STS, 18 de Enero de 2013

PRIMERO .- La sentencia de fecha 21 de febrero de 2011, dictada por la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana en el recurso contencioso administrativo número 653/10 , tramitado por el procedimiento para la protección de los derechos fundamentales de la persona, contiene una parte dispositiva del siguiente tenor literal:

FALLAMOS

I.- Se estima el Recurso Contencioso- Administrativo interpuesto por el SINDICATO INDEPENDIENTE FERROVIARIO, contra la Resolución de 10/junio/08 de la Conselleria de Economía, Hacienda y Empleo, que fija los servicios mínimos con ocasión de la huelga convocada por la empresa Ferrocarrils de la Generalitat Valenciana (FGV), los días 17, 18, 22, 23, 24, 26 y 27/junio/2010, en la provincia de Valencia y 15 y 18 a 24/junio/2010, en la de Alicante.

II.- Se declara que la citada Resolución vulnera el derecho constitucional de huelga, por lo que se anulan dichos servicios mínimos, y se reconoce al Sindicato recurrente el derecho a percibir una indemnización en cuantía de OCHO MIL EUROS (8.000 €), condenando a la Administración a estar y pasar por este pronunciamiento.

III.- No procede hacer imposición de costas. (...)

SEGUNDO .- Contra la citada sentencia, las representaciones procesales de la GENERALITAT VALENCIANA y FERROCARRILES DE LA GENERALITAT VALENCIANA anunciaron recurso de casación, que la Sala de instancia tuvo por preparado por diligencia de ordenación de 15 de marzo de 2011, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.

TERCERO. - El Abogado de la GENERALITAT VALENCIANA interpuso el recurso de casación anunciado por escrito presentado en el Registro General de este Tribunal Supremo el 20 de abril de 2011, en el que, tras exponer los motivos que estimó oportunos, solicitó a la Sala que dictara sentencia:

(...) por la que, casando la de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana a la que acabamos de referirnos, dicte otra por la que se desestime totalmente el recurso núm. 653/2010 .

CUARTO.- La Procuradora Sra. Ruiz Esteban, en representación de la entidad FERROCARRILES DE LA GENERALITAT VALENCIANA hizo lo propio mediante escrito presentado el 3 de mayo de 2011, en el que, después de formular sus motivos, terminó suplicando a la Sala que dictara sentencia:

(...) por la que estimando el recurso de casación, case, anule y revoque la resolución recurrida, resolviendo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 95.2.d) de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción , en el sentido de desestimar la demanda formulada por el Sindicato Independiente Ferroviario confirmando la Resolución de 10 de junio de 2010 dictada por la Consellería de Economía, Hacienda y Empleo, todo ello con expresa imposición de costas a quien a este recurso se opusiere.

QUINTO. - Por Auto de la Sección 1ª de esta Sala de 29 de septiembre de 2011 se declaró la inadmisión del recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Ferrocarriles de la Generalidad Valenciana, y la admisión del interpuesto por la de la Comunidad Valenciana, remitiéndose las actuaciones a esta Sección Séptima, conforme a las reglas del reparto de asuntos.

SEXTO.- Por diligencia de ordenación de fecha 24 de febrero de 2012 se concedió traslado del recurso de casación a la recurrida y al Ministerio Fiscal a fin de que, en plazo de treinta días, formalizaran escrito de oposición.

SÉPTIMO.- El Procurador Sr. Ruipérez Palomino, en representación del SINDICATO INDEPENDIENTE FERROVIARIO, evacuó el traslado conferido mediante escrito presentado el 26 de marzo de 2012, en el que, tras alegar cuanto estimó oportuno, solicitó a la Sala:

(...) declare su inadmisibilidad, o subsidiariamente, lo desestime, declarando no haber lugar al recurso, con imposición de costas a la recurrente, pues así procede en derecho.

OCTAVO.- El Fiscal hizo lo propio por escrito presentado el 27 de marzo de 2012, en el que solicitó a la Sala:

(...) que proceda a dictar sentencia declarando NO HABER LUGAR al recurso de casación deducido por la Generalitat Valenciana contra la sentencia de 21 de febrero de 2011 dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana , con expresa imposición de costas procesales a la parte recurrente.

NOVENO.- Declaradas conclusas las actuaciones, se señaló para la votación y fallo del recurso el día 16 de enero de 2013, en cuyo acto tuvo lugar su celebración, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Conde Martin de Hijas, Magistrado de la Sala

PRIMERO .- Se impugna en este recurso de casación la sentencia de la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, de 21 de febrero de 2011 que, estimando el recurso contencioso- administrativo interpuesto por el procedimiento para la protección de los derechos fundamentales de la persona, por el SINDICATO INDEPENDIENTE FERROVIARIO, contra la Resolución de 10 de junio de 2010 de la Consejería de Economía, Hacienda y Empleo, por la que se establecieron los servicios esenciales mínimos con ocasión de la huelga convocada en la empresa Ferrocarriles de la Generalitat Valenciana (FGV), los días 17, 18, 22, 23, 24, 26 y 27 de junio de 2010, en la provincia de Valencia y 15 y 18 a 24 de junio de 2010, en la de Alicante, anula la citada resolución por vulnerar el derecho fundamental de huelga y reconoce al Sindicato recurrente el derecho a percibir una indemnización en cuantía de OCHO MIL EUROS (8.000 €).

El recurso de casación interpuesto por la GENERALITAT VALENCIANA manifiesta fundarse en el motivo 88.1.d) de la LJCA. Desarrolla, a continuación los «motivos de casación» bajo dos apartados, en los que denuncia, respectivamente, la vulneración del artículo 28.2 de la Constitución , y del criterio jurisprudencial establecido en reiterados pronunciamientos del Tribunal Constitucional y de este Tribunal Supremo.

El SINDICATO INDEPENDIENTE FERROVIARIO se opone al recurso de casación en los términos que luego se expondrán.

SEGUNDO . - La base de la fundamentación de la sentencia a los efectos del actual recurso de casación se contiene en sus fundamentos de derecho primero a tercero; del siguiente tenor literal:

PRIMERO.- Con ocasión de la huelga convocada por la empresa Ferrocarrils de la Generalitat Valenciana (FGV), los días 17, 18, 22, 23, 24, 26 y 27/junio/2010, en la provincia de Valencia y 15 y 18 a 24/junio/2010, en la de Alicante, la Generalitat fijó los siguientes servicios mínimos que debían prestarse durante los referidos periodos en los siguientes términos: Un 60 % de las circulaciones ordinarias regulares grafiadas de los tres y tranvías de Valencia, a excepción de los días 23, 24 y 27/junio en los que dicho porcentaje se incrementaría hasta el 66% de los servicios que circularon el año anterior; y un 66 % de las circulaciones ordinarias grafiadas de trenes y tranvías de Alicante respecto del día 15 de junio y un 75 % respecto de los días 18 a 24/junio.

El Sindicato recurrente califica tales servicios mínimos de inmotivados y desproporcionados, suponiendo una vulneración del derecho de huelga de los trabajadores, y solicita una indemnización de 8.000 €. El Ministerio Fiscal entiende asimismo que se ha vulnerado el derecho de huelga. Por el contrario, tanto la Generalitat como la empresa pública FGV, consideran que los servicios mínimos son ajustados a la naturaleza del servicio público afectado, oponiéndose igualmente a la indemnización solicitada por el Sindicato recurrente.

SEGUNDO.- Esta Sala y Sección, en reciente Sentencia de 11/Febrero/2009 , ha analizado el contenido del artículo 28.2 CE , en punto a la cuestión de los servicios mínimos esenciales para la comunidad en caso de huelga, sintetizando la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional ( Ss.TC números 11/1981 , 26/1981 , 33/1981 , 51/1986 , 53/1986 , 27/1989 y 43/1990 ), y remitiéndose a la anterior Sentencia de esta misma Sala y Sección número 769/2008, de 14 de julio, en los siguientes criterios:

a) Los límites del derecho de huelga derivan no sólo de su posible conexión con otros derechos constitucionales, sino también con otros bienes constitucionalmente tutelados ( STC 11/1981 , f.j. 7 y 9). En la medida en que la destinataria y acreedora de aquellos servicios esenciales es la comunidad entera y los servicios son al mismo tiempo esenciales para ella, la huelga no puede imponer el sacrificio de los intereses de los destinatarios de los mismos; «el derecho de la comunidad a estas prestaciones vitales es prioritario respecto del derecho de huelga» ( STC 11/1981 , f.j. 18).

b) La noción de servicios esenciales hace referencia a la naturaleza de los intereses a cuya satisfacción la prestación se endereza, conectándose con los derechos fundamentales, las libertades públicas y los bienes constitucionalmente protegidos. Esta última óptica, que pone el acento en los bienes e intereses de la persona, y no la primera, que se mantiene en la superficie de la necesidad de las organizaciones dedicadas a llevar a cabo las actividades, es la que mejor concuerda con los principios que inspira nuestra Constitución ( STC 26/1981 , f.j. 10) puesto que los servicios esenciales no quedan lesionados o puestos en peligro por cualquier situación de huelga, siendo necesario examinar en cada caso las circunstancias concurrentes en la misma ( SSTC 26/1981, f.j. 10 ; 51/1986 , f.j.2).

c) En las huelgas que se produzcan en servicios esenciales de la comunidad debe existir «una razonable proporción» entre los sacrificios que se impongan a los huelguistas y los que padezcan los usuarios de aquéllos ( STC 26/1981 , f.j. 15). Si es cierto que las medidas han de encaminarse a «garantizar mínimos indispensables» para el mantenimiento de los servicios ( STC 33/1981 , f.j. 4), en tanto que dicho mantenimiento no puede significar en principio el funcionamiento normal del servicio ( SSTC 51/1986, f.j.5 ; 53/1986 , f.j.3), el interés de la comunidad debe ser perturbado por la huelga sólo hasta extremos razonables ( STC 51/1986 , f.j.5). Y si la huelga ha de mantener una capacidad de presión suficiente como para lograr sus objetivos frente a la Empresa, en principio destinataria del conflicto, no debe serle añadida a la misma «la presión adicional del daño innecesario que sufre la propia comunidad» ( STC 51/1986 , f.j.5), adicionando así a la que se ejerce sobre el empresario la que se realiza sobre los usuarios de las prestaciones de servicios públicos ( STC 11/1981 , f.j.18).

d) Respecto a la motivación y fundamentación de la decisión de imponer el mantenimiento de los servicios esenciales para la comunidad, el acto por el cual se determina dicho mantenimiento ha de estar adecuadamente motivado pues cuando se produce una restricción de derechos fundamentales constitucionalmente garantizados, «la autoridad que realiza el acto debe estar en todo momento en condiciones de ofrecer la justificación» ( STC 26/1981 , f.j.16).

e) Recae, pues, sobre la autoridad gubernativa la obligación de motivar las razones que justifican, en una concreta situación de huelga la adopción de la decisión de mantener el funcionamiento de un servicio esencial para la comunidad. Quiere ello decir que la motivación de la decisión de la autoridad gubernativa requiere que en la misma figuren «los factores o criterios cuya ponderación ha conducido a determinar cuáles son los servicios mínimos», sin que sean suficientes «indicaciones genéricas, aplicables a cualquier conflicto», de las que no es posible deducir cuáles son los elementos valorados por aquella autoridad para «tomar la decisión restrictiva en la forma y con el alcance con que lo ha hecho; cómo se ha llegado a la determinación de los servicios mínimos acordados, y a la valoración de su carácter esencial»; en definitiva han de explicitarse, siquiera sea sucintamente, «los criterios seguidos para fijar el nivel de tales servicios, de forma que por los Tribunales, en su caso, y en su momento, se pueda fiscalizar la adecuación de las medidas adoptadas» ( STC 53/1986 , f.j. 6 y 7; también STC 26/1981 , f.j. 14 y 15; STC 51/1986 , f.j. 4; STC 27/1989 , f.j. 4 y 5).

f) La falta de motivación impide, precisamente, la justa valoración y el control material o de fondo de la medida ( STC 27/1989 , f.j. 5) pues la decisión de la autoridad gubernativa ha de ofrecer fundamento acerca de la esencialidad del servicio, las características de la huelga convocada, los bienes que pueden quedar afectados o los trabajos que no pueden sufrir interrupción o cuya prestación debe mantenerse en alguna medida ( STC 27/1989 , f.j.4), sin que sean suficientes indicaciones genéricas, que puedan predicarse de cualquier conflicto, en cualquier actividad, y de las cuales no puedan derivarse criterios para enjuiciar la ordenación y proporcionalidad de la restricción que al ejercicio del derecho de huelga se impone ( SSTC 51/1986, f.j. 4 ; 53/1986 , f.j. 6).

Y en particular, acerca del requisito de la motivación, la STS, de 25/Mayo/2009 , reitera que "la motivación que se exige a la autoridad competente para establecer los servicios mínimos que aseguren el mantenimiento de los que son esenciales para la comunidad no equivale a cualquier justificación que acompañe a la resolución que los fije o que pueda extraerse del expediente. El Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo han precisado con reiteración y precisión en qué debe consistir y han subrayado que se trata de un requisito indispensable sin el cual la resolución en cuestión incurre en causa de nulidad".

TERCERO.- Y ante supuestos de fijación de servicios mínimos en cifras porcentuales similares a las que aquí nos ocupan, este Tribunal ha emitido pronunciamientos casuísticos en función de las concretas características de cada supuesto analizado; y así, en Sentencia núm. 178/2009, de 11/febrero (Rec. 819/2008 ), con relación a la huelga de EMT, desestimó el recurso afirmando que "....tal como manifiesta el Ministerio Fiscal, existe motivación de cualidad y cantidad suficiente. Cuestión distinta es si los servicios mínimos establecidos son o no excesivos, lo que, pese a la discrepancia del Ministerio Fiscal se ha de estimar, atendido además lo ya expuesto antes, que resultan razonables los servicios mínimos del 66% fijados con carácter general por la resolución impugnada, atendida la motivación de la resolución y en especial las características y circunstancias de la huelga planteada, que se han reseñado antes y no han sido contradichas por las argumentaciones de la demanda, pues en definitiva se considera que con el porcentaje fijado resulta ponderado el ejercicio del derecho de huelga, amplificado por la fechas y horas de su convocatoria, con las necesidades del servicio esencial de transporte en las fechas y horas punta señaladas, sin que los elementos traídos a comparación, en su conjunto y en los términos antes descritos, determinen otra cosa" (F.J. 8º).

Por el contrario, en Sentencia núm. 1200/2009, de 18/septiembre (Rec. 1998/2008 ), estimó una pretensión similar a la que aquí se debate; e igualmente lo hizo en Sentencia núm. 954/2008, de 3/Octubre (Rec. 1892/2007 ); el recurso de casación interpuesto contra esta última fue resuelto por STS de 24/mayo/2010 , que confirmó su criterio, anulando por excesivos los servicios mínimos equivalentes al 66% del servicio programado durante los días y horas afectados por la convocatoria de huelga del personal de la EMT

La cuestión se resuelve finalmente por STS de 24/Mayo/2010 (Rec. 6094/2008 ), en la que no se da lugar al recurso de casación interpuesto contra la sentencia que declaró que la resolución por la que se habían fijado los servicios mínimos con ocasión de una huelga, vulneró el derecho a la huelga reconocido en el art. 28, 2 CE . La Sala considera que la parte actora ahora recurrente no logra desvirtuar los razonamientos de la sentencia, limitándose a destacar los principios generales que han de darse según la jurisprudencia al fijar los servicios mínimos esenciales, justificados por las necesidades de atender a los ciudadanos, pero lo que no justifica es porqué esos servicios mínimos esenciales se dan en la amplitud que se dispone ha de justificarse de forma razonable en cada caso la determinación de la cuantía de los servicios mínimos, no bastando con justificar la importancia del servicio y fijar los mínimos en un 66%, pues solo a través de la motivación de que esa es la cuantía adecuada podrán los recurrentes, como sostiene la sentencia recurrida poder articular su defensa. Se remite el Tribunal Supremo a su anterior sentencia de 31/mayo/2007 que consideró contrario al derecho de huelga en materia de transporte la fijación genérica de un 30% del número de trabajadores.

En aplicación de la anterior doctrina, deben estimarse desproporcionados los servicios mínimos establecidos, al ir dirigidos a mantener un normal funcionamiento de los servicios que resulta incompatible con el propio ejercicio del derecho de huelga. Este Tribunal ha entendido que es en la resolución de fijación de mínimos donde debe motivarse, concreta y precisamente, tanto la exigencia de los servicios requeridos por su carácter urgente e inaplazable como la del personal requerido para su prestación ( Sentencia 18/octubre/2007 ), no bastando, por tanto, el señalamiento de un porcentaje sobre el total del servicio. Procede, pues, la estimación del presente recurso.

Y por lo que atañe a la indemnización solicitada, hay que tener presente que no se está reclamando de forma individualizada por los concretos trabajadores que vieron vulnerado su derecho de huelga, los daños y perjuicios sufridos al verse compelidos a cumplir unos servicios mínimos que se anulan por injustificados, en cuyo caso, sí que procedería, conforme señala la STS 25/julio/2007 (Rec. Casac. 3856/03 ), una justificación pormenorizada de tales daños y perjuicios derivados que se imputan al proceder antijurídico de la Administración; por el contrario, se reclama por el Sindicato convocante una indemnización que compense el daño moral ocasionado por verse privado de ejercitar su actividad sindical, en su vertiente de convocatoria de una huelga, en todos sus términos, al ver limitada la participación en la misma a consecuencia de las restricciones injustificadas impuestas por la Administración, por lo que se estima que la suma reclamada por el Sindicato actor es razonable y ponderada, debiendo accederse a la misma.(...)

TERCERO .- La recurrente en el desarrollo argumental de lo que, pese a su exposición en dos apartados distintos, debemos considerar como un único motivo de casación, sostiene que la sentencia impugnada infringe el artículo 28.2 de la Constitución .

Explica que la sentencia anula la resolución impugnada, al entender que se han fijado unos servicios mínimos desproporcionados y sin motivación, en cuanto entiende aquéllos dirigidos " (...) a mantener un normal funcionamiento de los servicios que resulta incompatible con el propio ejercicio del derecho de huelga".

Aduce al respecto que, tal y como expuso en su contestación a la demanda, y recoge la propia Sentencia impugnada en su FJ Primero, la Administración, tras motivar la necesidad de los servicios esenciales mínimos, los fija en un 60% de las circulaciones ordinarias en la provincia de Valencia, que se aumenta al 66% para los día 23, 24 y 27 de junio (con motivo de la noche de San Juan y de la celebración del Gran Premio de Fórmula 1); y los fija para la provincia de Alicante en un 66%, para el día 15 junio, y en un 75% para los días 18 a 24 (con motivo de las Fiesta de San Juan).

Considera por ello evidente que, contrariamente a lo afirmado en la Sentencia, los servicios mínimos esenciales fijados no mantienen un normal funcionamiento de los servicios, pues, reitera, éstos se reducen a un 60 % en la provincia de Valencia y a un 66 % en la de Alicante. Con las excepciones que se contemplan para el día de San Juan y GP de Fórmula 1 en Valencia (66 %), y para las Fiestas de San Juan en Alicante (75 %).

Concluye, por tanto, que la sentencia se equivoca, pues obviamente el normal funcionamiento del servicio se produce cuando están en funcionamiento del 100 % de los servicios, y los porcentajes determinados en la resolución impugnada suponen, sin margen para duda, una importante reducción con respecto a la normal prestación del servicio.

Añade que en la provincia de Valencia en los días de huelga circularon el 40 % menos de trenes (el 34 % menos para la noche de San Juan y para el día de celebración del GP de Fórmula 1); y en la de Alicante lo hicieron el 34 % menos (el 25 % menos en los días coincidentes con las Fiestas de San Juan).

Niega que se mantuviera el normal funcionamiento del servicio, lo que pone de manifiesto que la sentencia, al apreciar desproporción y falta de motivación, y con ello vulneración del artículo 28.2 de la Constitución Española , parte de una premisa errónea.

Invoca en abono de su tesis la STC 193/2006, de 19 de junio , de la que efectúa reproducción selectiva de contenidos, e insiste en que, no manteniendo la Resolución adoptada por la Administración el normal funcionamiento del servicio, la Sentencia realiza una incorrecta aplicación del artículo 28.2 de la Constitución , y olvida la necesidad de que la Administración, la Autoridad laboral, disponga las medidas precisas para que ese servicio esencial se mantenga, cubriendo mínimamente los derechos de los usuarios.

Inicia la recurrente el segundo apartado de los motivos de casación , destacando su conexión con lo expuesto en el punto anterior. Afirma a continuación que la sentencia impugnada se aparta del criterio jurisprudencial establecido en reiterados pronunciamientos del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, citados en su contestación a la demanda y en la propia Sentencia; que en relación al citado artículo 28.2 de la Constitución nos indican la necesidad de motivar los servicios mínimos esenciales que se fijen, y que exigen que las razones que justifiquen tal fijación sean explicitadas, si quiera sea de forma sucinta.

Reitera que es un error afirmar, como hace la Sentencia, que la Resolución emitida es desproporcionada y carente de motivación.

Manifiesta entender que pueda considerarse sucinta la motivación y sucinto el modo en que se fundamenta la fijación de los porcentajes, y que puedan no compartirse las razones de la Administración, pero considera que no cabe afirmar, como ha hecho la Sala, que la Resolución viene a "mantener un normal funcionamiento de los servicios" , o que carece de motivación.

Sostiene que la Resolución adoptada por la Administración reduce, en los términos antes expuestos, el funcionamiento habitual del servicio, y establece las referidas reducciones porcentuales no arbitrariamente, o sin ninguna explicación, sino motivadamente, tras exponer las circunstancias concurrentes.

Niega que la Administración realice una mera argumentación genérica, sino que, tras exponer los criterios y la doctrina existente, aterriza en el caso concreto, apuntándose en la propia Resolución adoptada la necesidad de realizar "una valoración y ponderación de los bienes y derechos afectados, del ámbito personal, funcional o territorial de la huelga, de su duración y demás circunstancias... "

Indica que la Administración se refiere a las fechas, festividades y eventos coincidentes con la huelga; a la coincidencia con otras huelgas convocadas en el sector del transporte; a la inexistencia de medios de transporte alternativo para los ciudadanos afectados y a la vista de tales circunstancias apunta que "en ese contexto el porcentaje de servicios mínimos a garantizar debe tomar en consideración necesariamente la totalidad de trenes ordinarios y especiales..."

Añade que la Administración también se refiere y pondera, "el derecho a la huelga de los 1.800 trabajadores de FGV" , pero, como no puede ser de otra manera, en el otro platillo de la balanza sitúa, "los derechos conectados de los más de 500.000 usuarios, sobre todo, si tenemos en cuenta que las fiestas más importantes de la ciudad son una ocasión de empleo para muchos en unas economías como las de Alicante y Valencia, vinculadas en estas fechas a los servicios."

Manifiesta que después de tales justificaciones, se incluyen en la Resolución, cuadros anexos, en los que se desglosa el número de trenes y tranvías que circulan de manera ordinaria; así como los servicios no ordinarios que se tuvieron que realizar en el año 2009, como consecuencia de las festividades de San Juan y del GP de Fórmula 1.

Y finalmente, tras proporcionar todas estas razones y datos, la Administración fija los porcentajes antes aludidos, para los que indica obviamente no dispone de una ecuación o fórmula matemática que se pueda presentar para poner de manifiesto que esa fijación es correcta.

Concluye que no es correcta la apreciación de la Sentencia, pues esa fijación está motivada y razonada, siendo el resultado de una reflexión, de la ponderación de los datos, de la experiencia de años anteriores.

Cita a continuación en defensa de sus argumentaciones la sentencia de este Tribunal de 24 de mayo de 2010 y la del Tribunal Constitucional 193/2006 , de 19 de junio, de las que efectúa transcripción parcial de contenidos.

CUARTO .- La recurrida en su escrito de oposición al recurso de casación opone, en primer lugar, la concurrencia de la causa de inadmisibilidad prevista en el artículo 93.2 de la LJCA , que no ha sido rechazada por el Tribunal en el trámite establecido en el artículo 93.1 de dicho texto legal :

"Que, no obstante haberse tenido por preparado el recurso, se aprecia en este trámite que no se han observado los requisitos exigidos o que la resolución impugnada no es susceptible de recurso de casación puesto que el recurso carece manifiestamente de fundamento".

Sobre los motivos deducidos por el recurrente, manifiesta que la resolución administrativa no cumplía con los requisitos mínimos de motivación, puesto que la jurisprudencia es pacífica al respecto y afirma que la resolución ha de motivar y fundamentar adecuadamente las razones que justifican en una concreta situación de huelga la decisión de mantener el funcionamiento de un servicio esencial para la comunidad, a fin de que sus destinatarios conozcan en el supuesto concreto las razones y los intereses por los que se restringió el ejercicio del derecho de huelga, y puedan defenderse en su caso ante los órganos judiciales ( TCo 26/1981 ; TCo 27/1989 ; TCo 43/1990 ).

Señala que el acto requiere una especial justificación, al afectar al ejercicio de un derecho fundamental, que no puede equipararse a la motivación que debe acompañar todo acto administrativo, condicionando la constitucionalidad de la medida restrictiva o limitadora ( TCo 27/1989 ; TCo 43/1990 ).

Concluye que en el caso que nos ocupa la resolución administrativa utilizó argumentos genéricos para imponer unos servicios mínimos abusivos, sin ofrecer dato alguno respecto a la repercusión en los usuarios ni al mismo tiempo diferenciar, ni distinguir, días laborables o festivos, jornadas diurnas o vespertinas, omitiendo (considerando cuarto) la existencia de redes alternativas de transporte público, en autobús (EMT, AUVACA, etc.), y cercanías de RENFE.

Entiende por ello que no se motivó suficientemente ni puntualizado la repercusión de la huelga entre los usuarios, como así indicó la sentencia del T.S.J. ahora recurrida por la Generalitat.

Destaca también la falta de motivación por analogía con resoluciones de otras Administraciones autonómicas, referente a huelgas del transporte público [así, la Orden de 18 de febrero de 2008 de la Consejería de Transportes e Infraestructuras de la Comunidad de Madrid, respecto a la convocatoria de huelga hecha por el Comité de Empresa de EMT-Madrid, o la Resolución de la Alcaldía de Zaragoza, de 12 de diciembre de 2007, respecto a la convocatoria de huelga de la red pública de autobuses (TUZSA)]; y en relación con precedentes convocatorias de huelga en que los servicios mínimos fijados por la misma Administración fueron inferiores a los señalados en esta ocasión, sin que haya justificado tal incremento como exige la jurisprudencia (AN cont-admo 13-9-96, FJ 7°, Ponente Requero Ibáñez).

Reitera que la motivación es un requisito esencial, y no sólo de forma o procedimiento, ya que tiene el sustancial efecto de posibilitar la defensa de los afectados y el control material o de fondo de la medida por los Tribunales, y su incumplimiento supone una vulneración del derecho de huelga ( TCo 27/1989 ; TCo 122/1990 ).

Respecto a la falta de imparcialidad, incide en que la fijación de los servicios mínimos debe ajustarse a criterios de neutralidad e imparcialidad, y responder, no a los meros intereses empresariales de las empresas o entes que prestan el servicio, sino a los intereses generales de los ciudadanos, velando exclusivamente por la preservación de los derechos o bienes constitucionales que satisface el servicio en cuestión, haciéndolos compatibles con el ejercicio del derecho de huelga ( TCo 233/1997 ). Considera que este aspecto no se ha cumplido en la resolución administrativa, por cuanto, siendo la Generalitat Valenciana la titular de Ferrocarrils de la Generalitat Valenciana, los intereses de uno y otro se confunden, y por esa misma razón la resolución impugnada debió establecer motivaciones claras, concretas y ajustadas a derecho, que contribuyeran a despejar las legítimas dudas que ofrece el hecho de ser parte interesada.

En referencia a la proporcionalidad de la resolución, recalca que la autoridad gubernativa ha de guardar la debida proporcionalidad en la fijación de los servicios mínimos, debiendo existir una razonable proporción entre los sacrificios que se impongan a los huelguistas y los que padezcan los usuarios de los servicios esenciales, a cuyo efecto debe ponderar y valorar ( TCo 26/1981 ; TCo 53/1986 ; TCo 27/1989) el ámbito personal, funcional y territorial de la huelga; la duración y demás características de la huelga; la naturaleza de los derechos o bienes constitucionalmente protegidos sobre los que repercute; el grado de afectación de los servicios esenciales; la comunidad afectada; la existencia o no de servicios alternativos; las concretas necesidades de los servicios esenciales; y la oferta de preservación o mantenimiento de servicios que realicen los sujetos convocantes de la huelga o los trabajadores afectados.

Atendiendo a los citados factores, se ha estimado desproporcionado el mantenimiento del 60% de los trenes en la declarada en el Metro de Madrid para un día concreto y con un horario limitado (TS 11-4-03, RJ 3704), o la fijación de un número de trabajadores por departamento que conlleva que la práctica totalidad de los trabajadores se ven obligados a trabajar, por lo que no se produce la presión que está en la esencia de la huelga (TS 12-3-99, RJ 2895).

Manifiesta que el recurso de casación infravalora que se trata de paros parciales afectando únicamente a determinados días y horas, tal y como el mismo escrito de recurso de la Generalitat reseña, sin hacer absolutamente ningún paro total y con una afectación pública muy limitada. Y sostiene que la Administración es conocedora y, por ello impone mayor porcentaje de servicios mínimos en días determinados (como era en este caso la celebración del GP de Fórmula 1 en Valencia o la noche de San Juan en Alicante), que el "normal funcionamiento" no es del 100% por cuanto se refuerza el servicio mediante horas extraordinarias, con lo que, en dichos días el "normal funcionamiento" no es del 100% si no mayor.

Respecto a la abusiva desproporción de los servicios mínimos impuestos, insiste la recurrida en la analogía con las convocatorias coetáneas de huelga de EMT-Madrid y de Zaragoza y destaca que en esta última ciudad no existe red alternativa de metro, y, sin embargo, únicamente diferencia entre días festivos (fechas navideñas), a las que asigna un 66% y el resto de los días de paro (incluidos otros festivos), incluida la nocturna, que le atribuye un 50% de servicios mínimos, incluso en el informe adjunto tiene un resumen de los servicios impuestos en convocatorias anteriores y coincide en que, lo habitual, ha sido un 50% de servicios mínimos y la excepción superar dicha cifra.

En el caso de la Comunidad de Madrid, en la actualidad los servicios mínimos diferencian también aquellas horas que registran mayor afluencia de usuarios, como son las denominadas horas punta, y la coincidencia con la red de metro, por ello solamente en un caso establece un 60% y es en determinadas horas, y su no coincidencia de servicios con la red de metro, al resto de los paros se le asigna entre un 50 a un 40%, dependiendo también de los factores.

En ambas resoluciones se detallan incluso las líneas afectadas por cada porcentaje de servicios mínimos, detalle que no se encuentra en la resolución aquí impugnada.

Destaca por último la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección 3ª, Sentencia de 15 Abr. 2005, rec. 860/2004 , Ponente: Nieto Martín, Fernando, N° de sentencia: 695/2005, N° de recurso: 860/2004 , por la que estimaba la legalidad de los servicios mínimos establecidos por la Administración en el 40% vigentes durante el desarrollo de la huelga convocada para los días veintiuno a veinticuatro de junio de 2004, uno, cinco, ocho, quince, veintidós, veintiséis y veintinueve de julio de ese año en el ámbito de la actividad de transporte que desarrolla la empresa MASATUSA (red de transporte urbano de Alicante, ciudad que tampoco tiene red de metro).

La del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 2ª, Sentencia de 17 Feb. 2003, rec. 2623/2002 , que estimó proporcionado para satisfacer las necesidades mínimas del servicio público de transporte de viajeros por carretera, el establecimiento de unos servicios mínimos del 25% en horas punta y del 20% en el restante; inferior, por tanto, al porcentaje fijado en la resolución impugnada.

Y la de este Tribunal Supremo, Sala Tercera, Sección 7ª, de 31 mayo de 2007, rec. 3607/2005 Ponente: Díaz Delgado, José. N° de recurso: 3607/2005, que confirmó la anulación de la resolución autonómica que fijó los servicios mínimos para el transporte regular de viajeros urbanos e interurbanos en un 30 % del servicio normal por falta de motivación, subrayando la obligación de la Administración de justificar en cada caso concreto las circunstancias que hacen necesario el establecimiento de los servicios mínimos, sin que quepa fijarlos apriorísticamente en un porcentaje determinado.

QUINTO.- El Ministerio Fiscal reseña ampliamente en su escrito, con transcripción selectiva de contenidos, la doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional sobre la consideración de un servicio como esencial [ STS de 14 de abril de 2009 (R.C. nº 6401/06 ) y STC 193/2006 (FJ 2)]; y sobre la motivación y proporcionalidad de los servicios mínimos [ STS de 11 de mayo de 2007 (R.C. nº 2430/2003- FJ 6 -) y 12 de marzo de 2007 (R.C. nº 358/2003 )].

Analiza a continuación a la luz de la referida doctrina jurisprudencial las cuestiones controvertidas, y sobre todo, si la Resolución impugnada ha incluido el canon de motivación necesario para justificar el nivel de servicios mínimos que debía prestar el colectivo de trabajadores en huelga y su proporcionalidad.

Aduce en este sentido el Ministerio Público que la Resolución impugnada no aporta justificación que incluya los factores o criterios determinantes para fijar el número de trabajadores en huelga que debía prestar los servicios mínimos, impidiendo conocer la proporcionalidad de aquéllos ante la necesidad de su prestación.

Afirma que, como es deducible por su lectura, la Resolución declina efectuar consideraciones de las expresadas con anterioridad, y así lo recoge con evidencia la fundamentación jurídica de la sentencia impugnada, como se ha expresado antes en este informe (FD II.1), limitándose a reseñar la Resolución en el Anexo los servicios esenciales mínimos en líneas, circulaciones y horarios en los días en que tendría lugar la huelga convocada, desarrollando los servicios esenciales mínimos fijados en el acuerdo primero de la Resolución en consecuencia al sucinto razonamiento de su penúltimo considerando.

Por todo lo expuesto, entiende el Ministerio Fiscal que no queda justificada en la Resolución de 10 de junio de 2010, de la manera jurisprudencialmente requerida para hacer frente a los diversos intereses constitucionalmente protegidos, la cobertura acordada por la Administración del personal de la empresa Ferrocarriles de la Generalitat Valenciana que había de prestar los servicios mínimos, no superando el canon de justificación requerido, pese a la esencialidad de dichos servicios, sin que justificaciones -ex post- derivadas de las razones que en el posterior proceso judicial fueron aportadas para justificar la decisión tomada liberen del deber de motivar adecuadamente el acto administrativo ( STC 10/9/2008 ).

SEXTO. - Planteado el debate en los términos que resultan de los precedentes fundamentos, hemos de rechazar en primer lugar la causa de inadmisibilidad del recurso de casación postulada por la recurrida, en cuanto se limita a reproducir el tenor literal de los apartados a ) y d) del artículo 93.2 de la LJCA , pero sin efectuar razonamiento alguno explicativo de su concurrencia en el caso que nos ocupa.

SÉPTIMO .- Afirmado lo anterior, la cuestión controvertida en el actual recurso de casación se proyecta fundamentalmente sobre el carácter excesivo de los servicios mínimos fijados y sobre la falta de explicación de los criterios que han llevado a su definición y establecimiento.

El adecuado análisis de la cuestión apuntada exige tener en cuenta el contenido de la Resolución de 10 de junio de 2010 impugnada en el proceso de instancia.

La citada Resolución establece en su parte dispositiva los siguientes servicios esenciales mínimos:

(...) PRIMERO: A los efectos previstos en el apartado 2º del artículo 10º del Real Decreto Ley 17/1977, de 4 de marzo , y disposiciones concordantes, se determinan las medidas necesarias para asegurar los Servicios Esenciales Mínimos que deberán prestarse por el personal en los centros de trabajo de Valencia y Alicante de la empresa Ferrocarrils de la Generalitat Valenciana, mientras dure la situación de huelga.

Los servicios esenciales mínimos que deberán prestarse son los siguientes:

1. Un 60% de las circulaciones ordinarias regulares grafiadas de los trenes y tranvías en Valencia a excepción de los días 23, 24 y 27 de junio en que el porcentaje, para trenes y para la línea del tranvía se incrementa hasta alcanzar el 66% de los servicios que circularon el pasado año en las referidas fechas. (o en el último año en el no haya habido huelga en el caso de que hubiera habido huelga en 2009)

2. Un 66% de las circulaciones ordinarias grafiadas de los servicios en Alicante, de trenes y tranvías, respecto del día 15. y respecto de los días 18 al 24 de junio ambos inclusive, un 75% de las circulaciones reales realizadas durante los mismos días de 2009. (o en el último año en el no haya habido huelga en el caso de que hubiera habido huelga en 2009)

Los trenes y tranvías que se encuentren realizando sus circulaciones en la hora de inicio de los paros deberán continuar las mismas hasta la estación (o Terminal en el caso del tranvía) (no apeadero) más próxima del recorrido que permita su estacionamiento sin obstaculizar la circulación.

No se integran en el cómputo de los porcentajes los denominados "trenes materiales", es decir aquellos que no transportan viajeros, y especialmente los conocidos como trenes de "reposicionamiento", cuya finalidad es la de situar el material móvil en los puntos adecuados para la reanudación de la circulación a la finalización de los períodos de huelga.

3. Para los Servicios de "Mantenimiento" "Instalaciones Fijas" y "Talleres", los servicios mínimos alcanzarán un 60% para todos los días en Valencia y un 60% en Alicante garantizándose en todo momento un mínimo de dos personas en cada una de las Brigadas de Atención Permanente.

4. Para los Servicios de "Atención al Cliente", "Centrales Telefónicas" y "Registro General" se garantizará la presencia de una persona en cada uno de los centros a fin de poder ofrecer información a los usuarios de este medio de transporte y la presentación de cualquier documento por los ciudadanos.

A la empresa, oído el Comité de Huelga, corresponderá la aplicación de estos servicios, que deberán prestarse con los medios personales estrictamente necesarios para asegurar su prestación en condiciones de máxima seguridad, responsabilizándose tanto la empresa como el Comité de Huelga del cumplimiento de estos Servicios Esenciales Mínimos.

La Resolución indica que la huelga convocada en la empresa Ferrrocarriles de la Generalidad Valenciana (FGV) afectará a todo el personal en las provincias de Alicante y Valencia, que cifra aproximadamente en 1.800 trabajadores, y reseña los días y horas afectados por la convocatoria en los siguientes términos:

PROVINCIA DE VALENCIA

17-6-10 De 7 a 9 y de 18 a 20

18-6-10 De 12 a 16

22-6-10 De 9 a 12

23-6-10 De 20 a 24

24-6-10 De 00.00 a 5

26-6-10 De 10 a 17

27-6-10 De 11 a 18

ADICIONALES PARA LA PROVINCIA DE ALICANTE

15-6-10 De 10.40 a 13.40

18-6-10 al 24-6-10 De 12.40 a 15.40

En su resultando tercero expone que « (...) la empresa F.G.V. presta el servicio público de transporte de viajeros a distintas poblaciones de la Comunidad Valenciana, afectando no sólo a la actividad laboral y económica de la misma, sino también a la libre circulación y acceso al trabajo de los usuarios, y particularmente de aquellos que no disponen de medios propios de locomoción y precisan desplazarse por diferentes motivos, derivándose de ello el carácter esencial de la prestación de estos servicios para la Comunidad».

La Resolución, tras afirmar su competencia para el establecimiento de los servicios mínimos y referir la doctrina general de los Tribunales sobre la materia ( considerandos primero a quinto), razona lo siguiente en relación a la concreta convocatoria de huelga:

(...) CONSIDERANDO: Lo anteriormente señalado, los días y horas de huelga convocados, con especial incidencia en el servicio con motivo de la celebración de las fiestas de San Juan, los centros de trabajo y el personal afectado, la no existencia de medios alternativos de transporte viables y la coincidencia de otras convocatorias de huelga que afectan al transporte como es el caso de RENFE en todo el territorio nacional, de la EMT en la ciudad de Valencia, y en la provincia de Alicante la combinación de la huelga de conductores convocada para las fiestas de San Juan, en franjas horarias "complementarias" y teniendo en cuenta asimismo que en la fijación de los servicios mínimos no se debe impedir ni menoscabar el ejercicio del derecho de huelga, se deben fijar unos Servicios Mínimos con la finalidad de hacer compatible el derecho de huelga de los trabajadores y el derecho del usuario del servicio esencial de transporte, de manera que los usuarios vean afectado su servicio sin que se les impida su utilización. (Así lo entiende, entre otras, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Tercera de 21 de diciembre de 1999 , en su Fundamento de Derecho Cuarto).

CONSIDERANDO: La empresa considera necesarios unos servicios mínimos que van del 85 al 95% según los días, en cambio el Comité de Huelga considera como servicios necesarios aquellos cuya interrupción ponga en peligro la vida o las condiciones normales de existencia de la población.

En el presente caso hay que tener en cuenta que las fiestas de San Juan en la ciudad de Alicante conllevan una masiva afluencia de personas y por ende se altera sustancialmente el desarrollo normal de la vida ciudadana afectando entre otros aspectos al tránsito mediante vehículos particulares, lo cual da un mayor protagonismo al transporte público de viajeros efectuado por la empresa ferroviaria, lo que obliga a ésta a establecer "trenes especiales" a fin de atender mejor a la demanda que de ello se deriva. Dichos trenes en unos casos se intercalan entre las circulaciones regulares y en otros casos constituyen una prolongación de los servicios ordinarios. En ese contexto el porcentaje de los servicios mínimos a garantizar debe tomar en consideración necesariamente la totalidad de los trenes ordinarios y especiales, pues en otro caso la incidencia o efectos de la huelga tendría mayores efectos y mayores perjuicios para los ciudadanos que utilizan este medio de transporte, rompiéndose así el equilibrio deseable entre el derecho de huelga y el de los usuarios de este servicio público de transporte.

Habiéndose acreditado por la empresa ferroviaria que en las fiestas de San Juan durante el año 2009, durante los días que se indican en los cuadros correspondientes a ellos que se adjuntan como Anexo, el número de trenes y tranvías que circularon fue el que se menciona, el porcentaje que se establece en la presente Resolución se aplicará, en todo caso, sobre el número total de dichos trenes y tranvías.

También resulta de aplicación dicha consideración en el caso de la convocatoria en Valencia durante la celebración de la noche de San Juan en la playa de la Malvarrosa, la madrugada del 23 al 24 de junio. En Valencia quedan afectados períodos ordinarios de trabajo, pero también eventos significativos como el Gran Premio de FÓRMULA 1 .

A la hora de ponderar el derecho a la huelga de los 1.800 trabajadores de FGV, deben tenerse en cuenta también los derechos conectados de los más de 500.000 usuarios, sobre todo, si tenemos en cuenta que las fiestas más importantes de la ciudad son una ocasión de empleo para muchos en una economías como las de Alicante y Valencia, vinculadas en estas fechas a los servicios.

Hay que tener en cuenta que queda afectada no solo a la actividad laboral y económica sino también una serie de derechos conectados como la libre circulación y acceso al trabajo, a los centros educativos, o a la conciliación de la vida familiar, el cuidado de los hijos o de las personas dependientes de los usuarios, y particularmente de aquellos que no disponen de medios propios de locomoción y precisan desplazarse por diferentes motivos derivándose de ello el carácter esencial de la prestación de estos servicios para la Comunidad. (...)

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OCTAVO. - Constituye doctrina reiterada de esta Sala (por todas sentencia de 17 de junio de 2011 -F.J. 8 º-, en la que se cita la de 4 de mayo de 2010 -F.J. 4º-) la relativa a que la motivación requiere «una exposición, aunque sea sucinta, de las concretas razones por las que se imponen unos precisos servicios mínimos» , así como que el mantenimiento de los servicios ( STC 33/1981 , fundamento jurídico 4.º), no puede significar en principio el funcionamiento normal del servicio ( SSTC 51/1986 , fundamento jurídico 5.º; 53/1986 , fundamento jurídico 3.º).

Es reiterada la jurisprudencia al exigir, respecto de la fijación de los servicios mínimos, la expresión de los criterios objetivos en función de los cuales se procede a su fijación, puesto que la causalización o motivación de los servicios esenciales y de los servicios mínimos, en cuanto que éstos implican límites al ejercicio de un derecho fundamental, se hace precisa, debiendo referirse la motivación a los niveles conceptuales de servicios esenciales, de servicios mínimos y de efectivos personales precisos para el desempeño de estos últimos, ofreciendo una fundamentación razonada (por todas, las SSTS, 3ª, 7ª de 29 de junio de 2005 , 19 de enero , 26 de marzo y 30 de abril de 2007 , 21 de enero de 2008 y 28 de septiembre de 2009 ).

Complementando esa exposición, la sentencia de esta Sala de 15 de enero de 2007 (casación 7145/02 ) perfila el alcance de la exigencia de motivación en las resoluciones que fijan los servicios mínimos, señalando que "no basta para satisfacer las exigencias constitucionales con manifestar ante quienes convocan una huelga qué servicios considera la Administración que han de ser garantizados y el personal llamado a prestarlos. La concreción que exige la jurisprudencia significa que han de exponerse los criterios en virtud de los cuales se ha llegado a identificar tales servicios como esenciales y a determinar quiénes han de asegurarlos a la luz de las circunstancias singulares de la convocatoria de que se trate. Son, precisamente, esos los datos relevantes para examinar si se ha observado la necesaria proporción entre el sacrificio que comportan para el derecho de los trabajadores y los bienes o intereses que han de salvaguardar".

Trasladando esta doctrina al caso sometido a decisión, hemos de concluir, con la sentencia impugnada, que la determinación de los concretos servicios mínimos que efectúa la Resolución de 10 de junio de 2010, de la Consejería de Economía, Hacienda y Empleo no cumple con esos parámetros, pues impide conocer por qué los servicios mínimos quedan establecidos en esa precisa cifra y no en otra distinta, resultando además claramente desproporcionado al establecer unos únicos porcentajes sin atender a las distintas franjas horarias en cada uno de los días afectados por la convocatoria de huelga.

NOVENO.- Por ello procede desestimar el recurso de casación interpuesto y a tenor de lo establecido por el artículo 139.2 de la LJCA , la imposición de las costas a la parte recurrente, pues no se aprecian razones que justifiquen no hacerlo. A tal efecto, la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese precepto legal, señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas por honorarios de abogado de la recurrida, la de 2.000 euros, sin perjuicio de su derecho a reclamar al cliente los que procedan. Para la fijación de la expresada cantidad tenemos en cuenta los criterios que seguimos habitualmente en razón de las circunstancias del asunto y de la dificultad que comporta.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,

Que debemos desestimar, y desestimamos, el recurso de casación número 1857/2011, interpuesto por la GENERALITAT VALENCIANA, representada y defendida por el Abogado de su Servicio Jurídico, contra la sentencia de fecha 21 de febrero de 2011 dictada por la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en el recurso contencioso administrativo número 653/10 tramitado por el procedimiento para la protección de los derechos fundamentales de la persona. Con imposición de costas a la parte recurrente en casación en los términos establecidos en el último fundamento de esta sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando constituida la Sala en audiencia pública en el día de su fecha, lo que, como Secretario de la misma, certifico.