STS, 5 de Marzo de 2013

La sentencia de 19 de octubre de 2011, dictada por la Sección 4ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en el recurso contencioso-administrativo número 2561/2008 , contiene una parte dispositiva del siguiente tenor literal:

FALLAMOS

1º) Estimar el recurso, anular la resolución administrativa impugnada y reconocer el derecho del recurrente a continuar en el servicio activo hasta el cumplimiento de los 70 años mientras concurran los presupuestos legales, así como el derecho a ser indemnizado por las cantidades dejadas de percibir, más intereses legales devengados, en los términos expuestos en el F.D. penúltimo de esta Resolución.

2º) Sin imponer las cotas. (...)

Contra la citada sentencia, la representación procesales del Instituto Catalán de la Salud anunció recurso de casación, que la Sala de instancia tuvo por preparado por diligencia de ordenación de 28 de noviembre de 2011, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.

El Procurador Don Francisco Velasco Muñoz-Cuellar interpuso el recurso de casación anunciado por escrito presentado en el Registro General de este Tribunal Supremo el 18 de enero de 2012, en el que, tras exponer los motivos que estimó oportunos, solicitó a la Sala que dictara sentencia:

(...) dando lugar al mismo, casando y anulando la resolución recurrida con los pronunciamientos que correspondan conforme a derecho.

Por Auto de la Sección 1ª de esta Sala de 20 de septiembre de 2012 se declaró la inadmisión de los motivos primero y segundo del recurso de casación interpuesto por el Instituto Catalán de la Salud y la admisión de los motivos tercero y cuarto del recurso.

Por diligencia de ordenación de fecha 12 de noviembre de 2012 se concedió traslado del recurso de casación a la recurrida a fin de que, en plazo de treinta días, formalizara escrito de oposición.

La Procuradora Sra. Gómez-Villaboa Mandri, evacuó el traslado conferido mediante escrito presentado el 26 de diciembre de 2012, en el que, tras alegar cuanto estimó oportuno, solicitó a la Sala:

Que tenga por presentado este escrito y, en su virtud, por formulada oposición al recurso de casación interpuesto por la representación del ICS, dictándose en su día sentencia por la que se desestime dicho recurso, con expresa imposición de costas al recurrente.

Declaradas conclusas las actuaciones, se señaló para la votación y fallo del recurso el día 20 de febrero de 2013, en cuyo acto tuvo lugar su celebración, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Conde Martin de Hijas, Magistrado de la Sala

Se impugna en este recurso de casación la sentencia de la Sección 4ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 19 de octubre de 2011, dictada en el recurso nº 2561/2008 , que estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Don Fulgencio contra la resolución del Director Gerente del Instituto Catalán de la Salud de 2 de octubre de 2008, desestimatoria del recurso de reposición formulado contra la resolución de dicho Director Gerente de 28 de Julio de 2008 por la que se le declaró en situación administrativa de jubilación forzosa con efectos del día 31 de agosto de 2008.

El recurso de casación, interpuesto por el Procurador Don Francisco Velasco Muñoz-Cuellar en representación del Instituto Catalán de la Salud, invocaba cuatro motivos de casación, de los cuales los dos primeros, como se indicó en el Antecedente de Hecho Cuarto, fueron inadmitidos por Auto de 20 de Septiembre de 2012 , admitiendo los otros dos, el tercero y cuarto, respectivamente amparados en las letras c ) y d) del art. 81.1 de la LJCA .

El primero de los motivo admitidos (tercero en el orden de proposición del recurso) imputa a la sentencia «haberse apartado de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho y de derecho distintos de los que la demandante ha querido hacer valer», con vulneración de los arts. 33.1 y 2 LJCA y 218 LEC , en los términos que más adelante se expondrán.

El segundo de los motivos admitidos (cuarto en el orden de proposición del recurso) aduce, por una parte la vulneración de los arts. 67.3. de la Ley 7/2007 y 26.2 de la Ley 55/2003 , y las sentencias de este Tribunal de 10 de marzo de 2010 , dictada en el Recurso de Casación en interés de Ley 18/2008 y de 16 de febrero de 2001 (siendo de 28 de febrero y no de 16, día que corresponde a la deliberación y votación), dictada en el recurso de casación 5002/2006, y por otra la del art. 24.2 CE por infracción de las reglas de la sana critica en la apreciación de la prueba.

Por su parte la Procuradora Doña Aurora Gómez-Villaboa Mandri, en representación de Don Fulgencio , se opone al recurso en los términos que después se desarrollarán.

La sentencia recurrida en el Fundamento de Derecho Primero enuncia la que considera la síntesis del objeto el proceso y de las alegaciones de las partes.

Sobre la base de esa previa sintetización del Fundamento de Derecho Primero, el segundo entra a razonar la cuestión de fondo, en estos literales términos:

SEGUNDO.- Este Tribunal ha llevado a cabo tanto una valoración conjunta de las alegaciones y razonamientos jurídicos que se contienen en la demanda como en el escrito de contestación a la misma, prueba practicada especialmente el expediente administrativo y en autos, para llegar a la conclusión de que la acción jurisdiccional ejercitada debe prosperar en parte por los siguientes motivos.

Con carácter previo hemos de señalar que el art. 26.2 de la Ley 55/2003 , distingue entre la jubilación voluntaria y la forzosa que se declarará al cumplir el interesado la edad de 65 años, si bien establece que el interesado podrá solicitar la prórroga de su permanencia en el servicio activo hasta cumplir, como máximo, los 70 años de edad, siempre que quede acreditado que reúne la capacidad funcional necesaria para ejercer la profesión o desarrollar las actividades correspondientes a su nombramiento. La citada prolongación "deberá ser autorizada por el Servicio de Salud correspondiente, en función de las necesidades de la organización articuladas en el marco de los planes de ordenación de recursos humanos".

Por su parte, el art. 33 de la Ley 30/1984 , de Reforma de la Ley de la Función Pública (que es de aplicación subsidiaria hasta la entrada en vigor del art. 67.3 de la Ley 7/2007, Disposición Derogatoria Única ) en su redacción dada por el art. 107 de la Ley de 30 de diciembre, tras señalar también que la jubilación de los funcionarios públicos se declarará de oficio a los 65 años de edad, en su apartado 2° establece que 'No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, tal declaración no se producirá hasta el momento en que los funcionarios cesen en la situación de servicio activo, en aquellos supuestos en que voluntariamente prolonguen su permanencia en la misma hasta, como máximo, los setenta años de edad', exceptuándose de este derecho solo a los funcionarios de aquellos cuerpos y escalas que tengan normas especificas de jubilación y quedando obligada la Administración a dictar las normas de procedimiento necesarias para el ejercicio de este derecho a la prórroga.

Y el art. 67.3 de la Ley 7/2007, de 12 de abril , por la que se aprueba el Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), determina que 'La jubilación forzosa se declarará de oficio al cumplir el funcionario los sesenta y cinco años de edad.".

Pero, continúa diciendo el precepto, "en los términos de las leyes de la Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto, se podrá solicitar la prolongación de la permanencia en el servicio activo como máximo hasta que se cumpla setenta años de edad. La administración pública deberá resolver de forma motivada la aceptación o denegación de la prolongación.

De lo dispuesto en los dos párrafos anteriores quedarán excluidos los funcionarios que tengan normas estatales específicas de jubilación.

Y es esta interpretación del art. 26.2 de la Ley 55/2003 la que enfrenta a ambas partes. Mientras la parte actora sostiene que la ley confiere un derecho subjetivo al interesado de permanecer en servicio activo (voluntariamente) el cual solo puede ser denegado si un instrumento de regulación del personal así lo establece (esto es un PORH que valore las necesidades del servicio y el personal de qué dispone para su prestación), por el contrario, la Administración sostiene que la norma establece imperativamente la jubilación a los 65 años, aunque un PORH puede prever la prórroga en el servicio activo (voluntaria) en el marco de la configuración que hagan uno o varios PORH.

Pues bien, la interpretación que ha de darse al apartado 2 del art. 26 del Estatuto Marco, que ha sido muy controvertida, ha quedado resuelta en las STS de 10 de marzo de 2010 , dictada en un recurso de casación en interés de la ley interpuesto por la Administración demandada contra nuestra Sentencia núm. 64, de 30 de enero de 2008 (rollo de apelación 122/2007 ) y en la más reciente STS de 16 de febrero de 2011 , recaída en un recurso de casación ordinario núm. 5002/2008 formulado por el ICS contra nuestra sentencia núm. 524, de 7 de julio de 2008, dictada en el recurso contencioso-administrativo núm. 341/2007 , ambas desestimatorias y cuyo estudio se efectuará más adelante.

Es cierto que estas resoluciones se refieren a la problemática generada por el PORH anterior al que aquí se examina, pero la doctrina en tanto que interpreta la normativa aplicable al caso, que es la misma, ha de ser acogida por este Tribunal, dado que estamos ante una Ley Marco, de carácter básico, es decir, con vocación de aplicación uniforme en todo el territorio nacional, siempre dejando un margen de actuación a las Administraciones competentes para adecuar tal aplicación a las especiales necesidades asistenciales existentes, dada la finalidad del servicio público de salud y su carácter esencial para la población.

Comenzaremos por la analizar la debida interpretación que debe darse al párrafo segundo del artículo 26.2 de la Ley 55/2003 y, más concretamente, si puede ser acogida esa tesis que viene a preconizar el ICS sobre que la denegación de la prolongación en servicio activo hasta los setenta años, en el sentido de que no requiere una justificación especial por parte de la Administración con base en las necesidades del servicio, al aparecer prevista esta exigencia únicamente para los casos en que se conceda dicha prolongación.

Ese criterio interpretativo no puede ser compartido porque, partiendo de la propia literalidad del precepto, a lo que esta apunta es que, ante la solicitud del interesado, la Administración debe pronunciarse sobre su concesión o denegación en función de las necesidades de la organización articuladas en el marco de los planes de ordenación de recursos humanos. Es decir, dicho artículo 26.2 establece un criterio para determinar o decidir el contenido de la concreta resolución que debe adoptarse (para establecer si tal resolución ha de ser favorable o contraria a la solicitud del funcionario), mas no faculta para decidir libremente la denegación sin necesidad de una motivación sobre ella.

"Como nos dice el T.S. en las Sentencias que más adelante se citarán "el concepto de necesidades del servicio o necesidades de la organización, es un concepto jurídico indeterminado insito dentro de la potestad administrativa de organización. Este mismo Tribunal ha dicho en otras ocasiones, que dicho concepto no puede ser utilizado como excusa o justificación de una denegación fundada en norma jurídica habilitante, cuando no se expresan qué razones o causas que integran aquel concepto en una determinada relación jurídica administrativa. No basta con acudir a "las necesidades del servicio" para materializar el ejercicio de la potestad de organización, sino que es necesario que el interesado sepa las razones organizativas y que en función del interés general le es denegada su solicitud, a efectos de que pueda reaccionar contra dicha denegación, primero en vía administrativa y luego jurisdiccional donde necesariamente se controlará la legalidad de la actividad administrativa.

Y además, esas causas o razones de las necesidades de la organización deben quedar, como se ha indicado anteriormente, reflejadas, expresadas o recogidas en el preceptivo Plan de Ordenación de Recursos Humanos.

Por lo tanto, no cabe ninguna duda sobre que la Administración tiene que motivar su decisión sobre la prolongación solicitada, y tanto para aceptarla como para denegada; y sobre esta Ley 7/2007 debe recordarse, por un lado, que es también aplicable al personal estatutario de los Servicios de Salud (según dispone su artículo 2.3 ) y, por otro, que sus disposiciones constituyen bases del régimen estatutario de los funcionarios al amparo de lo establecido en el artículo 149118 de la Constitución (así lo establece su disposición final primera ).

La conclusión final que se extrae de todo lo anterior es, pues, que esa prolongación en el servicio activo, regulada en el artículo 26.2 de la Ley 22 de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud, es un derecho subjetivo del funcionario, pero un derecho que no le es reconocido de manera absoluta sino, por el contrario, condicionado a que las necesidades organizativas de la Administración hagan posible su ejercicio; y que recae sobre dicha Administración la carga de justificar esas necesidades organizativas que deben determinar la concesión o denegación de la prolongación.

Asimismo, no es de acoger esa indebida coartación de la capacidad autoorganizativa de la Administración porque no cabe atribuir a esta el significado que para ella se pretende por la entidad pública recurrente".

A lo anterior cabe añadir que el PORH de 2008 ha sido anulado en aquellos apartados que vulneran el art. 26.2 de la Ley 55/2003 . En efecto, en nuestra Sentencia 630, de 23 de mayo de 2011, que resolvió el recurso núm. 339/2009 , se estimó el recurso contencioso-administrativo num. 339/2009 interpuesto contra la Resolución SLT/2214/2008, de 25 de junio de 2008, por la que se publicaba el Plan de Ordenación de Recursos Humanos del Instituto Catalán de la Salud, DOGC num. 5174 de 16.7.2008 y se declaraba nulo de pleno derecho el apartado 5.1.1 e) del PORH de 16.7.2008, modificado posteriormente por Resolución de 2.9.2008; en nuestra Sentencia núm. 631, de 23 de mayo de 210/2009 , se estimó el recurso contencioso- administrativo interpuesto Resolución SLT/2214/2008, de 25 de junio de 2008 de Ordenación de Recursos Humanos del Instituto 5174 de 16.7.2008, así como también contra la Resolución TRE/2960/2008, DE 2.9.2008 , DOGC NUM 5232, de 9.10.2008, por la que se disponía la inscripción y la publicación de la propuesta de modificación del PORH del ICS y se declaraban nulos de pleno derecho los apartados 5.2.3 a) y 5.1.1 e) del PORH de 16.7.2008, modificado posteriormente por Resolución de 2.9.2008. Y en nuestra Sentencia núm. 679, de 1 de junio de 2011, recaída en el recurso 2217/2008 , se estimó parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la Resolución SLT/2214/2008, de 25 de junio de 2008, por la que se publicaba el Plan de Ordenación de Recursos Humanos (PORH) del Instituto Catalán de la Salud (ICS), DOGC num 5174 de 16.7.2008, y en unidad de criterio asimismo con sentencia de esta Sala en autos 210/2009, se declaraba nulo de pleno derecho el apartados 5.2 . 3 a) del PORH de 17.7.2008 .

Concretamente en ésta última Sentencia decíamos que "Así, con arreglo a la sentencia dictada en autos n° 210/2009 :

"...la interpretación que ha de darse al apartado 2 del art. 26 del Estatuto Marco! que ha sido muy controvertida, ha quedado resuelta en las STS de 10 de marzo de 2010 , dictada en un recurso de casación en interés de la ley interpuesto par la Administración demandada frente a nuestra Sentencia núm. 64, de 30 de enero de 2008 (rollo de apelación 122/2007 ) y en la más reciente STS de 16 de febrero de 2011 , recaída en un recurso de casación ordinario núm. 5002 formulado por el ICS frente a nuestra sentencia núm. 524, de 7 de julio de 2008, dictada en el recurso contencioso-administrativo núm. 341/2007 , ambas desestimatorias, si bien con ocasión del anterior PORH de 2004.

La STS de 10 de marzo de 2010 , resuelve con claridad la interpretación que debe darse al párrafo segundo del articulo 26.2 de la Ley 55/2003 y, más concretamente, a la desestimación de la tesis que defendía el entonces recurrente INSTITUT CATALA DE LA SALUT sobre que la denegación de la prolongación en servicio activo hasta los setenta años no requería una justificación especial por parte de la Administración con base en las necesidades del servicio, al aparecer prevista esta exigencia de motivación únicamente para los casos en que se concedía dicha prolongación.

Así expresaba que ante la solicitud del interesado para la prolongación en el servicio activo, es a la Administración a la que le corresponde motivar cumplidamente su decisión al respecto en base a las necesidades organizativas plasmadas en un PORH, y no puede decidir libremente los limites de esa motivación en base a argumentos ajenos o no referidos a las necesidades a cubrir plasmadas en el Plan. También manifiesta que no puede considerarse suficiente que la Administración motive exclusivamente por remisión automática al Plan, ya que el afectado ha de poder reaccionar contra la decisión de la Administración sanitaria. La STS llama a la Administración para que acredite las necesidades de recursos humanos y motive esa opción organizativa elegida y en base a la cual requiere una serie de efectivos personales. Son especialmente indicativos estos fragmentos (FD CUARTO):

"Tal potestad, frente a lo que parece sostenerse, no habilita a la Administración a que libremente establezca los términos con que debe motivar las resoluciones que dicte sobre las solicitudes de prolongación en el servicio activo, pues a lo qué está dirigida es a otra cosa. Lo que significa esa autoorganización es una amplia libertad de la Administración para acotar las necesidades de interés general que deben ser atendidas por la acción administrativa y para establecer una prioridad entre ellas como también para elegir las medidas más convenientes para dar satisfacción a esas necesidades.

Y siendo este el recto sentido de la potestad administrativa de autoorganización, porque, a los efectos de la motivación que impone para las denegaciones de la prolongación en servicio solicitada por los funcionarios, no predetermina ni lasa esas necesidades, lo que establece es que sólo podrá considerarse válida la denegación cuando esta haya sido apoyada en unas concretas necesidades que hayan sido recogidas en un Plan de ordenación de recursos humanos previamente aprobado (sobre cuyo contenido tampoco pone limites a la Administración)"

Por lo tanto, en el caso de que tal prórroga no se generalice es preciso que la solicitud de prórroga se deniegue 'motivadamente en el marco de un PORH (aparte de la denegación basada en la falta de capacidad funcional que obedece, obviamente, a otros motivos.

Esta Sentencia ya acoge la interpretación del TS en cuanto al art. 26.2 de la Ley 55/2003 y a pesar de que se refiere al PORH de 2004 y no al presente ya indica con claridad que no es posible la denegación automática por remisión al PORH, sino que es necesario que esas necesidades asistenciales plasmadas, y articuladas se ajusten a a pretensión de prolongación formulada por el personal estatutario.

No olvidemos tampoco que el presente PORH a la hora de recoger las consideraciones relativas a la necesidades organizativas no recoge todas las variables posibles, sino que atiende a determinados parámetros que estima pertinentes pero que ni son los únicos ni tampoco los que no se citan son insignificantes, como pueden ser la perspectiva de genero en las personas que actualmente acceden, refundición de servicio, amortización de plazas, cómo se van a organizar las funciones de jefatura de servicios (cuando sus titulares actuales que se jubilan con reconocida experiencia (las debidas garantías de experiencia acreditada); el aumento o creación de plazas para nuevas especialidades que se estimen necesarias para un adecuado y completo servicio asistencial, previsiones cuando no superen el proceso selectivo suficientes aspirantes (que no superen el proceso selectivo), y muchas otras circunstancias o contingencias especialmente relevantes en la prestación del servicio sanitario al que viene obligado la Seguridad.

Por tanto, la exigencia de motivación adecuada y "ad hoc" al caso concreto en el que se solicite la prolongación no puede cercenarse en base a una mera invocación de la potestad de autoorganización genéricamente entendida. Los recursos humanos de los que dispone el ICS deben ser analizados convenientemente tanto de una perspectiva global, mediante un análisis estratégico, como también un acondicionamiento especifico de cada profesional (del que se dispone) (con el que se cuenta) relacionándolo con las necesidades del servicio y que no es menos cierto que, presumiendo en este momento su capacidad funcional, cuenta con una dilatada trayectoria acreditada en nuestro sistema sanitario.

Y es que el Plan no puede sesgar de entrada y hacia futuro a modo de barrera infranqueable toda posible prolongación del servicio activo pues esta no es la finalidad del mismo ni tampoco lo permite el art. 67.3 EBEP al exigir "motivación" para tal actuación de la Administración competente. Por otra parte, la motivación requerida no puede consistir exclusivamente en la remisión a una serie de datos fácticos constatados en un momento determinado, y en base a unos items más o menos relevantes que reflejen una opción asistencial por parte del Servicio de Salud. Se requiere un plus adicional de adaptación a la solicitud de prolongación en atención a la especialidad, experiencia, dedicación, formación previa, etc. que determinen que no existen necesidades o que las constatadas como necesarias y que la Administración debe cubrir no satisfacen al solicitante.

El análisis de esta cuestión exige traer el apartado anteriormente anulado al objeto de situar el concreto impugnado (al final), teniendo además en cuenta la anulación que se ha hecho de todo el apartado en los mentados autos n° 210/2009, entre otros.

El primero de los motivos del recurso admitidos (tercero en el orden de los del mismo), formulado como ya se dijo, al amparo del art. 88.1.c) de la LJCA , por haberse apartado la sentencia recurrida de la causa de pedir, acudiendo a fundamentos de derecho distintos de los que la demandante ha querido hacer valer, con infracción de los arts. 33.1 y 2 de la LJCA y 218 de la LEC , «se plantea para el caso de que sean considerados como propios los argumentos de la sentencia dictada por la misma Sala de instancia en sus autos 210/2009» .

Al respecto el motivo continúa diciendo:

(...) Así, la sentencia considera nulo el apartado 5.2.3 a) del PORH porque "no puede sesgar de entrada y hacia futuro a modo de barrera infranqueable toda posible prolongación del servicio activo pues ésta no es la finalidad del mismo", mientras que la demandante impugna la resolución administrativa fundamentándose en la aplicación del régimen de silencio administrativo, en la incompetencia del órgano que dictó el acto impugnado, en unos defectos formales de aprobación y publicación del PORH previstos en el art. 13 de la Ley 55/2003 (desestimados por dicha sentencia) y en una existencia de necesidades de la organización.

La sentencia, en cambio, a lo largo de su fundamento jurídico octavo, hace una exposición sobre la interpretación dada al art. 26.2 de la Ley 55/2003 por el Tribunal Supremo en cuanto a la motivación necesaria para denegar la prórroga en el servicio activo y llega a la conclusión de que el PORH no puede sesgar de entrada y hacia futuro toda posible prolongación del servicio activo, anulando por ello el apartado 5.2.3 a) del PORH.

Como se ha constatado, la sentencia nada dice de los defectos formales del PORH alegados por la demandante para anular la resolución impugnada y como ya hemos visto desestimados anteriormente en relación con todo el PORH por la misma sentencia referida, pero es que tampoco hace referencia alguna a la alegada existencia de necesidades de la organización.

Por su parte, entre los fundamentos de derecho de la demanda no aparece el único fundamento jurídico utilizado por la sentencia para considerar nulo el apartado 52.3 a) del PORH: que el PORH implica una falta de motivación de las denegaciones de prórroga en el servicio activo.

Ello supone una gravísima indefensión a esta parte, con vulneración al derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24 CE , al no haber podido defender en el procedimiento judicial su posición respecto al fundamento de derecho utilizado para anular el apartado 5.2.3 a) del PORH.

Por tanto, resulta evidente, al parecer de esta parte, que la sentencia impugnada se ha apartado completamente de la causa de pedir de la demandante, acudiendo a fundamentos de derecho distintos de los que la demandante ha querido hacer valer, infringiendo el art. 218 LEC y el art 24 CE y por tanto, con quebrantamiento de las normas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, dando motivo para su revocación en virtud del art. 88 LRJCA .

Esta infracción es relevante y determinante del fallo, por cuanto el único motivo de anulación de la resolución impugnada es la falta de cobertura por la anulación del precepto del PORH en el que, según la sentencia, se fundamenta dicha resolución.

La Procuradora Dª María Aurora Gómez Villaboa en su oposición al tercer motivo de casación opone con carácter previo la inadmisibilidad del motivo, ya que el recurrente confunde el cauce escogido para canalizar su fundamentación, al basarse en el artículo 88.1. c) de la LRJCA .

Destaca que se argumenta de contrario la existencia de una vulneración de las normas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, cuando lo que plantea en realidad es una mera discrepancia jurídica en relación con el fondo del asunto.

Sostiene que en modo alguno se pone de manifiesto la existencia de un defecto o infracción procedimental de especial relevancia, que haya causado indefensión al recurrente, únicos supuestos en que sería admisible el cauce previsto en el artículo 88.1.c) de la LRJCA , conforme a la jurisprudencia de la Sala.

Cita en apoyo de su pretensión la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, Sección 6ª, de fecha 10 de junio de 2005 (recurso nº 6677/2001 ) y el Auto de fecha 7 de junio de 2012, (recurso n° 6490/2011), de los que efectúa reproducción selectiva de contenidos.

Indica que lo planteado por la adversa no tiene nada que ver con las cuestiones contempladas en el artículo 88.1.c) de la LRJCA , lo que implica que el motivo carezca manifiestamente de fundamento ( artículo 93.2.d) de la LRJCA

Con carácter subsidiario niega la infracción de las normas reguladoras de la sentencia, pues sostiene que alegó en el escrito de demanda (Punto Sexto) la nulidad apartado 5.2.3.a) del Plan de Ordenación de Recursos Humanos, y la sentencia recurrida estima el recurso sobre la base de dicha alegación.

Recuerda que a la hora de adoptar una determinada decisión los tribunales no están sujetos a los argumentos jurídicos expuestos por las partes, disponiendo de libertad para escoger el razonamiento jurídico que determina el fallo, citando al efecto la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, Sección 2ª, de fecha 29-9-2011, dictada en recurso 2356/2007 , de la que efectúa transcripción parcial de contenidos.

La cuestión planteada en el motivo se planteó en exactos términos en el recurso de casación 1597/2012, resuelto por nuestra reciente sentencia de 8 de enero de 2013 (F.D. Quinto), de ahí que, por exigencia de unidad de doctrina y de igualdad en la aplicación de la Ley, debamos atenernos a lo que al respecto dijimos en dicha sentencia.

Debemos empezar diciendo que ciertamente la sentencia recurrida incurre en la infracción formal que el motivo le atribuye, si bien, como razonaremos de inmediato, no por ello se produce la indefensión, que es la clave del motivo.

En efecto, la infracción formal es apreciable desde el momento en que la sentencia recurrida confunde incluso el objeto del recurso, cuando en el Fundamento de Derecho Primero indica como tal la desestimación de «la petición de prórroga en el servicio activo cuando el demandante cumplió la edad de sesenta y cinco años de edad en función de lo dispuesto en el artículo 26 del Estatuto Marco del Personal Estatutario» , razonando en toda la ulterior fundamentación sobre esa base, siendo así que lo impugnado era la jubilación forzosa de Don Fulgencio . Continúa la incorrección procesal en el expeditivismo inaceptable del inicio del Fundamento de Derecho Segundo, según el cual «Este Tribunal ha llevado a cabo tanto una valoración conjunta de las alegaciones y razonamientos jurídicos que se contienen en la demanda como en el escrito de contestación de la misma, prueba practicada especialmente el expediente administrativo y en autos, para llegar a la conclusión de que la acción jurisdiccional ejercitada debe prosperar» . Tal apreciación global, en sí legítima, no puede exonerar al órgano jurisdiccional de dar luego contestación individualizada a cada uno de los motivos de impugnación aducidos en la demanda, y de exponer respecto de cada uno la motivación conducente a la decisión correspondiente, lo que la sentencia no hace.

Este Tribunal es sensible al hecho de que la reiteración en el de instancia de asuntos de denegaciones de prórrogas en el servicio activo y de jubilaciones forzosas de médicos del Instituto Catalán de la Salud, defendidos en la mayoría de los casos por los mismos profesionales, da lugar a la reiteración de planteamientos en los distintos procesos, cuya decisión por el Tribunal sentenciador debe atenerse a una pauta de unidad, que explica que las distintas sentencias reiteren, incluso literalmente, argumentos de otras. Pero tal técnica debe respetar que cada caso deba ser resuelto en su individualidad mediante una sentencia clara, precisa y congruente ( art. 218 LEC ); de ahí que sea formalmente rechazable una técnica como la utilizada en este caso por la sentencia recurrida, que, a partir de su desenfoque inicial, deja sin resolver cuestiones planteadas en demanda (pese a lo cual la falta de decisión de esas cuestiones no se ha impugnado en casación, lo que no deja de extrañar).

Pero esto sentado, y situándonos en la clave de la indefensión, y centrada ésta en la que, en su caso, pueda haberse causado el recurrente en casación, podemos reproducir la argumentación que, respecto a planteamiento idéntico exponíamos en la sentencia precitada de 8 de enero pasado. Y así decíamos entonces, y reiteramos ahora que:

(...) en términos realistas se debe partir en este caso de la consideración de que el caso actual se inserta en el marco de un conjunto de procesos en los que el Instituto Catalán de la Salud viene siendo recurrido y que han sido interpuestos por médicos a los que aquel ha jubilado con carácter forzoso, y que han recurrido sus jubilaciones, aduciéndose en los distintos recursos motivos de impugnación coincidentes en una gran parte, y alguno diferente. La propia sentencia recurrida da cuenta de varios de esos recursos. El hecho de que el Instituto Catalán de la Salud haya sido parte en todos evidencia que, aún en el caso hipotético de que el recurso de que se trate hubiera sido estimado por una causa distinta de la alegada por el recurrente en dicho recurso, de cuya causa tuviese conocimiento el Tribunal en un proceso distinto del que se trata, y que la apreciación de esa causa de impugnación se utilizase luego por el Tribunal en el posterior recurso, en el que no se adujo, mediante la técnica de la remisión a la primera sentencia, podría en su caso, considerarse formalmente incorrecto e incluso constitutivo de infracción de las normas reguladoras de la sentencia; pero no podría alegarse por el Instituto Catalán de la Salud indefensión, al haber participado en el debate procesal respecto de esa concreta causa en el otro proceso, y tener por tanto pleno conocimiento de su alcance en el caso.

Pero es que además en el actual no resulta convincente la alegación de que la concreta causa de anulación aplicada, que es la anulación del art. 5.2.3 a) del PORH en otra sentencia precedente, que la recurrida cita, no se alegase por la parte recurrente, pues basta leer la demanda y en concreto su Hecho "Sexto" ("Nulidad apartado 5.2.3 a) del Plan de Recursos Humanos aprobado por el Consejo de Administración del ICS en fecha 17 de Junio de 2008: vulneración del artículo 26.2 de la Ley 55/2003 de 16 de diciembre "), para comprobar que el motivo de la estimación del recurso apreciado en la Sentencia recurrida, cuya invocación el Instituto Catalán de la Salud niega, si fue alegado, por lo que ni siquiera en el mero plano formalísta en el que el recurrente en casación sitúa su planteamiento es aceptable; por lo que debe desestimarse el motivo.

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También en este caso el mismo Hecho Sexto de la demanda del actual proceso reproduce el contenido del referido en la sentencia de la que se acaba de reproducir el párrafo precedente.

Se impone así la desestimación del motivo analizado.

El motivo segundo de los admitidos (cuarto de los del recurso) amparado en el art. 88.1.d), se refiere a dos órdenes de infracciones bien diferenciadas. A) Por una parte ser refiere a la infracción de los arts. 67.3 de la Ley 7/2007 y 26.2 de la Ley 55/2003 y de las sentencias de este Tribunal de 10 de marzo de 2010 (recurso de casación en interés de Ley 18/2008) y de 16 de febrero de 2010 (recurso de casación 5002/2008); y B) por otra a la infracción del art. 24.2 CE , vulnerando, se dice, el principio de tutela judicial efectiva, al haber infringido las reglas de la sana crítica, pues la apreciación de la prueba ha sido realizada de modo arbitrario e irrazonable en el fundamento jurídico octavo.

Debemos tratar con la debida separación cada una de las dos vertientes del motivo. En lo atinente a la primera vertiente del motivo se dice:

La sentencia impugnada considera nulo el PORH por considerar que no puede sesgar la posibilidad de prórroga en el servicio activo sin la motivación exigida, siendo insuficiente, a su parecer, la remisión a una serie de datos fácticos constatados en un momento determinado, y en base a unos items más o menos relevantes que reflejen una opción asistencial por parte del servicio de salud.

La sentencia afirma literalmente que "se requiere un plus adicional de adaptación a la solicitud de prolongación en atención a la especialidad, experiencia, dedicación, formación previa, etc. que determinen que no existen necesidades o que las constatadas como necesarias y que la Administración debe cubrir no satisfacen al solicitante."

Estos fundamentos jurídicos suponen, al entender de esta parte, una infracción de los art. 67.3 de la Ley 7/2007 y 26.2 de la Ley 55/2003 y de las sentencias de este Alto Tribunal de 10.03.2010 (casación en interés de la Ley 18/2008) y de 16.02.2011 (casación 5002/2008).

Según el primero de ellos, la Administración ha de resolver de forma motivada la aceptación o denegación de la prolongación. Y el segundo de ellos, según la interpretación dada por el Tribunal Supremo en las sentencias referidas, obliga a que la Administración autorice o no la prolongación siempre en función de las necesidades de la organización, articuladas en el marco de los planes de ordenación de recursos humanos.

La sentencia impugnada, sin embargo; hace una interpretación errónea de dichos preceptos, al considerar que la motivación requerida por el art. 67.3 EBEP "no puede consistir exclusivamente en la remisión a una serie de datos fácticos constatados en un momento determinado, y en base a unos items más o menos relevantes que reflejen una opción asistencial por parte del Servicio de Salud. Se requiere un plus adicional de adaptación a la solicitud de prolongación en atención a la especialidad, experiencia, dedicación, formación previa, etc. que determinen que no existen necesidades o que las constatadas como necesarias y que la Administración debe cubrir no satisfacen al solicitante."

El art. 67.3 de la Ley 7/07 exige que la resolución de la petición de prórroga sea autorizada o denegada de forma motivada, sin determinar los datos, hechos o circunstancias en que debe concretarse necesariamente esa motivación.

Por su parte, el art. 26.2 de la Ley 55/2003 , en la interpretación dada por las sentencias de este Alto Tribunal ya mencionadas, requiere que la petición de prórroga sea resuelta en función de las necesidades de la organización articuladas en el marco de los planes de ordenación de recursos humanos. Este precepto no fija tampoco cómo deben determinarse las necesidades de la organización o qué circunstancias han de ser tenidas en cuenta necesariamente.

Por ello, la sentencia impugnada está infringiendo estos preceptos, así como las sentencias de este Alto Tribunal ya mencionadas, al considerar que esa motivación debe necesariamente valorar unas circunstancias no previstas ni especificadas en dichos preceptos legales ni en las sentencias de referencia.

El apartado 5.2.3 a) del PORH objeto de debate concluye que las necesidades de la organización sólo justifican que se autorice la prórroga en el servicio activo al personal facultativo de determinadas especialidades médicas de forma ampliamente motivada. Tal como se menciona en el propio apartado, esa conclusión se basa en el largo y minucioso estudio sobre la plantilla del ICS (apartado 4), según clase de personal, forma de ocupación, temporalidad, categoría, sexo, edad y ámbito de prestación; en la previsión de jubilaciones por grupos profesionales y especialidades (apartado 4.1.6.3) y los procesos de incorporación de personal fijo, tanto a través de convocatorias ordinarias (apartado 521) como a través de la finalización de los médicos internos residentes (MIR) (apartado 5.2.3 a).

En el mismo apartado 5.2.3 a), en la página 55690 del Diario Oficial de la Generalidad de Cataluña en que se publica, se exponen las consideraciones que motivan dicha decisión: el impacto organizativo cuantitativamente bajo de las jubilaciones previstas en el período 2008-2010, el impacto organizativo positivo que conlleva la renovación generacional con la incorporación de profesionales jóvenes con perfiles adecuados tanto para los modelos organizativos, asistenciales, de gestión clínica, etc emergentes, como para la innovación en todos los campos: en gestión, asistencial, técnico, clínico o científico, de forma especialmente relevante en los puestos más cualificados, y especialmente estratégica en los puestos de mando, ya que favorece la política institucional de promoción interna.

Se afirma también que se ha tenido en cuenta la promoción de la ocupación y el interés del ICS en retener los mejores profesionales, recuperando parte del esfuerzo hecho en la formación y la integración en el ICS de estos profesionales. Se valora también el hecho de que la cobertura del puesto de trabajo dejado por el jubilado, exento a su voluntad de hacer guardias, comporta una mejora en la calidad asistencial y una mejora en la calidad de la ocupación, salvándose la dificultad de encontrar profesionales para la realización exclusiva de guardias especialmente en determinadas especialidades. Finalmente, también se tiene en cuenta que el puesto vacante por jubilación permite un ascenso correlativo en la cadena jerárquica correspondiente.

Recordemos cómo la sentencia dé este Tribunal de 10 dé marzo de 2010 afirma en su fundamento jurídico cuarto: 1 podrá considerarse válida la denegación cuando esta haya sido apoyada en unas concretas necesidades que hayan sido recogidas en un Plan de ordenación de recursos humanos previamente aprobado"

En definitiva, queda claro cómo el PORH, y por ende la resolución impugnada, cumplen sobradamente la motivación exigida por los art. 26.2 de la Ley 55/2003 y 67.3 de la Ley 7/2007 , en la interpretación dada por las sentencias mencionadas de este Alto Tribunal, sin que ni aquéllos ni éstas amparen la fundamentación jurídica de la sentencia impugnada.

Y en contra de lo afirmado por la sentencia impugnada, la sentencia de este Alto Tribunal de 10 de marzo de 2010 no manifiesta en absoluto que "no puede considerarse suficiente que la Administración motive exclusivamente por remisión automática al Plan".

Cabe reseñar que en el proceso no se ha llegado a, ni siquiera, poner en duda con elemento probatorio alguno, ninguno de los fundamentos en que se basa la determinación de las necesidades referida en el PORH que sirve de motivación a la resolución impugnada.

Las infracciones expuestas son todas ellas relevantes y determinantes del fallo de la sentencia, ya que la falta de motivación es la causa concreta de anulación del PORH como cobertura legal de la resolución impugnada.

El recurrido Don Fulgencio en su oposición al motivo en la primera vertiente referida, sale al paso de los argumentos de contrario diciendo: «la representación del ICS considera que la sentencia establece que "esa motivación debe necesariamente valorar unas determinadas circunstancias no previstas ni especificadas en dichos preceptos legales ni en las sentencias de referencia"» [se refiere a los preceptos y sentencias citadas en el motivo como infringidos]. Frente a ello afirma el recurrido que «no es cierto que la sentencia recurrida establezca unos requisitos no previstos en los citados preceptos ni en las sentencias de este Tribunal, sino que, partiendo precisamente del contenido de esos preceptos y de la interpretación de los mismos que consta en dichas sentencias, se concluye que se incumple el requisito de motivación».

A esa afirmación sigue una glosa del Fundamento de Derecho Segundo de la Sentencia, que consideramos ajustados a la misma, de la que deduce que: «de lo anteriormente expuesto se desprende que, en contra de lo alegado por la representación del ICS, la sentencia no viene a fijar requisitos adicionales a los contemplados por las citadas sentencias del Tribunal Supremo, sino que analiza si en este caso concreto esos requisitos se cumplen o no, y llega a la conclusión negativa, razonándolo debidamente;»; «...lo que plantea la representación del ICS no tiene que ver con la infracción de normas o jurisprudencia, sino que viene a poner de manifiesto su discrepancia con la interpretación y valoración que la sentencia efectúa del cumplimiento de los requisitos legales y jurisprudenciales del Plan, cuestión que no puede ser objeto del recurso de casación, conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala» , citando en abono de ese planteamiento de inaccesibilidad a la casación la Sentencia de esta Sección de 3 de febrero de 2006 (recurso 73/2006 ), de la que transcribe un pasaje referido a que dada la finalidad nomofiláctica del recurso de casación no puede ser utilizado para subsanar errores de interpretación o valoración de hechos o pruebas que solo puedan interesar al caso concreto resuelto en la sentencia recurrida.

Se refiere a continuación a la Sentencia de este Tribunal de 10 de marzo de 2010 , de la que transcribe el párrafo siguiente: «La conclusión final que se extrae de todo lo anterior es, pues, que esa prolongación en el servicio activo, regulada en el artículo 26.2 de la Ley 22/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud , es un derecho subjetivo del funcionario, pero un derecho que no le es reconocido de manera absoluta sino, por el contrario, condicionado a que las necesidades organizativas de la Administración hagan posible su ejercicio; y que recae sobre dicha Administración la carga de justificar esas necesidades organizativas que deben determinar la concesión o denegación de la prolongación» .

Dicho eso, afirma que «En el presente supuesto, la sentencia recurrida analiza la justificación de esas necesidades organizativas que aparecen descritas en el Plan y llega a la conclusión de que dicha justificación es insuficiente (Fundamento de Derecho Segundo, penúltimo párrafo, pagina 10)» . Transcribiendo el párrafo citado y concluyendo la argumentación en los siguientes términos: «Por lo tanto, si, como se ha visto, la sentencia entra a analizar esas necesidades organizativas a que alude el plan y, tras ese análisis, se concluye que la justificación resulta insuficiente, la consecuencia lógica es la declaración de nulidad de este apartado del Plan, especialmente cuando la citada sentencia del Tribunal Supremo ha establecido, como se ha visto, que es carga de la Administración justificarlas» .

Expuestos los términos del debate respecto a la primera parte del Fundamento que analizamos, consideramos que la clave de la cuestión se centra en la validez o no del art. 5.3.2 a) del PORH, cuya aplicación al caso constituye la motivación exigida para la prolongación en el servicio activo en los arts. 67.3 de la Ley 7/2007 y 26.2 de la Ley 55/2003 .

Entendemos que la impugnación del motivo por el recurrido se desvía en buena medida del verdadero sentido del motivo, al centrar el acento de la impugnación en un pasaje del mismo que no es propiamente su verdadera clave.

Ante todo debe advertirse que la nulidad del apartado 5.3.2.a) del PORH en que se apoya la sentencia recurrida, con base en las precedentes sentencias de la propia Sala del Tribunal Superior de Justicia que cita, no puede tomarse como punto de partida, al haberse anulado tales sentencias por las de este Tribunal Supremo de 24 de octubre y 7 de noviembre de 2012 , dictadas, respectivamente, en los recursos de casación números 4462/2011 y 4586/2011, interpuestos contra las referidas sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, con lo que ya queda herida de muerte la argumentación clave de la Sentencia.

Del mismo modo la argumentación de ésta sobre la interpretación del art. 26.2 de la Ley 55/2003 y el apoyo de la misma en la Sentencia de este Tribunal Supremo de 10 de marzo de 2010 , de reiterada cita, no resulta aceptable, pues resulta contraria a lo que sobre el particular hemos dicho en las sentencias de 15 de febrero de 2012 , y de 9 de marzo de 2012 (RRCC 1234/2011 y 1578/2011 ), cuya doctrina recogen las de 24 de octubre y 7 de noviembre antes citadas.

Se decía en dichas sentencias de 15 de febrero y 9 de marzo de 2012 en sus respectivos Fundamentos de Derecho Octavo, (aunque referidas a un PORH de Cantabria, en doctrina trasladable al análisis del PORH del Instituto Catalán de la Salud, como han hecho las dos sentencias de última cita), lo siguiente:

No podemos compartir la tesis del recurrente ni en cuanto a la interpretación del Art. 26.2 de la Ley 55/2003 , ni a la del sentido de la Sentencia invocada.

Si, en efecto, fuese aceptable que el Art. 26.2 citado establece de modo inequívoco el derecho que la parte alega, podría tal vez exigirse que, para el establecimiento de la jubilación forzosa a los 65 años en un Plan de Ordenación de Recursos Humanos, fueran necesarios unos condicionamientos impeditivos o limitativos de ese pretendido derecho, de mayor rigor que los exigibles si se niega aquella base de partida.

Pero entendemos que ese pretendido derecho no se establece como tal en el Art. 26.2 de la Ley 55/2003 , sino que se trata solo de una mera facultad, condicionada al ejercicio de una potestad de la Administración recurrida, el Servicio de Salud correspondiente, "en función de las necesidades de organización articuladas en el marco de los planes de ordenación de recursos humanos".

Basta para evidenciarlo la simple comparación de lo dispuesto en ese precepto con la forma en que respecto a la prórroga del servicio activo hasta los 70 años se pronunciaba el art. 33 de la Ley 30/1984 , modificado por el Art. 107 de la Ley 13/1996 y hoy derogado por Disposición Derogatoria única b) de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público (Art. 33 . La jubilación forzosa de los funcionarios públicos se declarará de oficio al cumplir los sesenta y cinco años de edad.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, tal declaración no se producirá hasta el momento en que los funcionarios cesen en la situación de servicio activo, en aquellos supuestos en que voluntariamente prolonguen su permanencia en la misma hasta, como máximo, los setenta años de edad. Las Administraciones Públicas dictarán las normas de procedimiento necesarias para el ejercicio de este derecho.

De lo dispuesto en el párrafo anterior quedan exceptuados los funcionarios de aquellos cuerpos y escalas que tengan normas específicas de jubilación.). La contundencia incondicionada del párrafo del citado artículo 33 evidencia sin equívocos la auténtica consagración de un derecho del funcionario, mientras que, tanto el Art. 67.3 de la LEBEP, que ha venido a sustituirlo, como precedentemente a ella el Art. 26.2 de la Ley 55/2003 , que ahora nos ocupa, que se refieren a una solicitud dirigida a la Administración a decidir motivadamente por ellos, no son propiamente fórmulas normativas de enunciación apriorística de un derecho, sino, en su caso, y a lo más, de una especie de derecho debilitado, derivado del dato de una denegación inmotivada de la solicitud.

No nos encontramos así ante una clave de ordenación normativa asentada en el establecimiento inequívoco de un derecho, (que late en la tesis del recurrente), sino ante la necesidad de que la Administración justifique la autorización o denegación de la solicitud de prórroga en los términos referidos. Tal necesidad de justificación no puede convertirse en exigencia rigurosa trasladable al Plan de que éste haya de tomar como elemento de su ordenación el respeto de ese derecho, haciendo del mismo un eje del Plan, desde el cual deban, en su caso, enjuiciarse otros contenidos del mismo, para reclamar de ellos precisiones de detalle o justificaciones explícitas, innecesarias en razón de su inevitable generalidad.

Es ahí, en esa transformación en autentico derecho, de una facultad, sometida al ejercicio de una potestad por la Administración, donde consideramos que se incurre en la exageración del planteamiento del recurrente a que nos referimos antes

.

Pero es más, el sentido en que se interpreta en la sentencia recurrida la sentencia de 10 de marzo de 2010 para su aplicación al caso, no consideramos tampoco que se ajuste al de esa sentencia.

En ella ciertamente se rechaza la tesis, que el Instituto Catalán de la Salud sostenía en el proceso en que se dictó dicha sentencia, de que la denegación de la prolongación en el servicio activo hasta los setenta años no requería una justificación especial por parte de la Administración con base en las necesidades del servicio, al aparecer prevista esta exigencia de motivación únicamente para los casos en que se concedía dicha prolongación; y asimismo se afirma en la sentencia que recae sobre dicha Administración la carga de justificar las necesidades organizativas que deben determinar la concesión o denegación de la prolongación. Pero de ello no se deriva, ni la Sentencia de 10 de marzo de 2010 da pie para ello, que la exigencia de motivación establecida en el art. 26.2 Ley 55/2007 y en el 67.3 Ley 7/2007 no pueda considerarse satisfecha por la aplicación de lo establecido en el PORH, en el que la Administración ha justificado las necesidades de organización y en el marco del mismo cuándo puede concederse o no la prolongación en el servicio activo, que es lo que en el caso actual ha ocurrido, al decidir la jubilación forzosa cuestionada en el proceso.

La sentencia recurrida no interpreta bien el sentido de nuestra sentencia de 10 de marzo de 2010 , pues prescinde de dos pasajes de ella, de suma importancia para fijar su verdadero alcance, contenidos en el Fundamento de Derecho Cuarto, cuando en referencia a la potestad autoorganización de la Administración dice:

Tal potestad, frente a lo que parece sostenerse, no habilita a la Administración a que libremente establezca los términos con que debe motivar las resoluciones que dicte sobre las solicitudes de prolongación en el servicio activo, pues a lo que está dirigida es a otra cosa. Lo que significa esa autoorganización es una amplia libertad de la Administración para acotar las necesidades de interés general que deben ser atendidas por la acción administrativa y para establecer una prioridad entre ellas, como también para elegir las medidas más convenientes para dar satisfacción a esas necesidades.

Y siendo este el recto sentido de la potestad administrativa de autoorganización, debe decirse que la sentencia recurrida no lo ha ignorado, porque, a los efectos de la motivación que impone para las denegaciones de la prolongación en servicio solicitada por los funcionarios, no predetermina ni tasa esas necesidades, lo que establece es que sólo podrá considerarse válida la denegación cuando esta haya sido apoyada en unas concretas necesidades que hayan sido recogidas en un Plan de ordenación de recursos humanos previamente aprobado (sobre cuyo contenido tampoco pone límites a la Administración).

.

El exacto alcance de esos transcritos párrafos resulta perfectamente aclarado en la posterior sentencia de 24 de octubre de 2012 , antes citada, en cuyo Fundamento de Derecho Noveno se dice:

La sentencia recurrida, como resulta de todo lo que sobre ella antes se ha reseñado, incurre en esa exageración que desautoriza el razonamiento que acaba de transcribirse, pues también en ella la necesidad de justificación de la autorización o denegación de la prolongación de la permanencia en el servicio activo resulta convertida en exigencia rigurosa trasladable al Plan en términos absolutos.

Lo primero que ha de afirmarse es que una interpretación conjunta de los artículos 13 y 26 de esa repetida Ley 55/2003 lo que revela es lo siguiente: (I) que el plan de ordenación de recursos humanos es la herramienta legalmente prevista para que la Administración competente, en materia de personal estatutario de los servicios de salud, ejercite su potestad autoorganizativa mediante la planificación global de sus efectivos personales; (II) que esa planificación comprende, tanto la determinación de los objetivos que con tales efectivos se quieren alcanzar en orden a las necesidades o intereses generales a cuya atención está dirigido el correspondiente servicio de salud, como la fijación del número y estructura de personal que se consideren idóneos para tales objetivos y, también, las medidas que resulten necesarias para llegar a tal número y estructura; y (III) que tales medidas podrán consistir en la programación del acceso, la movilidad geográfica y funcional y la promoción y clasificación profesional.

Lo segundo a subrayar es que, debido a la discrecionalidad que es inherente a toda potestad de autoorganización, la Administración tiene una amplia libertad para apreciar las necesidades que ha de subvenir dentro del ámbito de sus competencias y, consiguientemente, para también definir, en función de las mismas, esos objetivos y medidas en materia de personal que antes se han mencionado.

Y lo tercero a resaltar es que, en contra de lo que parece preconizar la sentencia recurrida, el objetivo de facilitar la prórroga en el servicio activo no es un presupuesto que haya de condicionar el PORH y la potestad de autoorganización que en el mismo queda plasmada. No obstante, sí debe descansar, entre otros, en el presupuesto de que la Ley expresamente admite la prolongación del servicio activo hasta los setenta años de quienes lo soliciten y cumplan los requisitos establecidos en el artículo 26.2 citado.

Lo cual significa que ese POHR será base suficiente para justificar la denegación de la autorización de la prolongación en el servicio activo más allá de los sesenta y cinco años (al amparo de lo establecido en el artículo 26.2 de la Ley 55/2003 ), cuando, como en el caso enjuiciado acontece, tras haber tomado en consideración el personal existente y, con ello, el que durante la vigencia del Plan alcanzará los 65 años dentro del ámbito definido para el mismo, hayan sido establecidos en dicho Plan los objetivos y necesidades del Servicio de Salud que pretenden alcanzarse con las medidas previstas para ese logro y, también, haya sido explicada la incompatibilidad de las mismas con aquella prolongación.

Contra lo que dice la sentencia recurrida debemos concluir que la resolución que acordó la jubilación forzosa del Dr. D. Fulgencio no vulneró lo dispuesto en los arts. 26.2 de la Ley 55/2003 y 67.3 de la Ley 7/2007 , sino que fué una resolución correctamente motivada con la cobertura del PORH y en concreto de su apartado 5.3.2.a), siendo por el contrario la sentencia la que, al razonar lo contrario, vulnera dichos preceptos, lo que conduce a la estimación del motivo y consecuente anulación de la sentencia recurrida

El segundo orden de infracciones aducidas en el motivo segundo de los admitidos (cuarto, se insiste de los del recurso) se refiere a la del art. 24.2 CE , por haber infringido las reglas de la sana crítica en la apreciación de la prueba, que, se dice en el motivo «ha sido realizada de modo arbitrario e irrazonable al considerar en su fundamento jurídico octavo que "el Plan sesga de entrada y hacia el futuro a modo de barrera infranqueable toda posible prolongación del servicio activo"» .

A dicha fundamentación se opone la representación recurrida.

El hecho de que al examinar los tres fundamentos anteriores de esta sentencia hayamos estimado la primera vertiente del motivo, hace en realidad ya innecesario el examen de la segunda, que, no obstante, en aras de exahustividad de la respuesta, abordaremos, aunque sea brevemente.

Sorprende de entrada en el planteamiento la referencia al "fundamento jurídico octavo", cuando la sentencia recurrida cuya impugnación (y no la de otras) es el objeto del recurso de casación, solo tiene cuatro fundamentos, lo que ya de por sí pone en alerta de que la alegación que nos ocupa ha confundido la diana de su crítica, lo que la hace inoperante para la impugnación de la sentencia recurrida en esta casación.

En todo caso el desarrollo del motivo no tiene que ver con una eventual apreciación fáctica, que sería en su caso, la que pudiera justificar una crítica, por irracionalidad o arbitrariedad de la apreciación de la prueba, sino que se refiere a una cuestión netamente jurídica, y no de apreciación de la prueba, como hemos declarado, para desestimar similar motivo, en otros casos de recursos de casación contra sentencias de la misma Sala del Tribunal Superior de Cataluña en asuntos similares al actual, en concreto, y por todas, en nuestras sentencias de 8 de enero pasado, recursos de casación 1.597 y 1791/2012 , Fundamentos de Derecho Noveno de cada uno de ellas.

Las consideraciones expuestas conducen sin necesidad de más amplia argumentación al rechazo de esa segunda vertiente del motivo.

La estimación del segundo de los motivos, cuarto en el orden de proposición, conforme a lo dispuesto en el art. 95.2 de la LJCA , nos obliga a resolver lo que corresponda dentro de los términos en que está planteado el debate.

Al respecto ha de indicarse, rectificando de partida la determinación del objeto del recurso que hacía la sentencia recurrida, que éste no consiste en la impugnación de la denegación de la permanencia en el servicio activo, sino la impugnación de la jubilación forzosa del demandante.

Los motivos de la impugnación, expresados en el capítulo de "HECHOS" de la demanda, son:

1. que la resolución fué dictada por órgano manifiestamente incompetente, fundándose al respecto en el art. 1 de la Ley catalana 8/2007 de 30 de julio y art. 6.1 a) del Decreto Legislativo de Cataluña 1/1997 .

2. la nulidad del Plan de Ordenación de Recursos Humanos aprobado por el Consejo de Administración del Instituto Catalán de la Salud en fecha 17 de Junio de 2008, por ausencia del preceptivo informe previo de financiación, exigido, se dice por la Disposición Final segunda de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre .

3. la nulidad del Plan de Ordenación de Recursos Humanos aprobado por el Consejo de Administración del Instituto Catalán de la Salud en fecha 17 de junio de 2008, por incompetencia del órgano que la aprobó.

4. la nulidad del apartado 5.2.3.a) del PORH aplicado por vulneración del art. 26.2 de la Ley 55/2003 .

5. la procedencia de la prórroga por ausencia de profesionales.

De dicho elenco de cuestiones deberemos diferenciar, a los efectos que después se indicarán, las referidas a los apartados b y d y los referidos en los tres apartados restantes.

Las cuestiones referidas en los apartados b y d tiene relación con la aplicación de normas estatales, por lo que su enjuiciamiento es indudable que nos corresponde. Las restantes tienen que ver con la aplicación de normas autonómicas, tanto la referida al órgano competente para acordar la jubilación, como la referida al órgano no competente para la aprobación del PORH, como la referida a si en el ámbito del Instituto Catalán de la Salud hay o no necesidad de profesionales médicos para servir las funciones que venía desempeñando hasta su jubilación el demandante.

Dichas cuestiones no fueron replanteadas en la casación, pues, al haber conseguido el demandante la plena satisfacción de su pretensión en la primera instancia, ni existía para él base de una eventual legitimación en la casación, ni una carga al respecto, de la que, en su caso, debiera liberarse, y que, debiera en adelante soportar por no haber replanteado en la casación las correspondientes cuestiones. Esto supone que la anulación de la sentencia recurrida determina que tales cuestiones, no resueltas por el órgano que debiera haberlo hecho en la instancia, quedan aún pendientes de solución, solución que no corresponde pronunciar a este Tribunal Supremo, según la doctrina sentada por el Pleno de esta Sala en su sentencia de 30 de noviembre (recurso de casación 7638/2002 ). Dicha Sentencia, (como hemos dicho en la muy reciente de esta Sección de 23 de enero pasado, Rec. de cas. 1900/2012, Fundamento de Derecho Undécimo) «poniendo fin a una doble línea interpretativa anterior, partiendo del análisis, tanto de los actos inicialmente impugnados, como de las normas que invocadas en el proceso o consideradas por la sentencia recurrida, resolvió que podía ser procedente, según los casos, retrotraer las actuaciones al tribunal de instancia, cuando las normas decisivas para la resolución del litigio fueran las emanadas de los órganos propios de la Comunidad Autónoma.» Este criterio [decíamos en nuestra precitada sentencia de 23 de enero pasado] «viene siendo reiterado por el Tribunal Supremo, entre otras, en las Sentencias de 24 de enero de 2011 ( Casación 4402/2008), de 14 de enero de 2011 ( Casación 6138/2006), de 21 de julio de 2010 ( Casación 1428/2006), de 22 de abril de 2010 ( Casación 1062/2006 ) ó de 17 de diciembre de 2009 ( Casación 3541/2005 ).»

Por ello, habida cuenta de que las tres cuestiones a que nos estamos refiriendo vienen regidas por la legislación propia de la Comunidad Autónoma de Cataluña, y no por la normativa estatal, corresponde, una vez declarada la nulidad de la sentencia recurrida, y decididas por nuestra parte las otras dos cuestiones diferenciadas, retrotraer las actuaciones al momento de dictar sentencia, para que por el Tribunal Superior de Justicia se resuelva al respecto lo que corresponda, a efectos de la validez o no de la jubilación, respetando en todo caso lo decidido al respecto en esta nuestra sentencia.

Restan, pues, solo por decidir las cuestiones acotadas en los apartados b) y d) precedentes.

En cuanto a la primera de ellas el planteamiento de demanda consiste, en síntesis, en la necesidad del informe previo de financiación del PORH, en razón de lo dispuesto en las disposiciones finales Segunda de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre y 11 de diciembre de 2003, de 28 de mayo (cuyas dos disposiciones transcribe la demanda), afirmando que «resultan evidentes la implicaciones económicas significativas que la aplicación del Plan de Recursos Humanos aprobado supone»

El Instituto Catalán de la Salud rechaza el motivo de impugnación que nos ocupa, negando que se haya producido el vicio que se alega de contrario, esencialmente por las razones siguientes:

1. que el órgano colegiado interministerial al que se refiere la disposición final segunda de la Ley 55/2003 no ha sido creado por el Gobierno del Estado, por lo que difícilmente puede requerir la emisión de un informe por un órgano que no existe.

2. que no se dan en el caso del PORH las circunstancias exigidas para la necesidad del informe ya que el PORH no tiene transcendencia presupuestaria para el equilibrio financiero del Sistema Nacional de Salud, ni tiene implicaciones significativas en el ámbito estatal, siendo la alegación de la demandante una alegación genérica en sí, sin acreditar que en el caso se den las circunstancias en las que el informe es exigible.

3. que el PORH es una planificación ubicada plenamente en la esfera de la propia capacidad autoorganizativa del Instituto Catalán de la Salud, y que el art. 13.2 de la Ley 55/2003 , como único trámite previo a la aprobación de los Planes de Ordenación de Recursos Humanos establece que habrán de ser objeto de negociación en las mesas correspondientes, sin que se establezca la emisión previa de ningún informe preceptivo.

En respuesta a la cuestión que nos ocupa debe advertirse que con ella no se plantea propiamente una impugnación inmediatamente referida al acto individualizado recurrido: la jubilación forzosa del demandante, sino que supone una impugnación indirecta del PORH, que fué la norma aplicada a aquél para jubilarle, por un pretendido vicio que no tiene que ver con el acto aplicativo, impugnación indirecta que no tiene cabida en la del acto impugnado.

Al respecto tenemos dicho en nuestra Sentencia de 15 de febrero de 2012 , rec. de casación 2119 / 2011, Fundamento de Derecho Octavo, aunque con referencia a la impugnación de otro PORH, en ese caso de Cantabria, en doctrina perfectamente trasladable aquí, que tal impugnación indirecta no es admisible pues tal impugnación «no puede convertirse en un análisis plenario de la norma indirectamente impugnada en todos sus contenidos, sino que debe centrarse en el concreto contenido de la norma, determinante en su aplicación del contenido del acto impugnado. La impugnación indirecta no abre el recurso a cualquier infracción desvinculada o desconectada de la infracción denunciada como motivo de nulidad del acto impugnado. ( Sentencia de la Sección Quinta de esta Sala de 6 de noviembre de 2009 , R. Casación nº 4543/2005, F.D. 3º y Sentencia de la Sección Tercera de esta Sala de 25 de marzo de 2003 , F.D. Segundo, con cita en ella de la de la misma Sala y Sección de 10 de diciembre de 2002, R. de Casación 1345/2000 F.D. Quinto, por todas).». Debe pues, por eso solo, desestimarse el motivo de impugnación que analizamos.

En todo caso, salvo en la inexistencia del órgano a quien correspondería la emisión del informe, alegada por el Instituto Catalán de la Salud, que no se ajusta a la realidad, pues dicho órgano se constituyó por el Real Decreto 434/2004 de 12 de marzo, en todo lo demás es plenamente compartible el planteamiento del Instituto Catalán de la Salud sobre el particular, que aceptamos en sus propios términos, con lo que se desvirtúa la impugnación.

Finalmente en cuanto a la contenida en el precitado apartado d) del fundamento anterior, alusiva a la nulidad del apartado 5.2.3. a) del PORH, el planteamiento del demandante, tras la expresión del contenido de dicho apartado y del de el art. 26.2 de la Ley 55/2003 , se centra en la afirmación de que, para negar la prolongación de la presencia en el servicio activo una vez cumplidos los 65 años, "es necesario que dicha denegación se base en el contenido del correspondiente plan de ordenación de recursos humanos" , citando al respecto nuestra sentencia nº 524/2008, de 7 de julio de 2008 y la del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 21 de enero de 2008, aduciendo que el Plan está vulnerando el art. 26 de la Ley 55/2003 , pues no cumple las exigencias del art. 13 de la propia Ley.

En oposición a la tesis del demandante en su contestación a la demanda el Instituto Catalán de la Salud defiende la validez del apartado 5.2.3 a) del PORH, que consta de un estudio detallado por especialidades de las entradas y salidas de personal prevista, y por tanto de la posibilidad de cubrir las vacantes que puedan producirse por la jubilación del personal, concluyendo que no hay dificultad en cubrirlas, y que sólo se detecta la dificultad de incorporar facultativos de algunas especialidades concretas, ninguna de ellas de la del demandante.

Expuestos los términos de la cuestión, debe rechazarse la alegada nulidad del apartado 5.2.3 a). Basta al efecto con que nos remitamos a lo razonado en fundamentos anteriores para rechazar la nulidad de dicho apartado, y, proclamando su plena validez, reconocer su plena y eficaz aplicabilidad al demandante, rechazando ese concreto motivo de impugnación de la resolución administrativa recurrida.

No procede imponer las costas procesales del recurso de casación.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,