STS, 5 de Abril de 2013

La representación procesal de la mercantil ENDESA GENERACIÓN, S.A., interpuso ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional con fecha 28 de junio de 2010, recurso contencioso-administrativo contra la Orden del Ministerio de Industria, Comercio y Turismo ITC/1559/2010, de 11 de junio, por la que se regulan diferentes aspectos de la normativa de los sistemas eléctricos insulares y extrapeninsulares.

La Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, por providencia de 7 de julio de 2010, acordó tener por interpuesto el recurso contencioso-administrativo y reclamar el expediente a la Administración con lo requisitos legales del artículo 48 de la LJCA , y practicar los emplazamientos previstos en el artículo 49 de la citada Ley .

Recibido en la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional el expediente administrativo, por diligencia de ordenación de 22 de septiembre de 2010, se acordó otorgar al representante de la parte actora el plazo de veinte días para formular su demanda, evacuándose dicho trámite por escrito presentado el 26 de octubre de 2010, en el cual se alegaron los hechos y fundamentos de Derecho que se consideró oportunos y fue concluido con el siguiente SUPLICO:

que admita este escrito junto con sus documentos, copias, y el expediente administrativo que con él se devuelve, tenga por deducida demanda en el presente recurso contencioso-administrativo contra el art. 2 de la Orden ITC/1559/2010, de 11 de junio, por la que se regulan diferentes aspectos de la normativa de los sistemas eléctricos insulares y extrapeninsulares.

Por Otrosí interesa sea recibido el pleito a trámite de prueba.

Por Otrosí Segundo solicita trámite de conclusiones .

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El Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito presentado el 10 de diciembre de 2010, en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

Tenga por presentado este escrito, con sus copias, se sirva a admitirlo a trámite y, en su virtud, por formulada contestación a la demanda en tiempo y forma y, previos los trámites legales oportunos,

a) dicte auto declarando la inadmisibilidad del recurso por falta de competencia, provea conforme al art. 7.3 LJCA y remita las actuaciones a la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo o

b) subsidiariamente, dicte Sentencia por la que se declare la inadmisibilidad del recurso por falta de legitimación del recurrente o

c) subsidiariamente, dicte Sentencia por la que se desestime íntegramente el recurso deducido, confirmando el acto administrativo impugnado.

Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandante de conformidad con lo dispuesto en el art. 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

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La Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, tras oír a las partes, dictó Auto el 17 de enero de 2011 , cuya parte dispositiva dice literalmente:

Declararse incompetente para conocer del presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por el procurador Don José Guerrero Tramoyeres, en nombre y representación de ENDESA SA, contra la Orden ITC/1559/2010, de 11 de junio, por la que se regulan diferentes aspectos de la normativa de los sistemas eléctricos insulares y extrapeninsulares, con remisión de las actuaciones a la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, sirviendo este Auto de exposición razonada, sin perjuicio de lo que resuelva el Tribunal Supremo sobre la competencia.

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Recibidas las actuaciones, la Sección Primera de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, dictó Auto de fecha 26 de mayo de 2011 por el que acuerda declarar la competencia de esta Sala para conocer del recurso contencioso-administrativo interpuesto por la entidad ENDESA GENERACIÓN, S.A. y remitir las actuaciones a la Sección Tercera de esta Sala para que continúe la tramitación ante la misma.

Recibidas las actuaciones en la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, por diligencia de ordenación de 14 de julio de 2011, vistas las actuaciones practicadas, se acuerda dar traslado a las representaciones de la demandadas OPERADOR DEL MERCADO IBÉRICO DE ENERGÍA POLO ESPAÑOL, S.A. (OMEL), GAS NATURAL SDG, S.A. y la ASOCIACIÓN DE EMPRESAS ELÉCTRICAS, ASEME personadas, para que en el plazo de veinte días, contesten la demanda, y, habiendo transcurrido con exceso el plazo otorgado sin que por las mismas se haya presentado escrito, por diligencia de ordenación de 15 de febrero de 2012 se les tiene por caducado el derecho y por perdido dicho trámite.

Por Decreto del Secretario Judicial de 13 de marzo de 2012 se resolvió fijar la cuantía del presente recurso contencioso-administrativo en indeterminada.

Por Auto de 16 de marzo de 2012 se acuerda recibir el proceso a prueba, pudiendo las partes proponer por escrito, durante quince días, los medios de prueba de que intenten valerse sobre los puntos de hecho propuestos en el primer otrosí del escrito de demanda.

Practicada la prueba propuesta y declarada pertinente, por providencia de 10 de mayo de 2012, se declara terminado y concluso el periodo de proposición y práctica de pruebas y, no estimándose necesaria la celebración de vista pública, se concede al representante procesal del actor el plazo de diez días a fin de que presente escrito de conclusiones sucintas de los hechos por el mismo alegados y motivos jurídicos en que se apoye, conforme determina el art. 64 de la Ley de esta Jurisdicción , evacuándose dicho trámite por el Procurador Don José Guerrero Tramoyeres, por escrito presentado el 24 de mayo de 2012, en el que tras efectuar las alegaciones que consideró oportunas, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

que admita este escrito con sus copias y tenga por debidamente evacuado el trámite de conclusiones.

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Por diligencia de ordenación de 28 de mayo de 2012, se acordó otorgar el plazo de diez días a las partes comparecidas como demandadas (la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO y las mercantiles OPERADOR DEL MERCADO IBÉRICO DE ENERGÍA POLO ESPAÑOL, S.A. (OMEL), GAS NATURAL SDG, S.A. y la ASOCIACIÓN DE EMPRESAS ELÉCTRICAS, ASEME) para que presenten conclusiones, evacuándose dicho trámite por el Abogado del Estado en escrito presentado de 5 de junio de 2012, en el que expuso las alegaciones que consideró oportunas y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

que teniendo por presentado este escrito con su copia se sirva admitirlo, teniendo por formuladas conclusiones. Rechazando el documento presentado por la actora .

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No habiéndose presentado escrito de conclusiones por los demás demandados en el plazo otorgado, por diligencia de ordenación de 19 de junio de 2012, se les tiene por perdido el derecho y por caducado dicho trámite.

Por providencia de fecha 25 de enero de 2013, se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, y se señaló este recurso para votación y fallo el día 2 de abril de 2013, fecha en que tuvo lugar el acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, Magistrado de la Sala.

Sobre el objeto y el planteamiento del recurso contencioso-administrativo.

El presente recurso contencioso-administrativo que enjuiciamos, interpuesto por la representación procesal de la mercantil ENDESA GENERACIÓN, S.A., tiene por objeto la pretensión de que se declare la nulidad del artículo 2 de la Orden del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio ITC/1559/2010, de 11 de junio, por la que se regulan diferentes aspectos de la normativa de los sistemas eléctricos insulares y extrapeninsulares.

En aras de una adecuada comprensión del objeto del recurso contencioso-administrativo, transcribimos el contenido de la disposición impugnada:

Artículo 2. Establecimiento del precio del gas natural a efectos de la retribución de los grupos de generación del sistema eléctrico balear.

1. El valor prc(i,h,j) definido en el artículo 6 de la Orden ITC/913/2006, de 30 de marzo, por la que se aprueban el método de cálculo del coste de cada uno de los combustibles utilizados y el procedimiento de despacho y liquidación de la energía en los sistemas eléctricos insulares y extrapeninsulares, correspondiente a los grupos generadores del sistema eléctrico balear cuando utilicen gas natural, se calculará de acuerdo con la siguiente expresión:

prc(i,h,j) = (C × PC)/(V × Pr × Paire)

Donde:

prc(i,h,j): Precio del gas natural utilizado por el grupo i del sistema eléctrico aislado j en la hora h, expresado en €/Tm.

C: Coste mensual de combustible definido en el siguiente apartado, expresado en €.

PC: Poder calorífico del gas natural consumido por el grupo, aplicado en la facturación mensual, expresado en kWh/m3.

V: Volumen mensual del gas natural consumido, expresado en MWh.

Pr: Densidad relativa natural consumido por el grupo correspondiente en el período de facturación y proporcionada por el Gestor Técnico del Sistema.

Paire: Densidad del aire de 1,2215 kg/m3, calculada según la metodología CIPM-1981/91, tomando una temperatura ambiente de 15 °C, una humedad relativa del 50% y una presión relativa de 1.013,25 hPa.

A los efectos del cálculo de pr(i,h,j) definido en el artículo 6 de la Orden ITC/913/2006, de 30 de marzo, el valor de pci(i,h,j) será el dato medio mensual proporcionado por el Gestor Técnico del Sistema que corresponda al punto de entrega del grupo i del sistema eléctrico aislado j.

2. El coste mensual de combustible «C», expresado en €, para cada grupo generador de las islas Baleares alimentado por gas natural, será el resultado de aplicar la siguiente fórmula:

C(€) = V × [Pm × (1 + mr + mt) + ATRv] + ATRf + FC

Donde:

V: Volumen mensual del gas natural consumido, expresado en MWh.

Pm: Coste medio mensual de aprovisionamiento del gas natural licuado (GNL) en el mes de consumo, expresado en €/MWh, y publicado por la CNE en el «Informe Mensual de supervisión del mercado mayorista del gas».

- mr y mt: Mermas de regasificación y transporte en vigor, respectivamente, expresadas en tanto por uno.

-ATRv: Componente variable del coste de acceso a las instalaciones gasistas, excluido el término de conducción y expresado en €/MWh, que se calculará como la suma de los peajes y cánones siguientes:

Término variable del peaje de regasificación, expresado en €/MWh:

(10 × Tvr × %GNL/(1 - mt)

Donde:

Tvr: Término variable del peaje de regasificación en vigor, expresado en cts./kWh.

%GNL: porcentaje de entradas de gas natural en forma de GNL en el sistema gasista español en relación con el total, expresado en tanto por uno.

Peaje de descarga de buques expresado en €/MWh:

[(Tfd/Tmbuque) + 10 × Tvd] × [%GNL/(1 - mr) × (1 - mt)]

Donde:

Tfd: término fijo de descarga de buques, planta de Cartagena, expresado en €/buque.

Tvd: término variable de descarga de buques, planta de Cartagena, expresado en cts./kWh.

Tmbuque: tamaño medio de buque, expresado en MWh.

Canon de almacenamiento de GNL expresado en €/MWh:

(Tv/100 (1-mt) × NAGNL)

Donde:

Tv: Canon de almacenamiento GNL, expresado en cts./MWh/día.

NAGNL: Número de días medio de almacenamiento de GNL en las plantas de regasificación.

Coste de almacenamiento subterráneo, expresado en €/MWh y calculado de acuerdo a la fórmula siguiente:

10 × [(12 × 20 × Tf)/365) + (8/365) × (Tve + Tvi)]

Donde:

Tf: término fijo del canon de almacenamiento subterráneo, expresado cts./kWh/mes.

Tvi: término variable de inyección del canon de almacenamiento subterráneo, expresado en cts./kWh.

Tve: término variable de extracción del canon de almacenamiento subterráneo, expresado en cts./kWh.

ATRf: Componente fijo mensual del coste de acceso de terceros a las instalaciones gasistas, excluido término de conducción y expresado en €, que se calculará como la suma de los peajes y cánones siguientes:

Término fijo del peaje de regasificación, expresado en €:

(Tfr/100 × Qf × %GNL/(1 - mt)]

Donde:

Tfr: Término fijo del peaje de regasificación en vigor, expresado en cts./kWh/día/mes.

Qf: Caudal diario contratado por el grupo en el punto de salida. Se tomará el caudal aplicado en la facturación del término fijo del término de conducción del peaje de transporte y distribución, expresado en kWh/día.

Término fijo del peaje de reserva de capacidad expresado en €/mes:

(Tfe/100) × [Qf/(1 - mt)]

Donde:

Tfe: término de reserva de capacidad, expresado en cts./kWh/día/mes.

FC: Facturación mensual del término de conducción del peaje de transporte y distribución, expresada en €.

3. Los términos %GNL, Tmbuque, y NAGNL se actualizarán anualmente de acuerdo a los datos proporcionados por el Gestor Técnico del Sistema. Los coeficientes de mermas mt y mr serán los aprobados en la legislación vigente.

   Para el año 2010 se emplearán los valores de %GNL = 0,74, Tmbuque = 650.343 MWh, y NAGNL = 8,2 días.

4. El precio del gas natural prc(i,h,j) definido en el apartado 1 de este artículo será fijado semestralmente, en los meses de enero y julio por la Dirección General de Política Energética y Minas.

   A efectos del cálculo de la prima de funcionamiento para cada grupo generador, se aprobará el valor de prc(i,h,j) para aquellos meses de los que se dispongan datos definitivos, procediéndose a regularizar el coste de combustible por la diferencia entre los precios reales de los valores indicados en dicho mes y los inicialmente previstos para realizar el despacho.

   A efectos del despacho de costes variables de generación, el valor de prc(i,h,j) a utilizar en el semestre siguiente será el último valor de prc(i,h,j) aprobado con carácter definitivo.

   Para el primer semestre de aplicación de este artículo, se utilizará el mismo procedimiento, empleando el último valor de aduanas disponible y considerando como valor «V» el que resulte de multiplicar el caudal diario contratado Qf por 30 y por el factor 0,85 .».

   El recurso contencioso-administrativo se fundamenta, sustancialmente, en el argumento de que el artículo 2 de la Orden Ministerial ITC/1559/2010, de 11 de junio, que regula el reconocimiento del gas natural como combustible empleado en los grupos de generación del sistema eléctrico solar, había establecido el cálculo del coste del combustible mensual, que se determina en referencia al resultado de multiplicar los MWh de gas por un precio, adolece de un vicio de nulidad, pues contradice la metodología establecida en el Real Decreto 1745/2003, de 19 de diciembre, por el que se regulan los sistemas eléctricos insulares y extrapeninsulares, y en la Orden ITC/913/2006, de 30 de marzo, por la que se aprueban el método de cálculo del coste de cada uno de los combustibles utilizados y el procedimiento de despacho y liquidación de la energía en los sistemas eléctricos insulares y extrapeninsulares, ya que no contempla la referencia a la cotización internacional CIF en el mercado spot, ni incluye los costes de logística, al establecer que el precio a considerar será el coste medio de aprovechamiento de gas natural licuado, atendiendo al valor concreto que publica la Comisión Nacional de Energía, calculado a posteriori a partir de la información sobre entradas de gas en nuestro país que se declaran a la aduana.

Sobre la pretensión de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo deducida por el Abogado del Estado.

La pretensión de que se declare la inadmisión del recurso contencioso-administrativo, deducida por el Abogado del Estado en su escrito de contestación a la demanda, con base en la aplicación del artículo 69 b) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por no acompañarse al escrito de interposición el Acuerdo por el que la entidad recurrente acredite que el órgano competente, según sus normas estatutarias, ha adoptado la decisión de iniciar el presente proceso, en relación con lo dispuesto en el artículo 45.2 d) de la referida Ley jurisdiccional , debe ser acogida, puesto que constatamos que, efectivamente, no se ha incorporado a las actuaciones, ni en ese momento procesal ni en otra fase ulterior, el documento mencionado, que es exigido cuando pretenden entablar acciones las personas jurídicas en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo.

En efecto, el examen de las actuaciones seguidas ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional y, con posterioridad, tras haberse declarado incompetente este órgano judicial por Auto de 17 de enero de 2011, ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, permite comprobar que la parte demandante no aportó el documento que acreditase que ENDESA GENERACIÓN, S.A., hubiera adoptado la decisión de recurrir la Orden ITC/1559/2010, de 11 de junio, al haberse aportado con el escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo únicamente un poder general para pleitos, otorgado el 10 de octubre de 2003 por Mercedes Brotons Llor, en representación de ENDESA, S.A., por lo que apreciamos el incumplimiento de la obligación impuesta por el artículo 45.2 d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , tal como puso de relieve el Abogado del Estado en su escrito de contestación a la demanda, no subsanándose este defecto procesal en ningún momento ulterior.

En este sentido, cabe poner de relieve que, conforme a la doctrina jurisprudencial de esta Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo, expuesta en la sentencia del Pleno de 5 de noviembre de 2008 , la no aportación del documento que acredite que el órgano societario facultado para ello hubiera decidido ejercitar la acción, autoriza al juez o tribunal contencioso-administrativo a declarar la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo en que apreciare dicho defecto procesal, sin necesidad de previo requerimiento de subsanación a la parte demandante, cuando esta irregularidad hubiere sido puesta de manifiesto en el escrito de contestación a la demanda, con los siguientes argumentos:

[...] A diferencia de lo dispuesto en el artículo 57.2.d) de la Ley de la Jurisdicción de 27 de diciembre de 1956, que se refería sólo a las "Corporaciones o Instituciones" cuando imponía que al escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo se acompañara "el documento que acredite el cumplimiento de las formalidades que para entablar demandas exijan a las Corporaciones o Instituciones sus leyes respectivas"; hoy el artículo 45.2.d) de la Ley de la Jurisdicción de 13 de julio de 1998, de modo más amplio, más extenso, se refiere a las "personas jurídicas", sin añadir matiz o exclusión alguna, disponiendo literalmente que a aquel escrito de interposición se acompañará "el documento o documentos que acrediten el cumplimiento de los requisitos exigidos para entablar acciones las personas jurídicas con arreglo a las normas o estatutos que les sean de aplicación, salvo que se hubieran incorporado o insertado en lo pertinente dentro del cuerpo del documento mencionado en la letra a) de este mismo apartado".

Por tanto, tras la Ley de 1998, cualquiera que sea la entidad demandante, ésta debe aportar, bien el documento independiente acreditativo de haberse adoptado el acuerdo de interponer el recurso por el órgano a quien en cada caso competa, o bien el documento que, además de ser acreditativo de la representación con que actúa el compareciente, incorpore o inserte en lo pertinente la justificación de aquel acuerdo.

Una cosa es, en efecto, el poder de representación, que sólo acredita y pone de relieve que el representante está facultado para actuar válida y eficazmente en nombre y por cuenta del representado; y otra distinta la decisión de litigar, de ejercitar la acción, que habrá de ser tomada por el órgano de la persona jurídica a quien las normas reguladoras de ésta atribuyan tal facultad. Obvia es la máxima trascendencia que la acreditación de esto último tiene para la válida constitución de la relación jurídico-procesal, pues siendo rogada la justicia en el ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa, lo primero que ha de constatarse es que la persona jurídica interesada ha solicitado realmente la tutela judicial, lo que a su vez precisa que tome el correspondiente acuerdo dirigido a tal fin, y que lo tome no cualquiera, no cualquier órgano de la misma, sino aquél al que la persona jurídica ha atribuido tal decisión, ya que en otro caso se abre la posibilidad, el riesgo, de iniciación de un litigio no querido, o que jurídicamente no quepa afirmar como querido, por la entidad que figure como recurrente.

Debemos, por tanto, rechazar el argumento expuesto en el primero de los motivos de casación referido a que la acreditación de ese acuerdo societario de ejercitar la acción no fuera necesaria al ser la entidad que figura como recurrente una sociedad anónima. Y debemos, asimismo, desestimar el segundo de los motivos de casación, pues busca amparo para sostener esa falta de necesidad en sentencias de este Tribunal Supremo -las ya citadas de 6 de octubre y 1 de diciembre de 1986 , 20 de octubre de 1987 y 27 de julio de 1988 - que aplicaron aquel artículo 57.2.d) de la Ley de la Jurisdicción de 1956 .

[...] La escritura de sustitución de poder general para pleitos que se acompañó con el escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo, no incorpora o inserta dato alguno del que quepa deducir que el órgano de la mercantil competente para ello hubiera decidido ejercitar la acción. En ella, comparece ante el Sr. Notario quien manifiesta intervenir "en nombre y representación, como apoderado, de la sociedad". Sus facultades para el acto que otorga derivan, sin más y como allí se dice, de un poder general para pleitos conferido a su favor, que se trascribe. E interviene, tras aseverar que no le han sido limitadas en forma alguna sus facultades de representación, para sustituir ese anterior poder general para pleitos a favor del Sr. Procurador que presentó aquel escrito de interposición.

Lo que quedaba acreditado era, por tanto, que dicho Procurador podía representar, con las facultades propias de un poder general para pleitos, a la mercantil en cuyo nombre comparecía. Pero no que tal representante ejecutara al interponer el recurso una decisión de litigar adoptada por el órgano competente de dicha mercantil.

En consecuencia, debemos rechazar el conjunto de argumentos expuestos también en el primero de los motivos de casación que, con cita de diversos preceptos de la legislación notarial, defienden que aquella escritura de sustitución era bastante para tener por acreditada la decisión societaria tantas veces mencionada.

[...] El artículo 45.3 de la Ley de la Jurisdicción impone al Juzgado o Sala el deber de examinar de oficio la validez de la comparecencia tan pronto como se haya presentado el escrito de interposición. Y le impone, como lógica consecuencia, que requiera la subsanación del requisito de validez que estime no cumplimentado y que ordene el archivo de las actuaciones si la subsanación no se lleva a efecto.

Ahora bien, el alcance y significado de ese precepto se detiene ahí. De él no cabe derivar como efecto jurídico uno de presunción de validez de la comparecencia cuando el Juzgado o la Sala no hacen aquel requerimiento, pues no es eso lo que dice el precepto ni es eso lo que se deduce de su tenor literal o de su espíritu o finalidad. Ni cabe derivar uno según el cual la invalidez sólo pudiera ser apreciada tras un acto en contrario del propio Juzgado o Sala que sí requiriera de subsanación.

La razón de ser del precepto es abrir lo antes posible un cauce que evite la inutilidad de un proceso iniciado sin los requisitos que son ya precisos en ese mismo momento. No otra. Fracasada por la razón que sea esa aspiración de la norma, queda abierto con toda amplitud el debate contradictorio que las partes deseen entablar, al que el Juez o Tribunal habrá de dar respuesta en los términos en que se entable, evitando, eso sí, toda situación de indefensión.

Y es aquí, para un momento posterior de aquel inicial del proceso, donde entran en juego las normas del artículo 138 de la Ley de la Jurisdicción , comprendido en un Título de la Ley, el VI, que contiene las disposiciones comunes a sus Títulos IV y V, y por tanto las que son aplicables también al procedimiento contencioso-administrativo y a su fase de interposición que regula precisamente el Título IV.

[...] Son así las normas de ese artículo 138, más la del artículo 24.1 de la Constitución en el particular en que proscribe toda situación de indefensión, las que rigen la cuestión que finalmente hemos de decidir, cual es si la Sala de instancia podía, sin previo requerimiento de subsanación, apreciar la causa de inadmisibilidad que en efecto concurría.

Sin desconocer que este Tribunal Supremo ha dictado sentencias en sentido contrario (así, entre otras, las de 10 de marzo de 2004 , 9 de febrero de 2005 , 19 de diciembre de 2006 o 26 de marzo de 2007 y las que en ellas se citan), pero también otras coincidentes con la que ahora se dicta (así, por ejemplo, las de 21 de febrero y 5 de septiembre de 2005, 27 de junio de 2006, 31 de enero de 2007 o 29 de enero de 2008), es la respuesta afirmativa la que debe imponerse en un supuesto definido y delimitado por actos procesales como aquellos de los que dimos cuenta en el fundamento de derecho primero de esta sentencia.

Aquel artículo 138 diferencia con toda claridad dos situaciones. Una, prevista en su número 2, consistente en que sea el propio órgano jurisdiccional el que de oficio aprecie la existencia de un defecto subsanable; en cuyo caso, necesariamente, ha de dictar providencia reseñándolo y otorgando plazo de diez días para la subsanación. Y otra, prevista en su número 1, en la que el defecto se alega por alguna de las partes en el curso del proceso, en cuyo caso, que es el de autos, la que se halle en tal supuesto, es decir, la que incurrió en el defecto, podrá subsanarlo u oponer lo que estime pertinente dentro de los diez días siguientes al de la notificación del escrito que contenga la alegación. Y termina con otra norma, la de su número 3, que es común a aquellas dos situaciones, aplicable a ambas, en la que permite sin más trámite que el recurso sea decidido con fundamento en el defecto si éste era insubsanable o no se subsanó en plazo.

Pero no es sólo que la literalidad del precepto diferencie esas dos situaciones y que para ambas, para una y otra una vez agotada su respectiva descripción, prevea sin necesidad de más trámite el efecto común que dispone su número 3. Es también la regla lógica que rechaza toda interpretación que conduzca a hacer inútil o innecesaria la norma, la que abona nuestra respuesta de que en un caso como el de autos no era obligado que el órgano judicial hiciera un previo requerimiento de subsanación. Si éste hubiera de hacerse también en la situación descrita en el número 1 de aquel artículo, la norma en él contenida sobraría en realidad, pues sin necesidad de construir un precepto cuya estructura es la de separar en números sucesivos situaciones distintas, le habría bastado al legislador con disponer en uno solo que apreciada la existencia de algún defecto subsanable, bien de oficio, bien tras la alegación de parte, se actuara en el modo que dice el número 2 del repetido artículo 138.

Además y por último, una interpretación conforme con la Constitución de los números 1 y 3 de dicho artículo no impone que el órgano jurisdiccional, habiéndose alegado el defecto en el curso del proceso, requiera en todo caso de subsanación antes de dictar sentencia de inadmisión. Alegado el defecto, sólo será exigible el requerimiento previo del órgano jurisdiccional cuando, sin él, pueda generarse la situación de indefensión proscrita en el artículo 24.1 de la Constitución . Situación que debe ser descartada en un supuesto, como lo es el de autos, en el que la parte demandada invocó con claridad la causa de inadmisibilidad que alegaba y en el que la parte actora tuvo ocasión, por brindarla el curso sucesivo del proceso, de oponer lo que estimara pertinente. Tal es también la conclusión que cabe ver, por ejemplo, en la sentencia del Tribunal Constitucional 266/1994, de 3 de octubre .

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La conclusión jurídica que sustentamos, que promueve la inadmisión del recurso contencioso-administrativo, se revela conforme con la doctrina del Tribunal Constitucional, formulada en la sentencia 102/2009, de 27 de abril , formulada en relación con el derecho fundamental de acceso a la jurisdicción y la interpretación de los requisitos procesales de admisión de los recursos, que sostiene que están proscritas todas aquellas aplicaciones o interpretaciones de la Ley procesal que sean manifiestamente erróneas, irrazonables o basadas en criterios que por su rigorismo, formalismo excesivo o cualquier otra razón, revelen una clara desproporción entre los fines que la causa de inadmisión preserva y los intereses de acceso a la jurisdicción que se sacrifican, de forma que la negación de la concurrencia del requisito procesal en cuestión sea irrazonable o arbitraria, en los siguientes términos:

Constante y reiteradamente este Tribunal ha declarado que el contenido esencial y primario del derecho a obtener la tutela judicial efectiva que reconoce el art. 24.1 CE es el acceso a la jurisdicción, que se concreta en el derecho a promover la actividad jurisdiccional que desemboque en el pronunciamiento de una decisión judicial sobre las pretensiones deducidas ( SSTC 115/1984, de 3 de diciembre ; 217/1994, de 18 de julio ; y 26/2008, de 11 de febrero , FJ 5, entre otras). No es, sin embargo, un derecho ejercitable directamente a partir de la Constitución, ni tampoco un derecho absoluto e incondicionado a la prestación jurisdiccional, sino un derecho a obtenerla por los cauces procesales existentes y con sujeción a lo establecido en la Ley, la cual puede fijar límites al acceso a la jurisdicción siempre que éstos tengan justificación en razonables finalidades de garantía de bienes e intereses constitucionalmente protegidos ( SSTC 311/2000, de 18 de diciembre, FJ 3 ; 124/2002, de 20 de mayo, FJ 3 ; y 327/2005, de 12 de diciembre , FJ 3, por todas). Por todo ello resultan constitucionalmente legítimas, con la perspectiva del derecho fundamental de acceder a la jurisdicción, las decisiones de inadmisión de un recurso contencioso-administrativo o de ponerle fin anticipadamente, sin resolver sobre el fondo de las pretensiones deducidas en él, cuando encuentren amparo en una norma legal interpretada y aplicada razonablemente y sin rigorismo, formalismo excesivo o desproporción.

Con carácter general la apreciación de las causas legales que impiden efectuar un pronunciamiento sobre el fondo de las pretensiones deducidas corresponde a los Jueces y Tribunales en el ejercicio de la función que les es propia ex art. 117.3 CE , no siendo, en principio, función de este Tribunal Constitucional la de revisar la legalidad aplicada. Sin embargo sí corresponde a este Tribunal, como garante último del derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva de los Jueces y Tribunales, examinar la razón en que se funda la decisión judicial que inadmite la demanda o que, de forma equivalente, excluye el pronunciamiento sobre el fondo del asunto planteado. Y ello, como es obvio, no para suplantar la función que a los Jueces y Tribunales compete de interpretar las normas jurídicas en los casos concretos controvertidos, sino para comprobar si las razones en que se basa la resolución judicial está constitucionalmente justificada y guarda proporción con el fin perseguido por la norma en que dicha resolución se funda.

En esta tarea el Tribunal tiene que guiarse por el principio hermenéutico pro actione, que opera en el ámbito del acceso a la jurisdicción con especial intensidad, ampliando el canon de control de constitucionalidad frente a los supuestos en los que se ha obtenido una primera respuesta judicial; de manera que, si bien no obliga a la forzosa selección de la interpretación más favorable al acceso a la justicia de entre todas las posibles, sí proscribe aquellas decisiones judiciales que, no teniendo presente la ratio del precepto legal aplicado, incurren en meros formalismos o entendimientos rigoristas de las normas procesales que obstaculizan la obtención de la tutela judicial mediante un primer pronunciamiento sobre las pretensiones ejercitadas, vulnerando así las exigencias del principio de proporcionalidad (por todas, STC 188/2003, de 27 de octubre , FJ 4). Por ello el examen que hemos de realizar en el seno de un proceso constitucional de amparo, cuando en él se invoca el derecho a obtener una primera respuesta judicial sobre las cuestiones planteadas, permite, en su caso, reparar, no sólo la toma en consideración de una causa que no tenga cobertura legal o que, teniéndola, sea fruto de una aplicación arbitraria, manifiestamente irrazonable o incursa en un error patente que tenga relevancia constitucional, sino también aquellas decisiones judiciales que, desconociendo el principio pro actione, no satisfagan las exigencias de proporcionalidad inherentes a la restricción del derecho fundamental ( SSTC 237/2005, de 26 de septiembre, FJ 2 ; 279/2005, de 7 de noviembre, FJ 3 ; y 26/2008, de 11 de febrero , FJ 5, por todas) .

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En consecuencia con lo razonado, sin necesidad de examinar la causa de inadmisibilidad deducida por falta de competencia objetiva de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, al haber devenido sobrevenidamente irrelevante, al conocer del presente recurso contencioso-administrativo esta Sala jurisdiccional del Tribunal Supremo, procede declarar la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la mercantil ENDESA GENERACIÓN, S.A., contra la Orden del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio ITC/1559/2010, de 11 de junio, por la que se regulan diferentes aspectos de la normativa de los sistemas eléctricos insulares y extrapeninsulares.

Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 19/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no procede efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso contencioso-administrativo.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,

Que debemos declarar la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la mercantil ENDESA GENERACIÓN, S.A., contra la Orden del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio ITC/1559/2010, de 11 de junio, por la que se regulan diferentes aspectos de la normativa de los sistemas eléctricos insulares y extrapeninsulares.

Segundo.- No efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso contencioso- administrativo.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Pedro Jose Yague Gil.- Manuel Campos Sanchez-Bordona.- Eduardo Espin Templado.- Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Maria Isabel Perello Domenech.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.- Aurelia Lorente Lamarca.- Firmado.