STS 1/1988, 21 de Enero de 1988

PRIMERO.- Por escrito presentado en el Registro General de este Tribunal con fecha 1º de agosto de 1.986 el Procurador D. José de Murga Rodríguez en nombre del Ilmo. Sr. Magistrado D. Carlos Alberto , se interpuso recurso contencioso-administrativo contra las Resoluciones antes dichas.

SEGUNDO.- Mediante escrito dirigido a la Sala de Gobierno, el Excmo. Sr. Presidente de este Alto Tribunal, se abstuvo del conocimiento del presente recurso por su condición de Presidente del Órgano que adoptó el acuerdo, habiéndose tomado conocimiento de la misma, lo que se puso en conocimiento de las partes. Así mismo se abstuvieron de intervenir en el presente recurso los Excmos. Sres. D. Matías ; D. Urbano ; D. Adriano y D. Bartolomé .

TERCERO.- Admitido el recurso a trámite, publicado el oportuno anuncio y reclamado el expediente administrativo por providencia de 15 de enero de 1.987 se acordó entregar el expediente administrativo y xerocopia recibida al Procurador de la parte recurrente para que en el plazo que restaba del de veinte días que fue concedido formulara la demanda, cuyo trámite fue cumplido, alegando los Hechos y Fundamentos de Derecho que estimó de aplicación y terminó Suplicando que precia la tramitación legal del presente recurso, se dictara en su día sentencia por la que: a): declare nulas, anule o revoque y deje sin efecto las resoluciones del Consejo General del Poder Judicial de 13 de mayo y 2 de julio de 1.986. b): Declare que el Ilmo. Sr. Magistrado D. Carlos Alberto no ha cometido falta alguna, debiendo ser absuelto de las que se le imputan con todos los pronunciamientos favorables. c): Acuerde la inmediata reincorporación de D. Carlos Alberto a su cargo y función, reconociéndole el derecho a la percepción de todos los haberes devengados desde el día en que fue separado hasta el día de su reincorporación. d): Se contiene al Consejo General del Poder Judicial a la adopción de cuantas actuaciones fueren precisas para la plena efectividad de los derechos lesionados y el restablecimiento de la situación jurídica vulnerada, todo ello con expresa imposición de costas.

CUARTO.- Por el Letrado del Estado se contestó a la demanda oponiéndose a la misma y terminó suplicando que en su momento procesal oportuno se dictara sentencia por la que se desestimara la demanda, confirmara los actos recurridos y absolviera a la - Administración de las pretensiones de la demanda.

QUINTO.- Por providencias de 24 de abril y 22 de mayo de 1.987, se acordó conceder a las partes demandante y Letrado del Estado el plazo de quince días para que presentaran escrito de conclusiones sucintas acerca de los hechos alegados y fundamentos jurídicos en que apoyaran sus pretensiones, trámite que fue evacuado por ambas partes suplicando se dictara sentencia de conformidad a la súplica del escrito de demanda y por el Letrado del Estado se dictara sentencia de conformidad con el escrito de contestación a la demanda.

SEXTO.- Por providencia de fecha 24 de diciembre de 1.987, se señaló la Audiencia del día ONCE del mes actual para Votación y Fallo del presente recurso, convocándose al Pleno en la forma acostumbrada.

Visto, siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jaime Barrio Iglesias, por disconformidad del que lo era Excmo. Sr. D. Francisco José Hernando Santiago y por excusa, del que lo sustituyó Excmo. Sr. D. José Hermenegildo Moyna Ménguez .

PRIMERO.- A la validez de los recurridos acuerdos del Consejo General del Poder Judicial de 13 de mayo y 2 de julio de 1.986, este desestimatorio del previo recurso de reposición formulado contra el primero, y como fundamento de las pretensiones que deduce en su demanda, opone en primer lugar el demandante, como vicios de procedimiento, no haberse seguido el adecuado para poder imponer una sanción de separación, no haberse respetado la obligada congruencia entre los hechos imputados en el pliego de cargos y los que sirvieron de fundamento a la resolución, con una manifiesta indefensión para el mismo, y no haberse producido los informes preceptivos para poder decretarse la separación, informes que refiere a la Sala de Gobierno de este Tribunal o de la Audiencia Nacional; cualquiera de ellos determinante a juicio suyo de la nulidad de todo el procedimiento a tenor de lo dispuesto en el artículo 47 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1.958 . Estas alegaciones hacen oportuno puntualizar, que ocurridos los hechos imputados al recurrente en los últimos días, del mes de enero de 1.984, incoándose diligencias informativas el 13 de febrero y abiértose expediente el 27 de este mismo mes, y dictándose el primero de dichos acuerdos el 13 de mayo de 1.986, por haberse publicado el 2 de julio de 1.985, y entrado en vigor al siguiente día, la Ley Orgánica 6/1.985, de 1 de julio, del Poder Judicial, el "iter" procedimental ha discurrido bajo la vigencia de dos distintas normativas, la antedicha Ley, y la Ley Provisional sobre Organización del Poder Judicial de 15 de septiembre de 1.870, -modificada parcialmente por Ley de 20 de diciembre de 1.952; así como también, que en la disposición transitoria décima de la Ley Orgánica de 1 de julio de 1.985 se contienen dos prescripciones al particular, adjetiva una, conforme a la cual los procedimientos disciplinarios incoados" antes de su entrada en vigor se adaptarían a lo dispuesto en la misma sobre competencia, procedimiento y recursos, y sustantiva la otra, según cuyo texto en cuanto a la tipificación de los hechos o de las conductas y la imposición de sanciones, se aplicaría el principio de irretroactividad, salvo que lo establecido en ella fuese más favorable para, el sometido a procedimiento disciplinario, a juicio del mismo.

SEGUNDO.- En la Ley Orgánica de 15 de septiembre de 1.870, modificada, como se ha dicho, por la Ley de 20, de diciembre de 1.952, la separación no era propiamente una sanción disciplinaria conforme a su artículo 741 sino una medida que, tal como se desprende de sus artículos 223 a 226 , se imponía, sin necesidad de expediente y por el Ministerio de Justicia, una vez se dictaba sentencia penal y ésta era firme, y con expediente especial de destitución, bien después de expediente disciplinario ( artículo 224-2º), o bien sin haberse seguido éste ( artículo 224-1 º, 3 º y 4º), en virtud de Decreto acordado en Consejo de Ministros y refrendado por el de Justicia. Por el contrario, en la vigente Ley Orgánica, del Poder Judicial , según se deduce de los artículos 420, 421, 422 y 425 de la misma, la separación es sanción propia de expediente disciplinario por la comisión de faltas muy graves, a imponer por el Consejo General del Poder Judicial en pleno en expediente de dicha naturaleza y a ejecutar en el mismo; ello, sin perjuicio de que también proceda la pérdida de la condición de Juez o Magistrado de acuerdo con el artículo 379 de la propia Ley por otras causas y previo expediente de separación, al efecto, mas limitado a los supuestos de los apartados b), d) y e) del mismo, es decir, pérdida -de la nacionalidad española, condena penal e incapacidad, ya que en los casos de los apartados a) y f), renuncia y jubilación el precepto no exige expediente de separación, y en el del apartado c), sanción disciplinaria de separación de la Carrera Judicial, el que exige es, evidentemente, el disciplinario, ya que sin él no cabe la sanción. Estas precisiones llevan forzosamente a considerar idóneo el procedimiento seguido al recurrente para imponerle la sanción de separación, pues si bien, ciertamente, lo actuado hasta la entrada en vigor de la Ley Orgánica de 1 de julio de 1.985 no lo era, por ser meramente disciplinario, sin perjuicio de que pudiera transformarse en destitutorio, lo tramitado con posterioridad a su vigencia lo era, unido a lo anterior, al ya conforme a sus prescripciones poder acordarse la sanción de separación en expediente disciplinario, con las adaptaciones prevenidas en la parte adjetiva de la disposición transitoria décima antes aludidas. Sin que frente a ello sea admisible la argumentación del actor de que su expediente estaba ya terminado a la entrada en vigor de la Ley Orgánica de 1 de julio de 1.985 , por haberlo concluido su instructor el 2 de julio de 1.984, toda vez que en esta fecha lo único que terminó fueron las fases inquisitiva y contradictoria del mismo, entrándose en la resolutoria, que el Consejo General del Poder Judicial, al que se elevó el expediente para su decisión, mantuvo en suspenso por seguirse causa penal contra el recurren te, desde el 11 de julio de 1.984 al 7 de mayo de 1.986; fase -resolutoria en cuestión que no puede reputarse carente de con- tenido, al caber en ella no estrictamente resolver, sino incluso practicar nuevas actuaciones instructoras si el órgano competente las reputa necesarias, cual hizo el Consejo General del Poder Judicial al unir el 12 de mayo de 1.986 las diligencias que para completar el expediente le remitió el Ministerio Fiscal.

TERCERO.- El pliego de cargos al expedientado, prevenido tanto en el artículo 737 de la Ley de 15 de septiembre de 1.870 modificada por la de 20 de diciembre de 1.952, como en el articulo 136 de la Ley de Procedimiento Administrativo y en el artículo 425 de la actual Ley Orgánica del Poder Judicial , como inicial reproche que es a la conducta del mismo derivado de las pruebas practicadas sin su intervención y a completarse después en la propuesta de resolución, una vez cumplido el trámite de audiencia y la contradictoria proposición y práctica de prueba, no puede por esto revestir de por sí un carácter inmutable y vinculante para la resolución a adoptar en su momento procedimental, ya que de otro modo carecería totalmente de sentido toda actuación posterior a su comunicación al interesado; sino únicamente el de una inicial apreciación delimitadora en principio del sujeto a quien se atribuye una infracción sancionable y de los hechos genéricamente subsumibles en ella, en torno a -la cual girará la instrucción del expediente, la propuesta del instructor y la resolución del órgano decisor, mas sin que ni ésta ni aquella tengan que ceñirse estrictamente a los términos del mismo y sí sólo acatarlos en lo fundamental: no cabrá, por consiguiente, alterar la persona expedientada ni lo esencial de los hechos, así como tampoco introducir, otros nuevos, pero sí completar aquellos con las precisiones deducibles del expediente. Todo lo cual lleva decididamente a rechazar el segundo motivo de impugnación formal del recurrente, ya que, por una parte, de la comparación entre pliego de cargos, propuesta de resolución y resolución misma del expediente que nos ocupa, se deduce sin duda alguna que todos estos actos se movieron siempre dentro de un núcleo de conducta mantenido inalterable y consistente en la conducta desplegada por D. Carlos Alberto con motivo de las actuaciones que condujeron a la puesta en libertad de Mario , sometido a expediente de extradición en el Juzgado Central de Instrucción numero 5, del que -estaba encargado accidentalmente D. Carlos Alberto como Juez, sin alterar nunca en lo fundamental los cargos imputados por ello; y por otra parte, no cabe confundir nunca lo estrictamente fáctico en que se mueven los referidos actos procedimentales con lo jurídico del precepto en que los hechos puedan subsumirse en distintos momentos por cada uno de los órganos autores de los mismos, es o sí perfectamente mudable y legitimador por ello de que en uno se subsumiesen los hechos en la Ley de 15 de septiembre de 1.870 y en otro en la de 1 de julio de 1.985, abstracción hecha por ahora de todo problema de retroactividad o irretroactividad.

CUARTO.- Bajo la vigencia de la Ley Provisional sobre Organización del Poder Judicial, y conforme se desprende del contenido de sus artículos 224 y 226, reformados por Ley de 20 de diciembre de 1.952 , en los expedientes de destitución, hubieran sido o no precedidos de expediente disciplinario, además de un no preceptivo informe del Consejo de Estado, previo a la propuesta al Consejo de Ministros y de iniciativa del Ministro de Justicia, se establecía el preceptivo de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo; trámite omitido en este caso, obviamente, pero sin transcendencia alguna, por cuanto como ya se ha razonado, la derogación de tal Ley por la actual Ley Orgánica del Poder Judicial y la entrada en vigor de ésta determinó que el expediente, que aún no estaba concluido, se acomodase a lo dispuesto en la misma sobre competencia, procedimiento y recursos, razón por la que en este aspecto ha de rechazarse el tercero de los motivos de impugnación formal del demandante. En la vigente Ley Orgánica del Poder Judicial, a la que fué acomodado el expediente, dentro del Capítulo dedicado a la responsabilidad disciplinaria, artículos 4l4 a 427 , en que se regula todo lo relativo a competencia, procedimiento, tipificación y sanciones, no se contiene prescripción alguna acerca de que deba oirse en los expedientes sancionadores a la Sala de Gobierno de Tribunal o Audiencia, pese a que una de las sanciones a que en él se alude es la de separación; es en otro Capítulo de distinto Título, el Primero del Segundo, destinado a la inamovilidad de Jueces y Magistrados, artículos 378 a 388, donde se dispone que los procedimientos de separación, además de los de traslado, jubilación por incapacidad permanente y rehabilitación, se formarán con, entre otros trámites, el informe de la Sala de Gobierno respectiva, que en el caso del actor sería la de la Audiencia Nacional, haciendo con ello surgir la duda de si en todo procedimiento conducente a la separación de un Juez o Magistrado debe informar la Sala de Gobierno del Tribunal o Audiencia de que dependa, lo que parece dar a entender la dicción literal del precepto y avalan sus precedentes legislativos, o de si solamente tal informe debe emitirse en los de separación por los supuestos de los apartados b), d) y e) del artículo 379 de la Ley a que antes se hizo mención, es decir, por pérdida de la -nacionalidad española, condena penal e incapacidad no jubilatoria, lo que parece deducirse de la propia sistemática legal, en que el expediente sancionador, en el que se puede decretar la separación, se lleva a Título distinto. Sin embargo, como la omisión de este trámite nunca podrá conducir a una nulidad de pleno derecho de conformidad con el artículo 47 de la Ley de Procedimiento Administrativo que el recurrente expresamente invoca, al estar reservada la misma, según el apartado c) del número 1 de este artículo, para los casos de haberse prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, haciéndolo inidentificable, o de haberse seguido uno distinto del al efecto reglado, en lo que no se incurre con su ausencia, y en el ámbito de la anulabilidad o nulidad relativa, de la exégesis del artículo 48.2 de dicha Ley procedimental, se llega a la conclusión de que "incluso dándose el vicio de forma, siempre que ello no produzca indefensión al afectado, debe en vía jurisdiccional enjuiciarse el fondo del asunto por razones de economía procesal, tanto cuando el mismo no haya influido en la decisión, de suelte que ésta habría sido idéntica, como cuando aún habiendo influido, la decisión haya sido correcta o incorrecta, para mantenerla en un supuesto y anularla en el otro, apreciándolo sólo en el caso de que su existencia impida al órgano jurisdiccional la tenencia de los elementos de juicio necesarios para valorar la resolución administrativa, debe en esta ocasión entrarse en el enjuiciamiento de fondo de las pretensiones actuadas en relación con los acuerdos impugnados por D. Carlos Alberto , al que la ausencia del informe de la Sala de Gobierno de la Audiencia Nacional obviamente no ha producido indefensión alguna.

QUINTO.- En cuanto a las infracciones sustantivas o de fondo que el demandante atribuye a los acuerdos del Consejo General del Poder Judicial por él impugnados, consistentes en su no subordinación a los hechos declarados probados por la Sala Segunda de este Tribunal en su sentencia de 3 de mayo de 1.986 y en la vulneración de los principios de presunción de inocencia, irretroactividad, legalidad y tipicidad, interpretación restrictiva, proporcionalidad de la sanción y antijuricidad, en atención a todos o algunos de estos principios, y aún en el supuesto menos favorable, para el recurrente de tener por acreditados los hechos relatados en el primero de dichos acuerdos, el. Tribunal que enjuicia llega a la conclusión de no hallar se la conducta descrita en ellos respecto del mismo tipificada como falta muy grave, sancionable con la separación, entre otras medidas, en la vigente Ley Orgánica del Poder Judicial. Podría estarlo en la anterior Ley de 15 de septiembre de 1.870, modificada por la de 20 de diciembre de 1.952, (artículo 224, números 2 º y 4º aquel en relación con el número 5 º "in fine" del artículo 734) como infracción que llevase también aparejada la separación, destitución en ella, cual puso de relieve el instructor del expediente en su propuesta de resolución; mas la opción del actor por la actual Ley Orgánica en lo sustantivo, conforme a su disposición transitoria décima, amén de por la -posposición de la Ley anterior por la vigente, ya que resultarla más favorable entonces, impediría su aplicación al caso, al encontrarnos ante una conducta únicamente tipificable como falta muy grave en una Ley y ser ésta la anterior, derogada por la posterior. En efecto, siendo incontestable la imposibilidad de subsumir los hechos imputados a D. Carlos Alberto en los demás apartados del artículo 417 de la actual Ley Orgánica, en el que se tipifican las faltas muy graves, cual el propio Consejo General del Poder Judicial entendió al no hacer aplicación de ellos, su incardinación en el apartado 2º de ese artículo, que el Consejo efectuó, resulta imposible en principio, atendiendo al supuesto de intromisión, por lo siguiente: En este precepto no se contemplan tres formas de actuación sancionable distintas e independientes, la intromisión, el dirigir órdenes o el ejercer presiones, sino una sola, la intromisión de un Juez o Magistrado, bien sea titular de un órgano jurisdiccional unipersonal o bien componente de uno colegiado, ya actúe individualmente o ya lo haga como integrador de una voluntad corporativa, en las actividades de un órgano jurisdiccional distinto al suyo; más no limitándose a entrometerse, sino, precisamente, haciéndolo mediante Órdenes o presiones de cualquier tipo para que aplique la Ley o la interprete en un sentido determinado; es decir, que la conducta no se agota a efectos de sanción simplemente con la intromisión, debiendo necesariamente completarse con el aditamento de las órdenes o las presiones para que integre el tipo de la falta. Precisión qué aleja la tipificación en el numero 2º del artículo 417 de la supuesta injerencia de D. Carlos Alberto en el Juzgado Central de Instrucción número cinco, puesto que por ser él quien aunque accidentalmente ostentaba su titularidad, y abstracción hecha de la regularidad o irregularidad de ella, nunca pudo impartir órdenes o ejercer presiones sobre órgano jurisdiccional, concepto que en los unipersonales se confunde con el de Juez, al ser él mismo quien adoptaba las decisiones, sin ordenárselas a otro ni presionándole, por ser el Juez de dicho Juzgado entonces.

SEXTO.- Tampoco resulta posible encuadrar la conducta del recurrente, tal como el Consejo General del Poder Judicial la ha relatado, en el mismo numero 2º del artículo 417, atendiendo ahora a los supuestos de dirigir órdenes o presiones: El precepto que nos ocupa es evidente que únicamente tipifica como sancionable una conducta activa, precisamente la de dirigir órdenes o presiones de cualquier tipo en la aplicación o interpretación de las leyes, en mejor o peor concordancia con lo dispuesto en el artículo 12.3 de la propia Ley Orgánica del Poder Judicial vigente, al igual que concuerda el artículo 418-5º con el artículo 12.2, pero no la de recibirlas y seguirlas, construyendo una infracción conforme al modelo del denominado delito -de propia mano, semejante al delito especial, y una infracción de mera actividad, que no contempla el resultado de la orden o del apremio. Por ello, y por configurar una acción de una persona sobre otra, necesariamente con potestad jurisdiccional ambas, únicamente cabe su comisión por quienes ostenten la condición de Juez o Magistrado, entre los que sólo puede darse el supuesto de coautoria cuando actúen de consumo, y tan sólo por quienes den las órdenes o jerzan las presiones, nunca por quienes las reciban, los que limitan su responsabilidad á lo que realicen en acatamiento de ellas, si fuese ancionable; haciendo preciso lo contrario una tipificación concreta, cual a título de significativo ejemplo ocurre en el delito de cohecho, en cuya configuración se sanciona tanto la corrupción activa como la pasiva, además de responder el sujeto receptor de la dádiva de lo realizado a cambio de la retribución, si fuese punible ello; mantener lo contrario, frente a la literalidad del precepto y a su cabal interpretación, implicaría una flagrante vulneración de los principios de legalidad, tipicidad e interpretación restrictiva a que al comienzo del anterior fundamento se hizo alusión, plenamente aplicable al derecho sancionatorio administrativo por su semejanza con el penal. Todo lo cual, unido a lo razonado anteriormente, descarta definitivamente la comisión por parte de D. Carlos Alberto de la falta muy grave objeto de sanción por el Consejo General del Poder Judicial.

SÉPTIMO.- Son las consideraciones anteriormente expuestas las que impiden que este Tribunal exculpe totalmente la conducta del recurrente, al reputarle en razón de la actividad que desarrolló como consecuencia de la intromisión cerca del mismo del Magistrado D. Desiderio , autor de una falta grave comprendida en el número 2º del artículo 418 de la vigente Ley Orgánica del Poder Judicial , a la aplicación de la cual no obsta el que aún no estuviese promulgada al tiempo de su realización, por lo dicho en el quinto fundamento de Derecho de la presente sentencia, al que sólo cabe agregar que también las sanciones previstas en la referida Ley para las faltas graves, reprensión o multa de hasta cincuenta mil pesetas según su artículo 420, podían aplicarse bajo la vigencia de la Ley de 15 de septiembre de 1.870 , modificada por la de 20 de diciembre de 1.952, conforme a sus artículos 741 a 747, los que permitían -sanciones superiores, y que en esta última Ley se tipificaba -infracción igual en su artículo 734-5º "in fine". La comisión por parte de D. Carlos Alberto de la expresada falta, configurada legalmente por la infracción de las prohibiciones o deberes establecidos en la propia Ley, resulta clara de los hechos atribuidos al mismo y que han resultado probados, hechos que no tienen por que ser precisamente los así declarados probados en la sentencia de 3 de mayo de 1.986 de la Sala Segunda de este Tribunal , por cuanto la misma fué absolutoria y se circunscribid dentro de unos concretos límites referidos al delito de prevaricación, que reputó inexistente, y sobre el que no puede volverse en virtud de la cosa juzgada. En efecto, en las resoluciones del Consejo General del Poder Judicial aquí impugnadas, en sustancial coincidencia con los del pliego de cargos formulado al demandante y con la propuesta de resolución del instructor, y con la probabilidad que avala el examen de las pruebas practicadas en el expediente disciplinario, conducente a igual conclusión, así como con la suficiente concreción para su subsunción en el número 2º del artículo 418 antes citado, no solamente por abstracta referencia a los consustanciales deberes de los Jueces y Magistrados que se derivan de su imparcialidad e independencia ( artículos 117.1 de la Constitución y 1º de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1 de julio de 1.985), exigibles incluso durante la vigencia de la Ley de 15 de septiembre de 1.870, sino por concreta referencia a los artículos 14.1 , 234 , 235 y 396 de la actual Ley Orgánica, cuyo contenido en leyes anteriores resulta indiscutible, se destaca que D. Carlos Alberto , Juez del Juzgado Central de Instrucción número uno, accediendo a las apremiantes peticiones de D. Desiderio , Magistrado de este Tribunal, quien no era interesado en el asunto, y no rechazándolas y poniéndolas en conocimiento de quien podía corregirlas, dio a conocer al mismo el estado del expediente de extradición de Mario , que se tramitaba en el Juzgado Central de Instrucción número cinco, del que estaba accidentalmente encargado, indicando a dicho Magistrado la forma en que debía procederse para gestionar la libertad de aquel, y resolviendo luego sobre ella con una prontitud sólo motivada por el interés mostrado por el mismo, en contradicción con lo que es habitual cuando se desempeña una sustitución y máxime cuando ésta había regularmente terminado, por haber finalizado su licencia el Juez titular, y se prolongaba por no haber podido reincorporarse el mismo por una enfermedad pasajera; hechos cuya antijuricidad es evidente por oponerse a aquellos abstractos y concretos deberes y cuya subsunción, por tanto, en el número 2º del artículo 418 es incontestable.

OCTAVO.- Por lo precedentemente expuesto, y sin que el hacerlo suponga incongruencia alguna, por cuanto la petición de lo más envuelve naturalmente la de lo menos, procede anular las resoluciones impugnadas, en cuanto al sancionar al recurrente por la comisión de una falta muy grave del número 2º del artículo 417 de la vigente Ley Orgánica del Poder Judicial , y no haberlo hecho por la de una de carácter grave del número 2º del artículo 418 de igual Ley, no se ajustaron a Derecho, para dejar reducida la sanción por esta última falta a una multa de cincuenta mil pesetas, por la qué entre ella y la reprensión, establecidas alternativamente en el artículo 420 de la misma Ley para la sanción de las faltas de dicha naturaleza, opta este Tribunal por estimarla más adecuada por razones de proporcionalidad, y en obligada consecuencia, estimar las restantes pretensiones de la demanda, cuya viabilidad resulta ana lógicamente de lo establecido en el artículo 362 de la tan citada Ley . Sin que por no apreciarse temeridad ni mala fé a los efectos de la particular imposición de costas prevenida para en su caso en el artículo 131 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa proceda hacer expresa declaración acerca de las mismas.

Que estimando en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Carlos Alberto contra los acuerdos del Consejo General del Poder Judicial de trece de mayo y dos de julio de mil novecientos ochenta y seis: 1º. Anulamos dichos actos en cuanto sancionaron al recurrente con la separación del servicio, por reputarlo autor de una falta muy grave prevista en el número segundo del artículo cuatrocientos diecisiete de la Ley Orgánica 6/1.985, de 1 de julio, del Poder Judicial , por no ser en este punto conformes a Derecho; sustituyendo dicha sanción por la de multa de cincuenta mil pesetas, al considerar al mismo autor de una falta grave comprendida en el número segundo del artículo cuatrocientos dieciocho de dicha Ley Orgánica. 2º. Acordamos la inmediata reincorporación del actor a su cargo y función, reconociéndole el derecho a la percepción de todos los haberes devengados durante el tiempo en que estuvo separado del servicio y hasta el día de su reincorporación. 3º. Condenamos al Consejo General del Poder Judicial a que adopte cuantas actuaciones sean precisas para la plena efectividad de los derechos lesionados y el restablecimiento de la situación jurídica vulnerada. 4º. No hacemos expresa imposición de las costas causadas.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en el Boletín Oficial del Estado y se insertará en la Colección Legislativa, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Recurso contencioso- administrativo nº 100/86.

SECRETARIA DE GOBIERNO

que formula a la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 22 de enero de 1.987, dictada en el recurso nº 100/86 , el Magistrado de dicho Alto Tribunal, D. Francisco José Hernando Santiago y al que se adhieren los Excmos. Sres. D. Adolfo Carretero Pérez, D. Enrique Ruiz Vadillo, D. Juan Latour Brotons y D. Juan Antonio del Riego Fernández , Presidentes de Sala, y, D. Diego Rosas Hidalgo , D. César González Mallo, D. José Jiménez Villarejo , D. Julio Sánchez Morales de Castilla, D. Gumersindo Burgos Pérez de Andrade y D. Emilio Pujalte Clariana , Magistrados del mismo Tribunal.

Aceptando los antecedentes de hecho y los Fundamentos de Derecho Primero a Tercero en lo substancial, de la sentencia de la que disentimos y dejando a salvo el respeto que nos merece el criterio sustentado por la mayoría, razonamos nuestro disentimiento en base a los siguientes:

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- El recurrente, partiendo de la tesis, que la legislación aplicable es la derivada de la Ley Provisional de 1.870, entiende que se ha omitido el preceptivo informe de la Sala de Gobierno previsto en el art. 224 . de la misma. Mas consecuentemente con la tesis de que nos encontramos en un expediente de corrección disciplinaria -no de separación- que ha de ser enjuiciado, a la luz de los preceptos de la Ley Orgánica 6/1.985, de 1 de julio del Poder Judicial y tratándose en esta separadamente dos clases de expedientes o procedimientos que pueden conllevar a la situación de separación del servicio, preciso se hace distinguir si en uno y otro supuesto es exigido el preceptivo y previo informe de la Sala de Gobierno respectiva. El procedimiento disciplinario aparece regulado en la vigente Ley Orgánica 6/1.985, de 1 de julio, del Poder Judicial en el Libro IV, Título III, Capítulo III, artículos 414 a 427, ambos inclusives, en donde resulta reglado todo lo relativo, al procedimiento, competencia y tipificación estableciéndose de modo categórico y particular en el art. 415.1 que la responsabilidad disciplinaria "sólo podrá exigirse por la Autoridad competente mediante el procedimiento establecido en este Capítulo...", carácter de exclusividad que se reitera en el art. 422.2 cuando dispone que el procedimiento establecido en los art s. 423, 424 y 425, será el determinante para la imposición de sanciones, salvo la de advertencia que se impondrá sin mas trámite que el de audiencia del interesado, previa, de considerarse necesario, una sumaria información ( art. 422.1). En el procedimiento a que se remite, y que aparece regulado en los preceptos acabados de indicar, para nada se alude al previo informe de la Sala de Gobierno. Es un procedimiento muy similar y parejo al que se regula en la Ley de Procedimiento Administrativo , si bien con intervención del Ministerio Fiscal. No obstante lo que apuntamos, si parece oportuno entrar a enjuiciar la relación que puede existir entre el procedimiento disciplinario con la sanción de separación del servicio y la prescripción que al efecto establece el art. 388 de la Ley Orgánica del Poder Judicial cuando establece, según entiende el recurrente que toda separación del servicio debe de conllevar necesariamente informe previo de la Sala de Gobierno del Tribunal al que esté destinado, al señalarse por el citado art. 388 -el cual está incardinado no en el expediente disciplinario, sino en el Capítulo I del Título 11, del Libro IV y bajo la rública "De la inamovilidad de los Jueces y Magistrados"-, que "los procedimientos de separación, traslado, jubilación por incapacidad permanente y rehabilitación, se formarán con audiencia del interesado, e informe del Ministerio Fiscal y de la Sala de Gobierno respectiva, sin perjuicio de las demás justificaciones que procedan, y se resolverán por el Consejo General del Poder Judicial", lo que parece dar a entender que en cualquier caso de separación es preceptivo el previo informe de la Sala de Gobierno. Ha de recordarse que nos encontramos en presencia de un expediente disciplinario depurador de unas conductas determinadas y unos hechos concretos, cuestión esta que es pacífica entre las partes y está reconocida por la actora, y una lectura atenta del precepto y su sistemática dentro de la estructura de la Ley Orgánica debe de conducir a una respuesta, negando la necesidad de tal informe cuando de un expediente disciplinario se trate. Decíamos anteriormente que la Ley distingue, clara precisa y nítidamente, lo que son los expedientes disciplinarios, en los que ya hemos visto que en su específica tramitación no se exige, desde luego, el previo informe de la Sala de Gobierno, de otros expedientes que pueden dar lugar a la amovilidad del Juez o Magistrado, en los que sí es preceptivo el previo informe de la Sala de Gobierno, ya que según el art. 388, este expediente estará formado por la observancia de los tres trámites a que alude. Obsérvese que la Ley emplea la expresión "se formaran" lo que implica un concepto de composición cuantitativa y cualitativa de los expedientes, los que quedaran integrados y conformados materialmente, por las alegaciones del interesado respecto de la causa que motive su amovilidad y los informes de la Sala de Gobierno y Ministerio Fiscal. Pero estos expedientes y la exigencia del informe cuestionado, se están refiriendo a las causas de pérdida de la condición de Jueces y Magistrados a que se refieren las letras a ), b ), d ) y e) del art. 379.1 de la Ley, esto es, por renuncia; por pérdida de la nacionalidad española; por imposición de pena principal o accesoria de separación del cargo judicial; o inhabilitación absoluta o especial para cargo público, y especialmente, pensamos, que está indicado en las causas de incapacidad, y por supuesto en los expedientes de rehabilitación, cuando esta proceda. Mas de ahí a extrapolar la conclusión que todos los expedientes, sean o no disciplinarios han de llevar incorporados necesariamente el informe de la Sala de Gobierno, es introducir un elemento extraño en los expedientes disciplinarios, -como se alega por el Letrado del Estado-, de un trámite previsto con otra finalidad garantizadora y supuesto o hipótesis diferentes a la exigencia de responsabilidades disciplinarias.

En una interpretación sistemática de la Ley, si al tratar de los expedientes disciplinarios y regular su procedimiento hubiese querido el legislador el informe de la Sala de Gobierno, así lo hubiera indicado, cuando prolijamente especifica la tramitación del expediente. Sin embargo el silencio de la Ley y la incardinación del precepto imponiendo su exigencia, no sólo en diferente rúbrica sino en distintos Capítulos y Título, hacen pensar que el legislador reservó dicha exigencia para otros supuestos o hipótesis que no es el proceso disciplinario específico, regulado expresamente en la Ley con expresión explicitada del procedimiento que lo conforma, por lo que procede rechazar la causa de anulabilidad del acto recurrido en base de lo prevenido en el art. 48.2 de la Ley de Procedimiento Administrativo , máxime cuando este Tribunal en Pleno, actuando como Sala de Justicia en su Sentencia de 9 de febrero de 1.987, al enjuiciar recurso del Excmo. Sr. Desiderio ha afirmado que la omisión de trámite examinado no produjo indefensión ni colisionó el art. 24 de la Constitución y como tiene declarado este Tribunal no todos los defectos procesales tienen el mismo rango y producen los mismos efectos, por lo que en cada caso concreto lo procedente es examinar qué circunstancias concurren y la incidencia que una omisión de carácter formal hayo podido producir al interesado, sin que se atisbe, aun en la tesis contraria a la que sustentamos, que la ausencia de tal omisión incida de forma trascendental en la conformación de la voluntad del órgano colegiado en el que la Ley residencia la decisión final del expediente sancionador.

SEGUNDO.- Por lo que respecta a la sanción en sí de separación, los hechos objeto del expediente evidencian una conducta desplegada por el recurrente incardinable en el art. 417.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de le de julio de 1.985, en cuanto la conducta observada por el mismo supone la intromisión de órdenes o presiones de cualquier tipo en la aplicación o interpretación de la leyes que corresponda a cualquier otro órgano jurisdiccional. En primer lugar ha de destacarse el carácter de Órgano Jurisdiccional que el titular o suplente del Juzgado de Instrucción Penal nº 1 de la Audiencia Nacional tiene, pues sabido es que los órganos jurisdiccionales se dividen, a estos efectos, en unipersonales y plurales, correspondiendo la calificación, al Juzgado dicho, de órgano jurisdiccional de carácter unipersonal, por lo que no hay duda que el destinatario de la intromisión, mediante presión de cualquier tipo es un órgano jurisdiccional.

Respecto de si es posible la intromisión con carácter de sujeto pasivo, la respuesta que ha de darse es afirmativa. El mencionado precepto no sólo tipifica las conductas activas referentes a la emisión de órdenes a el ejercicio de presión de cualesquiera clase, sino también las pasivas. La nota básica que el citado precepto tiende a preservar es la independencia e imparcialidad de quienes tienen como cometido esencial la función de juzgar y no cabe duda que desde esta perspectiva, incurre en el tipo incardinable en el precepto antes apuntado tanto quien ejerce la intromisión como quien no despliega frente a ella una conducta obstructiva sino complaciente. Ello con independencia que conforme al art. 14 del Código Penal , aplicable en materia sancionadora administrativa por la analogía que ambas potestades sancionadoras tienen, -la penal y la administrativa- en su nº 3 estima que son autores los que cooperan con un acto sin el cual no se hubiere efectuado el hecho. En el presente caso acontece que concurren ambas causas de comisión: la ausencia de una actividad impeditiva de la intromisión del otro Magistrado expedientado y la secuela inherente a ésta, de cooperar en la ejecución directa. Y decimos esto porque el recurrente lejos de rechazar la intromisión que en este sentido realiza el Magistrado Sr. Desiderio , coopera con él, indicándole la forma y manera de poner en libertad al súbdito italiano Mario , mediante presentación de escrito y constitución de una fianza elevada, y examinando conjuntamente ambos Magistrados, los autos y decidiendo rápidamente contra lo usual en la práctica de sustitución de Juzgados, y modificando resoluciones motivadas que el titular del Juzgado había decretado, a 2 ó 3 días, tan solo, de su incorporación al mismo y cese de la sustitución, decisiones que adopta con previa consciencia y alcance de su trascendencia, pues fue advertido por el Auxiliar del Juzgado de la peligrosidad del sujeto cuya excarcelación se propiciaba, y pese a que días antes, concretamente el 26 de enero de 1.984, había resuelto denegar la libertad del lugarteniente de Mario , otro extradicto llamado Jesús Ángel reclamado en expediente de extradición 41/83, pese a que en este último supuesto la petición de libertad fue solicitada en forma por medio de su representación procesal, de todo lo cual le dio puntual y advertencia el Auxiliar Sr. Aquilino . El propio recurrente tiene reconocido que si puso en libertad a Mario sólo lo fue porque se había interesado por él el otro expedientado Sr. Desiderio ya que de oficio no hubiera examinado, -ni por consiguiente concedido-, la libertad del expresado, constituyendo todos estos hechos, evidentemente, la intromisión a que alude el art. 417.2 de la vigente Ley Orgánica del Poder Judicial , de cuya falte grave, es autor por cooperación con un medio necesario el expedientado, ya que como se indica, no sólo no desplegó una conducta impeditiva sino que colaboró activamente en la excarcelación del extradicto.

Igualmente sería subsumible la conducta desplegada por el Iltmo. Sr. Magistrado D. Carlos Alberto en el ilícito administrativo previsto en el art. 417.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , de 1.985, si se toma en consideración que la sustitución que efectuaba terminó el día 30 de enero de 1.984, al cumplirse el plazo para el que le fué prorrogada la jurisdicción, y aunque el titular del mismo no se incorporó tal día, por encontrarse ligeramente indispuesto, si advirtió que si había algo urgente y de puro trámite le sustituyese un compañero, de lo que se derivan dos consecuencias: a) que el día 30 y 31 de enero el actor no tenía jurisdicción por haber concluido su periodo de sustitución por licencia del titular y b) que aun suponiendo -en pura hipótesis dialéctica- que por no incorporarse el titular habría de entenderse prorrogada su jurisdicción, tácitamente, tal cometido como advirtió el titular lo era solo para las cosas de urgencia y trámite, y la puesta en libertad del peligroso extradicto ni era urgente ni la resolución adoptada era de trámite, por lo que al no tener jurisdicción, el realizar y disponer, como dispuso, la libertad de dicho extradicto, supone un acto de intromisión en el quehacer de órgano jurisdiccional distinto favoreciendo la presión que en tal sentido le dirigió el otro Magistrado sancionado, Sr. Desiderio , todo lo cual supone la conducta descrita en el art. 417.2 de la Ley Orgánica vigente.

Respecto de la proporcionalidad de la sanción hay que estimarla adecuada pues el hecho ha trascendido a los medios de comunicación social con grave detrimento para la imagen que de la Justicia, y de quienes la encarnan, ha de merecer los destinatarios de la misma, el justiciable y público en general, a la vez que se ha producido, también, con tal comportamiento, una grave falta de colaboración con las Autoridades judiciales de otros países, concretamente con las italianas, las cuales al igual que como las nuestras sucede, están padeciendo un acoso de la delincuencia terrorista e internacional, que traspasando las fronteras nacionales aconsejan la necesaria y eficaz colaboración y cooperación de todas las autoridades, -policiales, gubernativas y judiciales-, para tratar de erradicar la lacra social que cada día con mayor frecuencia e intensidad nos acosa, a cuya finalidad, exigible legal y moralmente, no ha cuadyuvado, antes al contrario ha perturbado muy gravemente la conducta desplegada por el enjuiciado, que por tales causas debe de merecer el máximo castigo que la ley prevee para las mismas, como se efectúa por las resoluciones recurridas, las que por tales causas se han de confirmar, con desestimación total del recurso contencioso-administrativo contra ellas deducido.

Con base en los Fundamentos de Derecho que preceden y los que han sido aceptados de la sentencia de la que discrepamos, dicha sentencia debió de contener el siguiente pronunciamiento:

FALLAMOS.- Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo deducido por el Procurador de los Tribunales D. José de Murga Rodríguez, actuando en nombre y representación del Ilmo. Sr. Magistrado, D. Carlos Alberto , contra Acuerdos del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de fecha 2 de julio de 1.986, desestimatorio del recurso de reposición formalizado contra el también Acuerdo del Pleno de dicho Consejo de fecha 13 de mayo de 1.986, que impusieron al recurrente la sanción disciplinaria de separación del servicio, como autor de la falta muy grave prevista en el art. 417.2 de la Ley 6/1.985 , de 1º de julio, del Poder Judicial, cuyos Acuerdos confirmamos en todas sus partes por su adecuación al ordenamiento jurídico, sin hacer expresa declaración respecto de las costas causadas en el presente proceso. Llévese testimonio de la presente resolución a la pieza separada de suspensión a los efectos legales oportunos.

Madrid, 22 de enero de 1.988.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. D. Jaime Barrio Iglesias estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Certifico.-