STS, 5 de Marzo de 2013
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 05 Marzo 2013 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cinco de Marzo de dos mil trece.
Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado Sr. Perelló Cuart en nombre y representación de TRANSPORTES BLINDADOS SA contra la sentencia dictada el 23 de diciembre de 2011 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Islas Baleares, en recurso de suplicación nº 710/2011 , interpuesto contra la sentencia de fecha 7 de julio de 2010, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Palma de Mallorca , en autos núm. 819/07, seguidos a instancias de D. Lázaro contra la ahora recurrente sobre reclamación de cantidad.
Es Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun,
Con fecha 7-07-2010 el Juzgado de lo Social nº 1 de Palma de Mallorca dictó sentencia , en la que se declararon probados los siguientes hechos: " 1º .- El trabajador ha venido prestando servicios para la demandada desde el 04/10/2002, con la categoría profesional de Vigilante de Seguridad.
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- En 2005 el actor percibió un importe íntegro de 24.368,83 . De ellos 9.131,86 euros lo fueron en concepto de salario base; 623,14 en retribución de festivos trabajados; 2.692,27 en concepto de prorrata de pagas extraordinarias; 110,43 como plus de transporte; 194,63 en concepto de atrasos; 2.774,54 en concepto de locomoción; 19,22 en concepto de enfermedad; 7.185,95 por 1.012,1 horas extraordinarias trabajadas que se retribuyeron a razón de 7,10 la hora. La remuneración total excluyendo las horas extraordinarias ascendió a 17.182,88 .
En 2006 el actor percibió un importe íntegro de 24.863,59 . De ellos 9.730,44 lo fueron en concepto de salario base; 57,6 en concepto de nocturnidad, 701,55 en retribución de festivos trabajados; 2,852,28 en concepto de prorrata de pagas extraordinarias; 196,32 como plus de peligrosidad; 835,8 como plus por vestuario; 843 como plus de transporte; 2.640 en concepto de locomoción; 7006,6 por 961,1 horas extraordinarias trabajadas que se retribuyeron a razón de 7,29 la hora. La remuneración total excluyendo las horas extraordinarias ascendió a 17.856,99 .
En 2007 el actor percibió un importe íntegro de 25.649,64 . De ellos 9.993,12 lo fueron en concepto de salario base; 100,86 en concepto de antigüedad; 6,5 en concepto de nocturnidad; 665,65 en retribución de festivos trabajados; 2.946,14 en concepto de prorrata de pagas extraordinarias; 245,4 como plus de peligrosidad; 858,36 como plus por vestuario; 865,8 como plus de transporte; 6.754,67 por 911,6 horas extraordinarias trabajadas que se retribuyeron a razón de 7,41 la hora. La remuneración total excluyendo las horas extraordinarias ascendió a 18.894,97 .
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- En fecha 21-2-2007 se dictó Sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo que contenía el siguiente fallo: "Estimamos el recurso... Casamos y anulamos la sentencia impugnada y estimando íntegramente la pretensión actora declaramos la nulidad, correspondiente, del " apartado 1.a) del artículo 42 del Convenio Colectivo Estatal de las empresas de seguridad para los años 2005 a 2008 que fija el valor de las horas extraordinarias laborables y festivas para los vigilantes de seguridad"; del art. 42, apartado b), únicamente en cuanto a las horas extraordinarias laborales para el resto de las categorías profesionales y el punto 2 del artículo 42, que fija un valor de la hora ordinaria a efectos de garantizar el importe mínimo de las horas extraordinarias inferior al que corresponde legalmente."
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- Por la "Asociación Nacional de Empresa de Seguridad" interpuso demanda de conflicto colectivo ante la Audiencia Nacional el 7-6-2007 en la que se interesaba "que se declare que, a tenor del art. 35.1 ET , el valor de la hora extraordinaria debe obtenerse a partir del valor de la hora ordinaria de trabajo, considerando como tal el correspondiente al salario ordinario por unidad de tiempo, sin computar todos aquellos conceptos que vienen a compensar de un modo especifico de realizar el trabajo o su prestación en circunstancias concretas, que ya se encuentra retribuido por el propio complemento salarial de que se trate". La Audiencia Nacional dictó sentencia el 21-01-2008 que fue anulada por la del Tribunal Supremo de 10-11-2009 que, estimó la excepción de cosa juzgada.
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- Nueva demanda de conflicto colectivo fue interpuesta por diversas asociaciones empresariales el 18-9-2007 pretendiendo que los sindicatos demandados "acepten la inaplicación de los conceptos económicos del Convenio Colectivo vigente, como consecuencia de haberse roto el equilibrio del mismo con efecto retroactivo al 31-12-2004, debiendo proceder a la negociación de los mismos, aplicándose mientras tanto los conceptos económicos del convenio anterior, correspondientes a los años 2002- 2004, hasta que se proceda a la citada negociación, o hasta que se negocie un convenio nuevo". Se dictó sentencia por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional apreciando inadecuación de procedimiento. La Sentencia que fue revocada por la del Tribunal Supremo de 9-12-2009 , que desestimó la inadecuación de procedimiento y devolvió las actuaciones a la Audiencia Nacional para que se dictara nueva sentencia. No consta que ello haya ocurrido.
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- La empresa, en cumplimiento de lo dispuesto en el convenio, entrega a los trabajadores cada dos años un uniforme completo. Estos cuidan su mantenimiento durante todo el período.
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- La cuestión debatida afecta a todo el sector de vigilancia y seguridad.
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- La parte actora interpuso papeleta de conciliación ante el TAMIB el 13-08-2007. Se celebro acto de conciliación el 23-08- 2007 con resultado de sin avenencia. La demandada anuncio reconvención por importe de 7.363,54 en los términos recogidos en el acta."
En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que, debo estimar en parte la demanda interpuesta por D. Lázaro frente a "Transportes Blindados S.A. Debo condenar a ésta a que abone al trabajador la cantidad de 5.757,59 "
La citada sentencia fue recurrida en suplicación por D. Lázaro , y TRABLISA ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Islas Baleares, la cual dictó sentencia en fecha 23-12-2011 , en la que consta el siguiente fallo: "Que debemos estimar y estimamos, en parte, el recurso de suplicación interpuesto por TRANSPORTES BLINDADOS SA (TRABLISA) contra la sentencia de 7 de julio de 2010 del Juzgado de lo Social nº 1 de esta ciudad en autos 819/07, en el solo sentido de modificar la cantidad contenida en el fallo que se concreta en 4.587,834 s.e.u.o. y debemos desestimar y desestimamos el resto así como el recurso de suplicación interpuesto contra la misma por D. Lázaro y debemos confirmar y confirmamos el resto del fallo. Firme que sea esta resolución devuélvase el depósito de 150,25 constituido para recurrir en suplicación. Dese a la consignación efectuada el destino legal procedente, fijándose en concepto de honorarios del letrado de la parte impugnante D. Carlos Alberto , la suma de 100 euros, a cuyo pago queda condenada la parte recurrente TRANSPORTES BLINDADOS SA (TRABLISA)."
Por la representación de TRABLISA se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina ante la misma Sala de suplicación el 14-05-2012. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del T.S.J. de Madrid de 22 de septiembre de 2008 (R-2083/08 )
Por providencia de esta Sala de fecha 2-10-2012 se admitió a trámite el presente recurso. Y no habiéndose personado la parte recurrida no obstante haber sido emplazada pasa lo actuado al Ministerio Fiscal a fin de que informe en el plazo de díez días sobre la procedencia o improcedencia del presente recurso.
Evacuado el traslado de impugnación por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de estimar en parte el recurso, e instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 26-02-2013 fecha en que tuvo lugar.
Es la empresa, inicialmente demandada, la que se alza ahora en casación para unificación de doctrina frente a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, de 23 de diciembre de 2011 (rollo 710/2011 ), por la que se confirma la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de los de Palma de Mallorca (autos 819/07 ), que, a su vez, había estimado en parte la pretensión del trabajador, considerando que en el importe de las horas extraordinarias debían incluirse los pluses reclamados excepto los de transporte y vestuario, dado el carácter extrasalarial de estos últimos.
La Sala de suplicación se apoya en el efecto positivo de la cosa juzgada que emana de las sentencias dictadas en conflicto colectivo: STS 21 febrero 2007 (rec. 33/2006 ) y 10 noviembre 2009 (rec. 42/2008 ).
En el recurso que ahora se nos somete a conocimiento la empresa demandada insiste en su tesis de que no deben incluirse los pluses de puesto de trabajo. Invoca, como sentencia de contraste, la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 22 de septiembre de 2008 (rollo 2083/2008 ). En ésta se trataba también de vigilantes de seguridad que reclamaban diferencias por las horas extraordinarias. La sentencia referencial considera que no se ha probado que las horas extraordinarias se realizan en horario nocturno y en día festivo.
Una y otra sentencia aplican la doctrina de las sentencia de conflicto colectivo dictadas por esta Sala IV, antes mencionadas, pero efectúan lecturas diferentes de las mismas, de suerte que para la sentencia de contraste el valor de la hora extraordinaria es el de la hora ordinaria pero, igual que sucede con ésta, solo debe incluir los complementos correspondientes si se hubiere efectuado la prestación de servicios en esas especiales condiciones. Para la sentencia recurrida, por el contrario, el valor de la hora extraordinaria debe incluir todos los complementos.
De lo dicho hasta ahora se desprende que entre las sentencias comparadas existe la identidad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones que exige el art. 217 de la Ley de Procedimiento Laboral -aplicable al caso en virtud de la Disp. Trans. 2ª de la Ley 36/2011, Reguladora de la Jurisdicción Social- para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina.
La empresa recurrente denuncia como infringidos por mal interpretados por la sentencia recurrida los artículos 26.1 y 35 del Estatuto de los Trabajadores (ET ) y la doctrina de nuestra STS 21 febrero 2007 (rec. 33/2006 ).
Tal y como ya hemos hecho, entre otras, en las SSTS 29 febrero (rcud 4526/2010 ), 1 marzo (rcud 4478/2010 ), 13 marzo (rcud 1517/2011 ), 16 marzo (rcud 2318/2011 ) o 3 de abril de 2012 (rcud, 3222/2011 )-, la doctrina sentada en nuestras sentencias de 21-febrero-2007 (rec. 33/2006 ) y 10-noviembre-2009 (rec 42/2008 ) puede resumirse en lo siguiente: " conforme a lo dispuesto en el art. 26 ET , debía considerarse como salario a tomar como referencia para el cálculo de la hora ordinaria no solo el salario base como se disponía en el art. 42.2 del Convenio sino todos los complementos salariales, entendiendo por ello que en dicha norma convenida no se respetaba la exigencia de derecho necesario del art. 35 ET cuando establece que el valor de la hora extraordinaria será como mínimo el de la hora ordinaria, entendiendo en base a ello (con cita de copiosa jurisprudencia en el mismo sentido ), que lo dispuesto en dicho art. 42.2 del Convenio y en correspondencia con él el cálculo que para cada categoría profesional se contenía en el art. 41.2 a) del mismo era contrario a derecho. Y con arreglo a dicho criterio declaraba nulos ambos preceptos, pero derivado el segundo del inaceptable art. 42.2 en el que, recordemos que se decía lo siguiente (textual): 2. Valor de la Hora Ordinaria. A los únicos efectos de garantizar el importe mínimo de las horas extraordinarias incluidas en los apartados a) y b) precedentes, de acuerdo con lo establecido en el artículo 35 ET , ambas partes acuerdan que el Valor de la Hora Ordinaria es igual al cociente de dividir el salario base mensual de cada categoría profesional entre el número de horas mensuales de trabajo efectivo... quedando excluidas las pagas extraordinarias, así como los complementos retributivos sean fijos o variables, salariales o extrasalariales de Convenio o fuera de Convenio. Esta declaración de nulidad era claramente acomodada a lo dispuesto en el art. 35 ET en cuanto que en el cálculo de las horas extraordinarias sólo incluía el salario base y excluía cualquier complemento, lo que se dijo en aquella sentencia... era que "en definitiva, y como aconteció en su regulación histórica, la retribución de las horas extraordinarias nunca perdió el cordón umbilical que le unía con el salario ordinario, y no a un solo componente del mismo como es el salario base, y de aquí que la proclamada conformidad que hace la norma convencional litigiosa contenida en el art. 42 del Convenio, con lo dispuesto en el ET no existe y ello por una sencilla razón: la hora ordinaria no se satisface únicamente con el salario base sino también con todos los componentes salariales que integran el salario ordinario".
Como poníamos de relieve en la STS de 22 marzo 2012 (rcud. 3395/2011 ), " Llaman la atención en relación con la cuestión aquí planteada, igual que ya hemos constatado en ocasiones anteriores, en las que coincidían la empresa demandada y los tribunales sentenciadores de las resoluciones sometidas al juicio de identidad, dos peculiaridades que se aprecian tanto en la sentencia recurrida como en la de contraste y que no suelen darse en una pretensión de condena al pago de una cantidad, como lo es la que constituye el objeto del presente procedimiento; son las siguientes: que la cuestión haya girado exclusivamente sobre las cantidades que integran el concepto "hora extraordinaria" sin atender a qué concretas horas extraordinarias se reclaman (diurnas, nocturnas, realizadas en festivo, etc.) y que ambas sentencias hayan interpretado y aplicado de distinta forma la sentencia de esta Sala de 21-2-2007 (rec. 33/2006 ), por la que, en lo que aquí interesa, se declaró la nulidad del cálculo de las horas extraordinarias que se contenía en el art. 42.1.a) del Convenio Colectivo Estatal de las empresas de Seguridad, y el punto 2 del artículo 42 que fija un valor de la hora ordinaria a efectos de garantizar el importe mínimo de las horas extraordinarias en dicho sector de la actividad laboral".
En aplicación de esta doctrina, dictada en los procesos de conflicto colectivo, hemos precisado que " una cosa es que se diga con carácter general que en el cálculo de la hora ordinaria deban incluirse "todos" los complementos salariales para el abono como mínimo de esa cantidad para el pago de la hora extraordinaria y otra que "todas las horas extraordinarias", y algunas en concreto deban abonarse en todo caso con repercusión de todos los complementos, o, lo que es lo mismo, que lo que se dijo con carácter general para las "horas extraordinarias en general" no puede aplicarse a algunas horas extraordinarias "en particular"."
La interpretación que la sentencia recurrida hace de lo dicho en nuestras sentencias de 2007 y 2009 no puede ser aceptada porque lo que en ellas se dijo con carácter general, aplicable a lo que podrían ser consideradas horas extraordinarias de factura ordinaria, no puede ser extrapolable, en un buen entendimiento de nuestra normativa jurídica, a las horas extraordinarias trabajadas en circunstancias especiales. Todo lo cual destruye desde la base la aplicación de la cosa juzgada mal aplicada que hizo la sentencia recurrida de lo que entendió que constituía el contenido de aquella sentencia.
De acuerdo con lo dicho hasta ahora, para poder obtener la diferencia que se reclama por el pago de las horas extraordinarias debía acreditarse que las reclamadas se trabajaron en las condiciones a las que se refieren los respectivos complementos, y sólo entonces podría aceptarse la pretensión íntegra de la demanda. Siendo ésta la tesis que, para otros supuestos semejantes, ha aplicado la Sala en las STS 19-octubre-2011 (rcud 33/2011 ), 1-marzo-2012 (rcud 1881/2011 ) y tres de 2-marzo-2012 (rcud 4477/10 , 4480/10 y 1190/11 ), entre otras.
Sentado el criterio a seguir para el cálculo de las horas extraordinarias realmente realizadas por el demandante y resultando de lo actuado que, aunque el actor no tiene derecho a percibir la cantidad reclamada, tampoco la empresa le ha abonado aquellas horas de conformidad con la cuantía con la que debían haberse valorado las mismas, no existiendo en los autos pruebas ni aportaciones de parte que permitan hacer el cálculo de lo debido por la empresa por este concepto, se impone dictar sentencia por la que, estimando en parte el recurso interpuesto contra la sentencia recurrida, se condene a la demandada a abonar al actor la cantidad diferencial adeudada, calculada en ejecución de sentencia de conformidad con lo establecido en la presente resolución, como expresamente sostiene el Ministerio Fiscal. Para la efectividad de este acuerdo procederá que en el Juzgado de origen se mantenga la cantidad consignada hasta que el demandado dé cumplimiento a lo aquí acordado.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Estimamos en parte el recurso de casación para unificación de doctrina interpuesto por la representación de TRANSPORTES BLINDADOS SA, frente a la sentencia dictada el 23 de diciembre de 2011 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Baleares, en recurso de suplicación nº 710/2011 . Casamos y anulamos la sentencia recurrida y resolviendo el debate planteado en suplicación, estimamos en parte la demanda formulada por D. Lázaro condenando a la entidad demandada a abonarle la cantidad correspondiente a la diferencia entre las horas extras realizadas por el período reclamado y la que le correspondió percibir, calculada en la forma establecida en la presente resolución. Sin costas y con devolución a la recurrente del depósito constituido para recurrir y con respecto de la cantidad consignada estése a lo indicado en el último fundamento jurídico de la presente resolución.
Devuélvanse las actuaciones al Organo Jurisprudencial de procedencia ,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Maria Lourdes Arastey Sahun hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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