Gestora en el sentido que obra al folio 11 de autos, que se da por reproducido.
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- Con posterioridad a la declaración de IPT figuró el demandado de alta en el RETA en el período 01-04-2008 a 30-04-2011 en la misma actividad de comercio al por menor de prendas de vestir, como miembro de los órganos de administración de la citada sociedad.
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- Por sentencia el Juzgado de lo Social nº 5 de Oviedo de fecha 7 de marzo de 2011 se declaró al demandado afecto de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común con efectos de 12 de mayo de 2010.
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- El demandado percibió en concepto de incapacidad permanente 38.175,85 , correspondiendo 19.055,24 a la incapacidad permanente absoluta durante el periodo 12-04-2010 a 30-04-2011, fecha ésta en que se da de baja en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos.
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- Agotada la preceptiva vía administrativa, presentó escrito de demanda en este Juzgado el día 1 de septiembre de 2011."
En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que estimando la demanda deducida por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social contra Jose Ramón , debo declarar y declaro la incompatibilidad entre las pensiones de incapacidad permanente total y absoluta reconocidas al demandado con el ejercicio de la profesión de administrador solidario de empresa en los periodos 1-04-2008 a 11-04-2010 y de 12-04-2010 al 30-04-2011, respectivamente, condenando al demandado a que reintegre a la Entidad Gestora la cantidad de 38.175,85 ."
La citada sentencia fue recurrida en suplicación por D. Jose Ramón ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, la cual dictó sentencia en fecha 11-05-2012 , en la que consta el siguiente fallo: "Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Jose Ramón contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Mieres en autos seguidos a instancia del Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social contra dicho recurrente sobre reintegro prestaciones, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada."
Por la representación de D. Jose Ramón se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina ante la misma Sala de suplicación el 2/07/2012. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social de este Tribunal Supremo de uno de diciembre de 2009 (R-1674/08 ).
Por providencia de esta Sala de fecha 18/10/2012 se admitió a trámite el presente recurso. Dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de quince días.
Evacuado el traslado de impugnación por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso procedente, e instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 12/03/2013, fecha en que tuvo lugar.
Es el beneficiario de la Seguridad Social demandado el que se alza en casación para unificación de doctrina frente a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 11 de mayo de 2012 (rollo 438/2012), que confirma la del Juzgado de lo Social nº 1 de los de Mieres.
En ésta se estimaba la demanda presentada por el INSS y la TGSS frente a quien venía siendo perceptor de pensión de incapacidad permanente -inicialmente en grado de total y posteriormente en el de absoluta-, declarando así la incompatibilidad del percibo de la citada pensión con la actividad como administrador de una sociedad mercantil por la que el pensionista figuraba afiliado al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (RETA).
El demandado estuvo afiliado al RETA, en su calidad de administrador solidario de la empresa Zaping Moda Joven, S.L. , dedicada al comercio al por menor de prendas de vestir. Al solicitar la pensión de incapacidad permanente total, ésta le fue reconocida en el año 2007 para la profesión habitual de "dependiente" como trabajador autónomo. En consonancia con la postura de la Entidad Gestora y la TGSS, la sentencia recurrida considera que el mantenimiento de la condición de administrador, con la consiguiente persistencia de alta en el RETA, implica el desempeño de una actividad incompatible con el percibo de la pensión por tratarse de la misma actividad.
El recurso aporta, como sentencia de contraste a los efectos de evidenciar la contradicción doctrinal exigida por el art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), la dictada por esta Sala IV el 1 de diciembre de 2009.
En aquella ocasión se trataba de un trabajador, afiliado al RETA por su actividad de administrador societario, de una sociedad limitada en la que trabajaba también de mecánico de frío industrial, al que le había sido reconocida una pensión de incapacidad permanente absoluta. El mantenimiento del mismo en el RETA motivó que el INSS procediera a la suspensión del abono de la pensión por considerarla incompatible al constituir el núcleo de una profesión. La Sala rechaza la incompatibilidad cuando la actividad profesional no es perjudicial o inadecuada al estado del incapacitado.
Como pone de relieve el Ministerio Fiscal, concurre entre ambas sentencias la contradicción necesaria, pues los supuestos de hechos son muy semejantes, al tratarse en ambos casos de afiliado al RETA como consecuencia de su actividad de administradores societarios que, a su vez, desarrollan otra actividad en la misma empresa y que, tras la declaración de incapacidad permanente, pasan a mantener solo las funciones de administración.
En el caso de la sentencia de contraste se parte de la compatibilidad de dos funciones, lo que es predicable también del caso de la sentencia recurrida, puesto que la Entidad Gestora expresamente había reconocido al demandado la situación de incapacidad permanente total partiendo de la constatación de su labor de dependiente en el comercio que constituía el objeto social. Tal actividad ha de entenderse como la de quien tiene a su cargo atender a los clientes en las tiendas (atendida la definición del Diccionario de la Real Academia Española), lo que viene a sumarse a la propia de administración y gestión de la sociedad mercantil. Por tanto, en uno y otro supuesto el núcleo del debate se halla en la consideración de la mera función de administrador a los efectos del art. 141.2 de la Ley General de la Seguridad Social .
Partiendo de la concurrencia de la contradicción puesta de relieve, hemos de reiterar aquí la doctrina que plasmábamos en la sentencia de contraste, que se hacía eco de lo dicho en la STS de 30 de enero 2008 (rcud. 480/2007 ), y que ha sido reproducida en la STS de 14 julio 2010 (rcud. 3531/2009 ).
En ésta resumíamos la jurisprudencia de esta Sala IV en los puntos siguientes: " a) las dificultades que entraña el juicio de IPA y los amplios términos del art. 141.2 LGSS ) invitan a considerar que el maximalismo de la definición de IPA se relativice a la hora de tratar su compatibilidad con el trabajo; b) no existe disposición legal alguna que se refiera a la exigencia de que las actividades sean «superfluas, accidentales o esporádicas»; c) la literalidad del precepto - art. 141.2 LGSS /94 -apunta a la plena compatibilidad trabajo/pensión [«la pensiones ... no impedirán ... aquellas actividades... compatibles»], al no establecer límite alguno a la simultaneidad referida; d) la remisión al Reglamento se hace exclusivamente en el apartado primero del precepto , para la IPT; e) el derecho al trabajo no puede negarse a quien se encuentra en situación de IPA o GI, porque así lo reconoce el art. 35 CE y lo corroboran los arts. 141.2 LGSS [antes, art. 138.2 LGSS/74 ], 2 RD 1071/1984 y 18.4 OM 18/01/96; f) la opción interpretativa contraria llevaría a hacer de mejor condición al trabajador declarado en IPT [legalmente apto para cualquier actividad que no sea la profesión u oficio para la que haya sido declarado inválido] que al incapaz declarado en IPA [al que se le negaría toda actividad -e ingresos- extramuros de la marginalidad]; g) la incompatibilidad de que tratamos tendría un cierto efecto desmotivador sobre la reinserción social y laboral de quien se halla en IPA o GI, pues aunque las cotizaciones satisfechas por el nuevo trabajo habrían de tener eficacia respecto de prestaciones futuras, lo cierto es que la suspensión de la pensión por la percepción de ingresos debidos al trabajo ordinario privaría prácticamente de estímulo económico a una actividad que con todo seguridad ha de realizarse con considerable esfuerzo -psicofísico- por parte del inválido; y h) el art. 18.4 OMIL ha de ser considerado «ultra vires» respecto de la manifestación legal de compatibilidad que establece el art. 141.2 LGSS [recordemos que no se remite a desarrollo reglamentario alguno] y -por lo mismo- sus prescripciones carecen de eficacia jurídica ( SSTS 30/01/08 -rcud 480/07-, dictada por el Pleno de la Sala ; 10/11/08 -rcud 56/08 -; 23/04/09 -rcud 2512/08 -; 14/10/09 -rcud 3429/08 -; y 22/12/09 -rcud 2066/09 -)" .
Por ello, coincidiendo con el parecer del Ministerio Fiscal, debemos estimar el recurso y casar y anular la sentencia recurrida, de suerte que, resolviendo el debate suscitado en suplicación, estimamos el recurso de dicha clase formulado por el demandado y, con revocación de la sentencia de instancia, desestimamos la demanda rectora del procedimiento, absolviendo al demandado de los pedimentos que contra el mismo se dirigían, sin que proceda la imposición de costas.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación de D. Jose Ramón frente a la sentencia dictada el 11 de mayo de 2012 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, en recurso de suplicación nº 438/12 , casamos y anulamos la sentencia recurrida, y resolviendo el debate suscitado en suplicación, estimamos el recurso de dicha clase formulado por el demandado y, con revocación de la sentencia de instancia, desestimamos la demanda rectora del procedimiento, absolviendo al demandado D. Jose Ramón de los pedimentos que contra el mismo se dirigían, sin que proceda la imposición de costas.
Devuélvanse las actuaciones al Organo Jurisprudencial de procedencia ,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Maria Lourdes Arastey Sahun hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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