STS 234/2013, 19 de Marzo de 2013
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 19 Marzo 2013 |
| Número de resolución | 234/2013 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Marzo de dos mil trece.
En el recurso de casación por Infracción de Ley y Quebrantamiento de Forma que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Benjamín , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección V, por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Garzón de la Calle.
El Juzgado de Instrucción nº 20 de Barcelona, incoó Diligencias Previas nº 3184/2008, seguido por delito contra la salud pública, contra Eloy y contra Benjamín , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección V, que con fecha 27 de Marzo de 2012 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"ÚNICO: Se declara probado y así se hace constar que: El acusado Benjamín , cuyos datos ya constan en el encabezamiento, con antecedentes penales no computables a los efectos de reincidencia y con residencia legal en España, sobre las 15,30 horas del día 02-12-2008 en la CALLE000 de Barcelona, se encontraba junto a otro sujeto no enjuiciado en actitud vigilante. Dicho sujeto a sabiendas y delante del acusado Benjamín , vendió a Humberto un envoltorio que contenía cocaína con peso bruto de 107 milígramos (47 mgrs. en neto) con riqueza base de 24,50 % (+/- 0,85 %). Tras la transacción el sujeto entregó de manera inmediata a Benjamín la cantidad de 10 euros recibidos del comprador instantes antes y a su presencia, dinero que el comprador pagó por la referida sustancia.- Los efectivos de la G.U intervinieron la sustancia comprada por Humberto , así como un billete de 20 euros, uno de 10 y dos de cinco que guardaba el acusado Benjamín fruto de su ilícito tráfico". (sic)
Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Benjamín como autor responsable de un delito contra la salud pública precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de dos años de prisión. Notifíquese que contra la presente resolución cabe interpone recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días". (sic)
Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Benjamín , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
PRIMERO: Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECriminal .
SEGUNDO: Por infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECriminal .
TERCERO: Por Quebrantamiento de Forma, al amparo del art. 850.1 LECriminal .
Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 12 de Marzo de 2013.
La sentencia de 27 de Marzo de 2012 de la Sección V de la Audiencia Provincial de Barcelona , condenó a Benjamín como autor de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud en la modalidad de escasa gravedad, a la pena de dos años de prisión con el resto de los pronunciamientos incluidos en el fallo.
Los hechos, en síntesis , se refieren a que el condenado y recurrente recibió de otra persona no enjuiciada el importe de la venta de una papelina que fue entregada a Humberto que entregó 10 euros a la persona que le vendió la droga, que éste, a su vez, entregó a Benjamín que se encontraba al lado suyo.
La papelina fue incautada por la guardia urbana que vio la operación. La analítica de la sustancia acreditó --sic-- tratarse de "....cocaína con un peso bruto de 107 miligramos (47 mg. neto) con riqueza base de 24'50%....".
El recurrente ha formalizado recurso a través de tres motivos .
Segundo.- Con carácter previo al estudio de los motivos del recurso formalizado, debemos abordar la cuestión referente a si se está en presencia de un acto típicamente antijurídico.
Hay que retener que en el factum se nos dice que la "papelina" incautada era cocaína y que tenía un peso neto de 47 miligramos , si bien añade que el peso bruto era de 107 miligramos con una concentración del 24'50%, lo que haría un peso neto de 26 miligramos. Es patente la confusión que al respecto ofrece el hecho probado sobre el neto real de la papelina incautada. En todo caso tal peso neto sería o bien de 47 miligramos, ó de 26 miligramos .
En ambos casos se está por debajo del umbral de los 50 miligramos a partir de los que el Pleno no Jurisdiccional de esta Sala de 3 de Febrero de 2005 estimó que careciendo del mínimo principio psicoactivo, de acuerdo con el Informe del Instituto Nacional de Toxicología de 22 de Diciembre de 2003, la acción analizada no era típica al no existir riesgo para la salud pública, que es el bien jurídico protegido por el tipo penal.
En tal sentido, y en relación a la cocaína -- SSTS 1530/2003 de 14 de Enero , 1168/2009 de 16 de Noviembre , 594/2009 ó 343/2010 de 20 de Abril --.
En esta situación, sin necesidad de dar respuesta a los motivos formalizados, careciendo de lesividad penal la acción enjuiciada, procede la absolución del recurrente .
Procede la estimación del recurso .
Tercero.- De conformidad con el art. 901 LECriminal , procede declarar de oficio las costas del recurso.
FALLO
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación de Benjamín , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección V, de fecha 27 de Marzo de 2012 , la que casamos y anulamos siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a pronunciar, con declaración de oficio de las costas del recurso.
Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar a las partes, y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección V, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Joaquin Gimenez Garcia Andres Martinez Arrieta Perfecto Andres Ibañez Francisco Monterde Ferrer
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Marzo de dos mil trece.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 20 de Barcelona, Diligencias Previas nº 3184/2008, seguido por delito contra la salud pública, contra Eloy (declarado rebelde) y contra Benjamín , nacionalizado en Nigeria, y nacido en Lagos el NUM000 /75, hijo de Moisés y Benedita, con NIE NUM001 , con domicilio en Hospitalet de Llobregat, CALLE001 , NUM002 NUM003 NUM004 ; se ha dictado sentencia que HA SIDO CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo , integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, se hace constar lo siguiente:
Unico.- Se aceptan los de la sentencia de instancia incluidos los hechos probados.
Unico.- Por los razonamientos incluidos en la sentencia casacional, debemos absolver y absolvemos al recurrente Benjamín con todos los pronunciamientos favorables.
Que debemos absolver y absolvemos a Benjamín del delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, con declaración de oficio de las costas.
Notifíquese esta sentencia en los mismos términos que la anterior.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Joaquin Gimenez Garcia Andres Martinez Arrieta Perfecto Andres Ibañez Francisco Monterde Ferrer
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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SAP Valladolid 64/2017, 9 de Marzo de 2017
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SAP Sevilla 30/2013, 8 de Mayo de 2013
...el Instituto Nacional de Toxicología de fecha 22/12/2003 remitió, que para el caso de la cocaína se estableció en 50 miligramos ( STS 234/2013 de 19 de marzo ) y para la heroína, por su mayor toxicidad en 0'66 miligramos o 0'00066 gramos de heroína ( STS 473/2012 de 12 de junio ó 981/2012 d......