STS, 13 de Marzo de 2013

La sentencia recurrida contiene una parte dispositiva que copiada literalmente dice:

" FALLAMOS que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por Don Balbino contra la desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 4 de junio de 2008 del Tribunal designado para juzgar el proceso selectivo para el ingreso en el Cuerpo de Subalternos de la Xunta de Galicia (Grupo E); sin hacer imposición de costas".

Notificada la anterior sentencia, por la representación de don Balbino se preparó recurso de casación, y la Sala de instancia lo tuvo por preparado y remitió las actuaciones a este Tribunal con emplazamiento de las partes.

La representación de la parte recurrente presentó escrito de interposición del recurso de casación en el que, tras ser invocados los motivos en que se apoyaba, terminaba así:

"dicte sentencia por la que, casando la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, estime las pretensiones interesadas en nuestro escrito de demanda".

El auto de 15 de diciembre de 2011 de la Sección Primera de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo acordó lo siguiente:

"declarar la inadmisión del motivo segundo del recurso de casación interpuesto al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley Jurisdiccional por la representación procesal de Don Balbino , contra la Sentencia de 22 de diciembre de 2010, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección 1ª) del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en el recurso nº 1163/2008 y la admisión del motivo primero interpuesto al amparo del artículo 88.1 c)".

La representación de la XUNTA DE GALICIA, en el trámite que le fue conferido, formalizó su oposición con un escrito cuya parte final concluía que:

"(...) debe ser inadmitido el recurso, y en el caso de ser admitido, debe ser desestimado, por cuanto es notorio no existe incongruencia".

Las representación procesal de doña Tatiana también se opuso al recurso de casación con un escrito que solicitó:

"(...) se desestime el mismo confirmando la Sentencia apelada con imposición de costas al recurrente".

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia del 19 de diciembre de 2012, pero la deliberación hubo de posponerse al señalamiento correspondiente al 27 de febrero inmediato posterior debido al elevado número de asuntos conocidos por la Sección.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Nicolas Maurandi Guillen, Magistrado de la Sala

Don Balbino , recurrente en la actual casación, participó en el proceso selectivo convocado por la ORDEN de 17 de julio de 2007, de la Consellería de Presidencia, Administraciones Públicas y Justicia, para el ingreso en el Cuerpo Subalterno de la Xunta de Galicia (Grupo E).

La base IV.1 de la Convocatoria tenía este contenido:

" IV. 1. La calificación del concurso-oposición vendrá determinada por la suma de las puntuaciones obtenidas en las fases de oposición y de concurso.

En el supuesto de empate en las puntuaciones de dos o más aspirantes, éste se resolverá acudiendo a la puntuación obtenida en el primer ejercicio de la fase de oposición y, si se mantiene el empate, se acudirá a la puntuación obtenida en la fase de concurso. De persistir éste, teniendo en cuenta el artículo 37 de la Ley 7/2004, de 16 de julio , gallega para la igualdad de mujeres y hombres, y dado que existe infrarrepresentación femenina en este cuerpo, el empate se resolverá a favor de la mujer. En el supuesto de que el empate se produzca entre dos mujeres, se resolverá por el orden alfabético a que se refiere la base 11.1.4.1.

Cada tribunal resolverá los empates que se produzcan relativos a los aspirantes que les correspondan. En el caso de que una vez elevadas las distintas propuestas al tribunal número 1, se produzcan nuevos empates, estos serán resueltos por dicho tribunal, de acuerdo con los criterios expresados en el párrafo anterior".

No figuró en la relación de los aspirantes que habían superado el proceso selectivo hecha pública por resolución de 4 de junio de 2008 del Tribunal Calificador, y la razón de ello fue que obtuvo la misma puntuación que otros aspirantes, 10,58 puntos, y el Tribunal Calificador seleccionó a una aspirante mujer en aplicación de lo establecido en las bases de la convocatoria y en el artículo de la Ley gallega de igualdad (así lo recoge la sentencia aquí recurrida).

Promovió el proceso de instancia mediante recurso contencioso-administrativo dirigido contra la desestimación por silencio del recurso de alzada planteado contra la resolución de 28 de mayo de 2008 que acaba de mencionarse, y en su demanda postuló sentencia por la que, anulando la actuación administrativa impugnada, se reconociese al recurrente "como funcionario de carrera del cuerpo subalterno (grupo E) con efectos retroactivos a fecha de la toma de posesión de su promoción".

La sentencia aquí recurrida desestimó el anterior recurso jurisdiccional.

El actual recurso de casación, interpuesto también por Don Balbino , ha sido admitido únicamente en cuanto al primero de sus motivos.

La sentencia de instancia, en el primero de sus fundamentos de derecho "segundo" (incluye dos con el mismo ordinal), delimitó el litigio diferenciando dos principales cuestiones en estos términos:

"el actor invoca, por una parte, la posible inconstitucionalidad del artículo 37 de la Ley 7/2002 , alegando que representa una clara vulneración del principio de igualdad, y de los apartados 1 y 4 del artículo 2 de la Directiva 76/207/CEE del Consejo, de 9 de febrero de 1976 , relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombre y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo;

y en segundo lugar invoca la inaplicabilidad a este caso del artículo 37 pues, según se dice en el escrito de demanda, para que exista infrarrepresentación el sexo femenino debe representar un porcentaje inferior al 40 % del cuerpo de subalterno del Grupo E, lo que no sucede en este caso en el que en la convocatoria no se indica qué porcentaje, ni cómo lo calcularon exactamente, lo que a juicio del actor indica una clara falta de transparencia.

Cuestiona además afirmaciones que se recogen el informe del Servizo Galego de Igualdade (SGAI) que ha precedido a la convocatoria litigiosa".

Así lo hizo después de haber transcrito el siguiente contenido de ese artículo 37 de la Ley 7/2004, de 16 de julio , gallega, para la igualdad de mujeres y hombres:

" Actuaciones especiales en casos de infrarrepresentación.

1. Cuando en un determinado cuerpo, escala, grupo o categoría de la Administración pública gallega se verificara la infrarrepresentación del sexo femenino, en la oferta de empleo público se establecerá que, de existir méritos iguales entre dos o más candidatos, serán admitidas las mujeres, salvo si considerando objetivamente todas las circunstancias concurrentes en los candidatos de ambos sexos existen motivos no discriminatorios para preferir al hombre.

2. Se entiende, a estos efectos, la existencia de infrarrepresentación cuando en el cuerpo, escala, grupo o categoría exista una diferencia porcentual de, por lo menos, veinte puntos entre el número de mujeres y el número de hombres".

· Más adelante, en su otro FJ segundo, respondió negativamente a la primera cuestión planteada por el actor así:

"ninguna tacha de ilegalidad o inconstitucionalidad se puede hacer del artículo 37 de la ley de igualdad gallega cuando es el resultado de la aplicación de las directivas comunitarias y de la Jurisprudencia del TJUE, como a continuación se examinará".

Citó a continuación lo establecido en los artículos 1.1 y 2.2 de la Directiva 76/2007 (modificada por la 2002/73); lo establecido en el Tratado de la Comunidad Europea sobre la posibilidad de adoptar medidas de ventaja para facilitar el acceso o desarrollo profesional del sexo menos representado; la Directiva 2006/1954; la Recomendación 84/635/EEC del Consejo, de 13 de diciembre de 1984, relativa a la promoción de acciones positivas a favor de la mujer; y las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en los asuntos C-450/93, 409/95 158/97.

Y tras esa cita completó su razonamiento con estas declaraciones:

" El artículo 37 cuya aplicación cuestiona el actor, se enmarca en esta política de igualdad, formando parte de una Ley (Ley 7/2004 ) que ha sido modificada por la Ley 2/2007, de 27 de marzo, y en cuyo preámbulo pone de manifiesto que la igualdad de derechos entre mujeres y hombres es una necesidad esencial en una sociedad democrática moderna que, desde todos los niveles normativos, se intenta conseguir a través de diversas medidas plasmadas en los tratados internacionales, en la normativa comunitaria, en nuestra Constitución y en la normativa legal y reglamentaria interna.

Se añade en el preámbulo de la Ley que

"también la Comunidad Autónoma de Galicia, en su campo de competencias, se comprometió, en desarrollo de las obligaciones impuestas en el artículo 4 de la Ley Orgánica 1/1981, de 6 de abril, del Estatuto de Autonomía para Galicia , en la defensa de la igualdad. Fruto de este compromiso surgió la Ley 3/1991, de 14 de enero, de Creación del Servicio Gallego de Promoción de la Igualdad del Hombre y de la Mujer , y, en el ejercicio de sus funciones, la elaboración de hasta cuatro planes de igualdad de oportunidades de las mujeres gallegas. En la misma línea, desde 1994, se constituye, en el Parlamento gallego, la Comisión para la Igualdad y para los Derechos de las Mujeres, que elabora y emite conclusiones y dictámenes en sucesivas legislaturas, en lo relativo a esta materia. En el segundo, se regulan los aspectos de la tutela antidiscriminatoria en el empleo público gallego con la intención de la asunción ejemplar, por la Xunta de Galicia, de su compromiso con el principio de igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres con relación a la totalidad del personal a su servicio".

Pero es que además, es evidente, pues así resulta con meridiana claridad de la lectura del artículo 37.1 de la ley de igualdad gallega, que cumple los postulados y principios que emanan de la doctrina del TJUE para proclamar su validez, pues al finalizar con la cláusula

"(...) serán admitidas las mujeres, salvo si considerando objetivamente todas las circunstancias concurrentes en los candidatos de ambos sexos existen motivos no discriminatorios para preferir al hombre",

con ello se está introduciendo una apreciación objetiva que tiene en cuenta criterios relativos a la persona de los candidatos de ambos sexos, permitiendo que se de preferencia al candidato masculino si reúne estos criterios.

Así lo admite el propio recurrente en su escrito de conclusiones, por lo que este primer motivo de impugnación debe decaer".

· La impugnación deducida por la demanda contra de la infrarrepresentación femenina apreciada por la convocatoria fue rechazada con los siguientes razonamientos:

"Y en cuanto a la segunda cuestión que el actor somete a debate en la presente litis, y que afecta a la validez de la base de la convocatoria que recoge los criterios de desempate aplicados en este caso, comparte esta Sala la alegación que hace el Letrado de la Xunta de Galicia en su escrito de contestación a la demanda de que la infrarrepresentación de la mujer en el cuerpo o escala de que se trata ya ha sido valorada en la propia convocatoria, y prueba de ello es la previsión expresa que se recoge en ella de la aplicación en este caso del artículo 37 de la ley de igualdad.

Y así, la base IV.1 de la convocatoria dispone que

"A cualificación do concurso-oposición virá determinada pola suma das puntuacións obtidas nas fases de oposición e de concurso. No suposto de empate nas puntuacións de dous ou máis aspirantes, este resolverase acudindo á puntuación obtida no primeiro exercicio da fase de oposición e, se manten o empate, acudirase á puntuación obtida na fase de concurso. De persistir este, tendo en conta o artigo 37 da Lei 7/2004, de 16 de xullo, galega para igualdade de mulleres e homes neste corpo, o empate resolverase a favor da Muller (...)".

Pero es que además a estas bases le ha precedido un informe del Servizo Galego de Igualdade (SGAI) que fue solicitado por la Dirección Xeral da Función Pública previo al inicio de los trámites para la convocatoria del proceso selectivo que se refiere esta litis.

Este informe es el que obra incorporado al expediente administrativo a los folios 48-53.

En él, después de hacer un análisis sobre aspectos relativos a la pertinencia de la elaboración del informe, la integración de la dimensión de género, el derecho de las mujeres gestantes al pleno reconocimiento del principio de igualdad, y después de abarcar otros aspectos como el de la composición equilibrada de los tribunales y la erradicación del sexismo en el lenguaje normativo, se hace un análisis de la infrarrepresentación de las mujeres en el cuerpo o escala a la que pertenecen las plazas convocadas en el proceso selectivo a que se refiere esta litis (Grupo E).

Y así, bajo el apartado C) de este informe se dice que "Segundo os datos de que dispón este órgano informante, remitidos dende a Dirección Xeral da Función Pública en setembro de 2006, no grupo E da Administración autonómica o numero de funcionarios de carreira é de 273 (66%), mentres que as funcionarias só alcanzan a cifra neste grupo de 139 (34 %). Dase por tanto a diferencia porcentual superior aos 20 puntos establecida no devandito artigo 37, e procedería que a norma de desempate fose pois a recollida na lei 7/2004, ben diferencia á da convocatoria"; y añade este informe que

"Cómpre ter en conta que o criterio dos 20 puntos porcentuais deber realizarse sen computar ao personal interino, pois o citado personal non está integrado propiamente en ningún corpo, e precisamente on superior a correspondente proba selectiva como a que ahora se convoca".

De no estar conforme el actor con la previsión expresa que se recogía en las bases de la convocatoria tendría que haberla impugnado. Era con motivo de dicha impugnación donde tendría que haber cuestionado la validez de esa cláusula de desempate, puesta en relación con la oferta de empleo público, y donde tendría que cuestionar, en su caso, las consideraciones que se recogen en el informe del SGAI que ha precedido a la convocatoria, así como los datos manejados por aquel órgano administrativo para llegar a la concusión a la que llega.

Por otra parte, no era necesario que en la convocatoria se indicase el porcentaje de la infrarrepresentación apreciada, esto es, el porcentaje de la infrarrepresentación que justificaba la aplicación del artículo 37 de la Ley, pues de entender el actor que tal infrarrepresentación no existía, poco importaban los datos que tuviese en cuenta la Administración para llegar a tal conclusión, y entonces tendría que haber atacado en su momento la convocatoria y no esperar al resultado final del proceso selectivo para hacerlo por una vía indirecta que no se puede admitir.

No vale la confianza del actor de que la situación en la que finalmente se encontró no iba a suceder, para justificar ahora una falta de impugnación en plazo de la convocatoria. La convocatoria y sus bases son actos administrativos y como tales sólo admiten una forma de impugnación directa en el plazo de dos meses desde su publicación, a diferencia de lo que sucede con las disposiciones administrativas de carácter general, que sí admiten la forma indirecta de impugnación prevista en el artículo 36 de la LJCA . No habiéndola impugnado en su momento se ha convertido en un acto firme y consentido, de suerte que su conformidad o no a derecho no se puede someter a debate, como pretende hacer el recurrente, de forma extemporánea con motivo de la impugnación de un acto de aplicación, como es el de aprobación de los aspirantes seleccionados que superaron el proceso selectivo".

El único motivo de casación admitido denuncia, por el cauce de la letra c) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional (LJCA ), que la sentencia de instancia ha incurrido en incongruencia omisiva con infracción de los artículos 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ) y 24.1 de la Constitución (CE ).

El desarrollo argumental realizado para defender este reproche comienza indicando que la sentencia no se pronuncia sobre los concretos hechos y razones que fueron aducidos, y que así acontece porque se limita a razonar sobre el artículo 37 de la Ley gallega para la igualdad de mujeres y hombres y sobre que no se pueden impugnar las bases de la convocatoria de manera indirecta.

Tras ese planteamiento inicial, se aduce que la postura principal del recurrente siempre ha sido esta cuestión: la posible ilegalidad de ese artículo 37 por la forma de aplicarse; y esto por la concurrencia de circunstancias que permitirían calificar la inclusión de ese artículo en la convocatoria litigiosa de discriminatoria y contraria al derecho de acceder en condiciones de igualdad a las funciones públicas reconocido por los artículos 14 y 23.2 CE .

Luego la incongruencia denunciada es referida al silencio o falta de respuesta, por parte de la Sala de Galicia, a los siguientes motivos de impugnación que se dice fueron expuestos en el escrito de conclusiones:

1. - Que el recurrente ha sido discriminado por razón de sexo porque no existe un elemento diferenciador suficiente para entender que él partía de una desventaja respecto a las opositoras femeninas.

2. - La inexistencia de infrarrepresentación del sexo femenino, porque la sentencia ignora la fecha del informe del expediente que se toma en consideración (septiembre de 2006) y que desde dicha fecha hasta la de la convocatoria litigiosa se resolvió un proceso selectivo del mismo grupo cuyos aprobados no fueron contabilizados; y porque fueron ignorados diversos informes indicados por la parte recurrente que denunciaban la indebida contabilización de los funcionarios de carrera que realmente había en el cuerpo de subalternos.

3. - La ignorancia en todo momento de la cláusula de apertura porque no se han considerado objetivamente todas las causas concurrentes en los candidatos de ambos sexos; y esta falta de consideración, por mucho que ese repetido artículo 37 sea legal, supone actuar en contra del Derecho Comunitario.

4. - El desempate a favor del sexo femenino se ha incluido con efectos retroactivos porque su aplicación ha de hacerse en la oferta de empleo y no se hizo así en la que precedió a la convocatoria littigiosa, ya que tal aplicación se hizo en una modificación posterior a la convocatoria.

5. - La mujer no sufre ninguna condición que le haga partir con desventajas en el proceso selectivo.

6. - No existe la situación patente de desigualdad, ni tampoco la proporcionalidad y razonabilidad exigidas por el artículo 11.1 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo , para la igualdad efectiva de hombres y mujeres.

7. - No procede desestimar ni admitir el recurso por no haberse impugnado las bases de la convocatoria, ya que la jurisprudencia permite impugnar indirectamente las bases de una convocatoria, a través de la impugnación de los actos que las aplique, cuando dichas bases son inconstitucionales o lesivas de derechos fundamentales.

El estudio de ese único motivo de casación que aquí debe examinarse exige comenzar con estas iniciales puntualizaciones: (I) que la respuesta adversa que una resolución judicial haya podido dar a determinadas tesis impugnatorias no puede equipararse al silencio determinante de la incongruencia omisiva; y (II) que la discrepancia con las razones sustantivas que dicha resolución haya podido esgrimir para justificar su respuesta desestimatoria como ha de hacerse valer no es a través de la denuncia de incongruencia, pues el camino idóneo será señalar, por el cauce casacional de la letra d) del artículo 88.1 LJCA , la infracción sustantiva en que pueda resultar encuadrable el posible desacierto.

Pues bien, desde la premisa que significa lo anterior, la incongruencia denunciada en la actual casación no puede ser compartida por todo lo que seguidamente se explica.

Lo primero que debe señalarse es que las principales razones de decidir de la sentencia, como resulta de la reseña que de ella antes se hizo, fueron estas: (a) la validez o constitucionalidad del ya tantas veces mencionado artículo 37 de la Ley gallega de igualdad de mujeres y hombres; (b) que la aplicación de dicho precepto legal por la convocatoria litigiosa significaba la declaración fáctica, por dicha convocatoria, de la realidad de la infrarrepresentación femenina que justifica, según ese mismo precepto, dar preferencia a las mujeres; y (c) la inviabilidad de combatir una convocatoria que había sido consentida.

Lo segundo a destacar, derivado de lo anterior, es lo siguiente: que esa infrarrepresentación femenina que la sentencia recurrida declara de obligada aceptación es una respuesta suya expresa, si bien que adversa , a todas esas cuestiones 1, 2, 3, 5 y 6 de sus conclusiones sobre las que el recurrente dice que la sentencia de instancia no se pronunció. Y lo es porque significa, no ya solo rechazar de manera categórica la inexistencia que preconiza la parte recurrente de la infrarrepresentación femenina (cuestión 2), sino también los hechos y conclusiones que necesariamente son contradictorios con dicha realidad de la infrarrepresentación; esto es, ese pronunciamiento de la Sala "a quo " significa, así mismo, una clara respuesta contraria a la procedencia de aplicar la cláusula de apertura (cuestión 3) y desestimatoria de las pretensiones dirigidas a que sea negado que la mujer se encuentra en situación de desventaja (cuestión 5) y que concurre una situación de patente desigualdad (cuestión 6).

Lo tercero a resaltar es que es que la clara aplicabilidad del artículo 37 de la Ley gallega de igualdad de mujeres y hombres de 2004 que la sentencia declara para la convocatoria litigiosa de 2007, enmarcada en el amplísimo conjunto normativo y jurisprudencial que invoca en relación con la virtualidad y eficacia que ha de otorgarse a las medidas de discriminación positiva de la mujer, significa una inequívoca respuesta en contra de la cuestión de la retroactividad suscitada por la parte recurrente (cuestión 5).

Lo cuarto que debe subrayarse es que la sentencia no declara que unas bases consentidas deban ser aplicadas pese a a que su contenido normativo pueda ser inconstitucional o lesivo de derechos fundamentales (cuestión 7); pues lo que declara es otra cosa diferente: que la declaración fáctica efectuada por la resolución administrativa que aprueba una convocatoria no puede ser combatida posteriormente si esa solución fue consentida.

Y, finalmente, debe recordarse, una vez más, que la casación no es una nueva instancia, por lo que no pueden revisarse en ella, y deben ser respetadas las apreciaciones fácticas de la sentencia recurrida, salvo que la valoración probatoria haya sido expresamente combatida, utilizando el correcto cauce casacional, mediante una denuncia de haber sido infringidas bien las concretas normas que sean de aplicación a dicha valoración, bien la interdicción de la arbitrariedad del artículo 9.3 CE (lo que aquí no se ha hecho).

Procede, de conformidad con todo lo antes razonado, declarar no haber lugar al recurso de casación; y, al ser desestimatorio el recurso, todas las costas deberá abonarlas la parte recurrente por no concurrir circunstancias que justifiquen apartarse de la regla general de la imposición del artículo 139.2 de la LJCA .

Pero la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese artículo 139 de la LJCA , señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas por todos los conceptos comprendidos en ellas la de 1.500 euros por cada una de las partes recurridas; y para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en atención a las circunstancias del asunto y a la dedicación requerida para formular la oposición.