STS 158/2013, 8 de Marzo de 2013

Ponente:FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS
Número de Recurso:1477/2010
Procedimiento:CIVIL
Número de Resolución:158/2013
Fecha de Resolución: 8 de Marzo de 2013
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil
RESUMEN

ARRENDAMIENTOS URBANOS. DERECHO DE RETORNO. Consta que el documento relativo a la licencia de apertura se hizo llegar a la parte actora a través de su procurador, sin que efectuase denuncia o protesta alguna, por lo que no puede en sede de recurso de infracción procesal, replantear tal cuestión que debió impugnar ante el Juzgado y al no haberlo hecho el art. 469.2 LEC le impide reproducirlo. Sin embargo, en realidad, la petición principal fue desestimada pues se pedía una indemnización fundada en el incumplimiento contractual, cuando de los documentos 6 a) y 6 b) acompañados con la demanda se deduce que todo lo pactado fue al amparo de la legislación arrendaticia, en cuanto reguladora del retorno, cuyos preceptos se citan expresamente en la correspondientes acta, lo que debió provocar el análisis de la petición subsidiaria, y en este aspecto se estima el motivo de infracción procesal, haciendo constar que pese a lo declarado en la sentencia de la Audiencia el local no fue entregado al arrendatario, sino ofrecido. Se estima el extraordinario por infracción procesal y de casación.

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a ocho de Marzo de dos mil trece.

Vistos por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, los recursos de casación e infracción procesal interpuestos contra la sentencia dictada en recurso de apelación núm. 732/2009 por la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Gijón, como consecuencia de autos de juicio ordinario núm. 1408/2008, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Gijón, cuyos recursos fueron preparados ante la citada Audiencia por la procuradora doña Aurora Laviada Menéndez en nombre y representación de don Cecilio , compareciendo en esta alzada en su nombre y representación el procurador don José Ignacio de Noriega Arquer en calidad de recurrente y el procurador don Manuel Álvarez- Buylla Ballesteros en nombre y representación de Inmobiliaria Covadonga 54, S.L. en calidad de recurrido.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO .- 1.- La procuradora doña Aurora Laviada Menéndez, en nombre y representación de don Cecilio interpuso demanda de juicio ordinario de la Ley de Arrendamientos Urbanos, contra la entidad mercantil Inmobiliaria Covadonga 54, S.L., en cuantía de 555.715 €, y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dictara sentencia «por la que, estimándola:

lº). Se condene a la demandada, ante el incumplimiento de su obligación de entrega, al pago de una indemnización de QUINIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS QUINCE EUROS, CON VEINTE CÉNTIMOS (55.715,20 €), con más los intereses legales desde la fecha de la interposición de la demanda.

  1. ).- Subsidiariamente, se condene a la demandada a la entrega de un local de las mismas características, e iguales instalaciones y servicios, que el que es objeto del derecho de retorno, tal y como se describen en el acta de 17 de julio de 2002, con las salvedades recogidas en el acta de 11 de septiembre de 2002, que elegirá el demandante en el inmueble reedificado, abonando la misma renta que satisfacía en el derruido, debiendo ser entregado dentro del mes siguiente a la fecha en que se dicte la Sentencia de este procedimiento.

  2. ).- Se condene a la demandada al pago de las costas por su temeridad y mala fe aún cuando la estimación de la presente demanda sea parcial, y subsidiariamente, se la condene al pago parcial de las mismas, en función de la cuantía que se establezca como indemnización».

    1. - El procurador don Mateo Moliner González, en nombre y representación de la entidad Inmobiliaria Covadonga 54, S.L., contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia «en la que con estimación de los argumentos de fondo, se desestime la demanda. Todo ello con imposición de costas».

    2. - Previos los trámites procesales correspondientes y práctica de la prueba propuesta por las partes y admitida, el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº. 4 de Gijón, dictó sentencia con fecha 31 de julio de 2009 , cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO

    Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por la procuradora D.ª Aurora Laviada Menéndez, en nombre y representación de D. Cecilio , contra la entidad mercantil "Inmobiliaria Covadonga 54, S.L.", representada por el procurador D. Mateo Moliner González (sustituido en la audiencia previa y en el juicio por su oficial habilitado, D. Ignacio Álvarez Rayón), y, en consecuencia, debo acordar y acuerdo lo siguiente:

  3. / Se absuelve a Inmobiliaria Covadonga 54, S.L. de la totalidad de las pretensiones deducidas en su contra por D. Cecilio .

    2º/ Se impone a D. Cecilio el pago del total de las costas causadas.

    SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandante, la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Gijón, dictó sentencia con fecha 25 de mayo de 2010 , cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO

    LA SALA ACUERDA: se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Cecilio contra la sentencia de fecha 31 de julio de 2009 , dictada en los autos de procedimiento ordinario 1408/08, que se siguen en el Juzgado de Primera Instancia número cuatro de Gijón, que debemos REVOCAR Y REVOCAMOS en el sentido de condenar a la entidad demandada al abono de la cantidad de 25.572 euros al demandante, sin que proceda imponer las costas de instancia, ni las de esta alzada, a ninguna de las partes litigantes.

    TERCERO .- 1.- Por D. Cecilio , se interpuso recurso extraordinario por infracción procesal basado en los siguientes motivos:

    1. Incongruencia por apartarse del objeto inicial del proceso, al considerar que la entrega del local se ha realizado, no decidiendo todos los puntos litigiosos ( art. 218 LEC ).

    2. Infracción de las normas que garantizan el proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiere podido producir indefensión, admitiendo el juzgador de instancia después de celebrado el juicio y diez días antes de dictar la sentencia, un escrito presentado que no fue proveído ni se dio traslado a la parte actora y cuyo contenido se tuvo en cuenta para dictar sentencia y considerar entregado el local, reiterando la Audiencia su admisión y contenido ( arts 264 , 265 , 266 , 269 , 271 y 272 LEC ).

    3. Infracción del art. 24 de la Constitución .

      Igualmente se interpuso recurso de casación por interés casacional fundado en:

      La sentencia recurrida rechaza la aplicación del art. 1101 del CC , al entender que la entrega del local se ha realizado. Considera asimismo que no se ejercita la acción de retorno. Infringe la jurisprudencia que permite la aplicación de la legislación común al haberse incumplido la obligación de entrega, y no debió aplicar el art. 88 de la LAU .

      Remitidas las actuaciones a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, por auto de fecha 1 de marzo de 2011 se acordó admitir los recursos interpuestos de infracción procesal y de casación y dar traslado a la parte recurrida personada para que formalizara su oposición en el plazo de veinte días.

    4. - Admitidos los recursos y evacuado el traslado conferido, el procurador don Manuel Álvarez-Buylla Ballesteros, en nombre y representación de la mercantil Inmobiliaria Covadonga 54, S.L., presentó escrito de oposición a ambos recursos.

    5. - No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 26 de febrero del 2013, en que tuvo lugar.

      Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas ,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

De lo actuado resulta que entre demandante y demandada se formalizó contrato de arrendamiento de local de negocio destinado a cafetería con fecha 9 de marzo de 1984, denegándose la prórroga por acta notarial de 11 de septiembre de 2001, dado que el edificio iba a ser derribado, reservándole al arrendatario la posibilidad de retornar, lo que éste aceptó expresamente.

El arrendatario interpuso demanda solicitando una indemnización, al amparo el art. 1101 del C. Civil y subsidiariamente (como cautela), se le entregase un local de las mismas características, efectuando esta petición como subsidiaria al entender que era imposible que así se efectuara por la configuración del edificio.

El Juzgado desestimó la demanda al entender que no concurría incumplimiento doloso del arrendador. Que existía un local que se le ofreció, durante la sustanciación del procedimiento, y que pese a la merma de superficie cumplía los requisitos del art. 83 de la LAU de 1964 . Tampoco le concedió la petición subsidiaria, pues el actor no pidió el local reservado sino otro que sabía que no existía, como reconoció el propio actor .

La Audiencia Provincial, desestimó el recurso de apelación entendiendo que el objeto de la Litis era la pertinencia de la reclamación indemnizatoria. Declara que la sentencia de este TS de 10/7/1989 que se invoca se refiere a supuesto de incumplimiento doloso, que no es el estudiado, pues en el presente caso el bien no se ha enajenado y el intento de entrega se efectuó, con posterioridad a lo pactado, es decir, una vez celebrado el juicio y dentro del plazo para dictar sentencia, no ejercitándose en este pleito la acción de retorno. Entiende la sentencia que la indemnización procedente no es la del art. 1101 del C. Civil sino la del art. 88 de la LAU . Declara la sentencia que se ha incumplido culposamente al entregar el bien fuera de plazo, por causas que debió prever y en base a ello concede la indemnización de 25.572 euros, equivalente a cinco mensualidades de renta.

RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL

SEGUNDO

Motivo primero. Incongruencia por apartarse del objeto inicial del proceso, al considerar que la entrega del local se ha realizado, no decidiendo todos los puntos litigiosos ( art. 218 LEC ) .

Se estima el motivo .

Alega el recurrente que debió estarse a la situación de hecho existente a la interposición de la demanda. El demandante, dado que la arrendadora no le entregaba el local y ante el imposible cumplimiento, no opta por la acción del art. 88 de la LAU sino la del art. 1101 del C. Civil , valorando la pérdida del local y del negocio. Que la sentencia recurrida, si entendía que no podía conceder la indemnización en la forma solicitada debió entrar en la petición subsidiaria. Que se tuvo en cuenta, indebidamente el documento presentado tras el juicio consistente en la resolución de la concesión de la licencia de apertura del local, presentado por la demandada, y por ello entendía la sentencia recurrida que el local se había puesto a disposición del arrendatario.

Consta que el documento relativo a la licencia de apertura se hizo llegar a la parte actora a través de su procurador, sin que efectuase denuncia o protesta alguna, por lo que no puede en sede de recurso de infracción procesal, replantear tal cuestión que debió impugnar ante el Juzgado y al no haberlo hecho el art. 469.2 LEC le impide reproducirlo ( STS 16 de diciembre de 2008 ).

En cuanto a la incongruencia, la Audiencia Provincial estima la petición indemnizatoria, si bien por otro cauce jurídico, con lo que estimaba la petición principal, y para dicha resolución era innecesario analizar la petición subsidiaria, que como la palabra indica se ejerce para el supuesto de que no prospere la principal.

Sin embargo, en realidad, la petición principal fue desestimada pues se pedía una indemnización fundada en el incumplimiento contractual, cuando de los documentos 6 a) y 6 b) acompañados con la demanda se deduce que todo lo pactado fue al amparo de la legislación arrendaticia, en cuanto reguladora del retorno, cuyos preceptos se citan expresamente en la correspondientes acta, lo que debió provocar el análisis de la petición subsidiaria, y en este aspecto se estima el motivo de infracción procesal , haciendo constar que pese a lo declarado en la sentencia de la Audiencia el local no fue entregado al arrendatario, sino ofrecido.

Subsidiariamente solicitó que se le entregase un local de las mismas características que el ocupado antes del derribo, si bien ya advertía en su demanda (folio 19) que ello era imposible porque no existía, petición que esta Sala analizará en el seno del recurso de casación, de acuerdo con la Disposición final decimosexta, 7ª.

TERCERO

Motivo segundo y tercero.

Infracción de las normas que garantizan el proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiere podido producir indefensión, admitiendo el juzgador de instancia después de celebrado el juicio y diez días antes de dictar la sentencia, un escrito presentado que no fue proveído ni se dio traslado a la parte actora y cuyo contenido se tuvo en cuenta para dictar sentencia y considerar entregado el local, reiterando la Audiencia su admisión y contenido ( arts 264 , 265 , 266 , 269 , 271 y 272 LEC ).

Infracción del art. 24 de la Constitución .

Se desestiman los dos motivos que se analizan conjuntamente por su concatenación .

Opone el recurrente, nuevamente, que se admitió escrito en el que se recogía la resolución administrativa en que se concedía la licencia de apertura del que no se le dio traslado, ni fue proveído, pero cuyo contenido se tuvo en cuenta para dictar sentencia.

Nuevamente insistimos en que el ahora recurrente tuvo conocimiento de la presentación del escrito y documento a través de su procurador, y ninguna pretensión planteó sobre ello ni impugnó la presentación ( arts. 271 y 272 LEC ), es más, el art. 279 LEC establece que desde que se recibe la copia del otro procurador, la parte podrá deducir las pretensiones que estime oportunas, y no lo efectuó, en su día, el demandante, por lo que la ausencia de denuncia, protesta o impugnación impide la reproducción del motivo en el presente recurso extraordinario por infracción procesal, de acuerdo con el art. 469. 2 LEC , no quedando afectado el derecho de defensa del actor, dado que no denunció en primera instancia la pretendida presentación extemporánea del escrito y documento ( art. 24 de la Constitución ), siendo su pasividad la que genera la respuesta negativa a su pretensión.

RECURSO DE CASACIÓN

CUARTO

Motivo único. La sentencia recurrida rechaza la aplicación del art. 1101 del CC , al entender que la entrega del local se ha realizado. Considera asimismo que no se ejercita la acción de retorno. Infringe la jurisprudencia que permite la aplicación de la legislación común al haberse incumplido la obligación de entrega, y no debió aplicar el art. 88 de la LAU .

Se estima parcialmente el motivo.

Alega el recurrente que la sentencia se opone a la doctrina del TS, dado que el arrendador incurrió en conducta dolosa por lo que debe indemnizar conforme al art. 1101 del C. Civil y que no era procedente la aplicación del art. 88 de la LAU . Que se negó a entregar el local.

De los hechos declarados probados en la instancia, corroborados o no discutidos por la de segunda instancia, se deduce:

  1. Que el local que se construyó por la arrendadora para entregarlo en retorno existe y fue ofrecido al arrendatario, y sus dimensiones son no inferiores a las tres cuartas partes de la superficie del que ocupaba anteriormente, tal y como indica el art. 83 de la LAU de 1964 .

  2. Que han existido negociaciones extrajudiciales para la resolución del contrato.

  3. Que el actor-arrendatario estaba más interesado en percibir la indemnización que en retornar al local.

  4. Que la entrega del local se retrasó notoriamente, pero no actuó dolosamente dado que el local no se llegó enajenar y se le ofreció durante el procedimiento al arrendatario.

La Audiencia ante el incumplimiento acude como criterio indemnizatorio al propio de la LAU de 1964, que en su art. 88 ante el incumplimiento de la obligación de reserva fija la indemnización en una suma cinco veces el importe de una anualidad de renta.

Entiende el recurrente que la sentencia viola la doctrina jurisprudencial citando diversas sentencias, a saber:

  1. La Sentencia de 12 de septiembre de 2008, rec. 979 de 2002 , viene a ratificar el criterio seguido por la sentencia recurrida de acudir en primer lugar a los criterios indemnizatorios de la LAU, antes de buscar fuentes supletorias en el C. Civil.

  2. La sentencia que cita de 10 de julio de 1989 , no reúne similitud alguna con el presente caso, dado que se trata de un incumplimiento que en aquella se declara doloso, al haber enajenado el local al que se debía retornar.

  3. La sentencia de 30 de junio de 1993 tampoco se asemeja al tratarse de un supuesto de desaparición del inmueble.

  4. La sentencia de 25 de junio de 2009, rec. 2375 de 2004 , refiere un supuesto de extinción del arrendamiento por ejecución del derecho real de hipoteca, supuesto de nula similitud con el estudiado.

  5. La sentencia de 21 de julio de 1998, rec. 1777 de 1994 , que tampoco guarda semejanza, al tratarse de un supuesto de manifiesta temeridad del arrendador.

Por lo expuesto, procede estimar parcialmente el recurso en análisis de la petición subsidiaria, pero sin que proceda entregar un local de iguales características que el derribado, pues el ofrecido, que no entregado, se ajustaba por sus dimensiones y mermas a lo establecido en el art. 83 de la LAU de 1964 , manteniendo la indemnización fijada en la sentencia recurrida y añadiendo que se tiene por ofrecido el local que consta en acta de 2 de julio de 2009 (folios 531 y siguientes).

QUINTO

Estimados los recursos extraordinario por infracción procesal y casación, no procede expresa imposición de las costas derivadas de los mismos ( arts. 394 y 398 LEC ).

Se mantiene el pronunciamiento sobre costas de la sentencia recurrida.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

  1. ESTIMAR EL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL Y EL RECURSO DE CASACIÓN interpuestos por D. Cecilio representado por el Procurador D. José Ignacio de Noriega Arquer contra sentencia de 25 de mayo de 2010 de la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias, con sede en Gijón .

  2. Casar la sentencia recurrida en el sentido de estimar parcialmente la petición subsidiaria, manteniendo la misma indemnización fijada por la Audiencia Provincial, y añadiendo que se tiene por ofrecido, que no entregado, el local que consta en acta de 2 de julio de 2009.

  3. No procede expresa imposición de las costas derivadas de los presentes recursos.

  4. Se mantienen los pronunciamientos sobre costas de la sentencia recurrida.

Líbrese al mencionado tribunal la certificación correspondiente, con devolución de los autos y del rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Francisco Marin Castan, Jose Antonio Seijas Quintana, Francisco Javier Arroyo Fiestas, Francisco Javier Orduña Moreno, Roman Garcia Varela, Xavier O'Callaghan Muñoz. Firmado y rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas , Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.