STS, 18 de Febrero de 2013

PRIMERO .- La sentencia impugnada desestimó el recurso contencioso-administrativo promovido por don Nicolas contra la resolución dictada por el Tribunal Económico-Administrativo Central el 16 de abril de 2008, que ratificó en alzada la aprobada el 31 de julio de 2006 por el Tribunal Regional de Canarias. Esta resolución administrativa de revisión había desestimado la reclamación NUM000 instada por el Sr. Nicolas frente al acuerdo de la Dependencia Regional de Recaudación de la Delegación Especial de Canarias de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, adoptado el 7 de septiembre de 2004, declarándole responsable solidario de las deudas tributarias pendientes de pago de «Tenerife Development Company, S.L.». correspondientes al impuesto sobre sociedades de los ejercicios 1995 a 1997, por un importe de 1.775.341,05 euros.

La sentencia impugnada describe el acto administrativo impugnado en el primer fundamento jurídico y en el segundo expone la posición de las partes en litigio, pasando en el tercero a centrar el objeto del debate, que giró en torno a la responsabilidad solidaria prevista en el artículo 38 de la Ley 230/1963, de 28 de diciembre, General Tributaria (BOE de 31 de diciembre), al tiempo que rechaza la indefensión que alegó el demandante por la circunstancia de haber sido declarado responsable solidario.

En el cuarto fundamento describe los siguientes hechos:

Consta en el expediente administrativo que en virtud de escritura pública de fecha 20 octubre 1994 se constituyó la sociedad Tenerife Development Company SL siendo sus promotores D. Pedro Francisco y D. Cayetano , de nacionalidad irlandesa, representado por D. Nicolas . La sociedad se constituyó con un capital social de 1 millón de pesetas dividido en 100 participaciones suscribiendo D. Cayetano el 99% y D. Pedro Francisco el 1%, siendo este último designado administrador societario.

El objeto social era la construcción, para su venta, de un complejo residencial denominado las Adelfas compuesto de 82 bungalows, 5 locales comerciales, y zona de aparcamiento. La citada sociedad a través del recurrente procedió a la venta de los inmuebles en 1995, 1996 y 1997 compareciendo el recurrente en las escrituras públicas como parte vendedora y en otras ocasiones en representación de la parte compradora. La entidad no presentó autoliquidaciones por el Impuesto de Sociedades en 1995, 1996 y 1997. El procedimiento de comprobación tributaria se inició el 15 febrero 1999 comprobándose que en esos tres periodos no se había procedido al pago del tributo en cuestión. Ante la posible existencia de delito fiscal se remitió el expediente al Ministerio Fiscal, iniciándose actuaciones penales contra el administrador de la entidad D. Pedro Francisco ante el Juzgado de Instrucción nº 2 de Santa Cruz de Tenerife, transformadas en juicio oral y dictándose sentencia absolutoria el 14 mayo 2003 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Santa Cruz de Tenerife (folios 139 y ss).

En la referida sentencia se reflejan como hechos probados:

"Probado: así se declara

Primero.- Que en virtud de escritura pública otorgada el 20 de octubre de 1994 ante el Notarío de S/C de Tenerife D. Lucas Raya Medina con nº de su protocolo 3390, se constituyó la sociedad "Tenerife Development Company S.L.", siendo sus promotores D. Cayetano , de nacionalidad irlandesa, quien actuó representado por el Abogado D. Nicolas , según poder otorgado por el mismo Notario el 15 de septiembre de 1994, y el acusado Pedro Francisco , mayor de edad y sin antecedentes penales, asesor fiscal, diplomado en empresariales, con domicilio profesional en la C/ Alcántara, nº 13-4º de esta capital, y a quien D. Nicolas había elegido a tal fin, con un capital social de un millón de pesetas, dividido en 100 participaciones, suscribiendo aquél el 99%, mientras que el acusado Pedro Francisco , el 1% restante, siendo designado, en dicha escritura de constitución, como administrador único y aceptando el cargo, el acusado, quedando inscrita la sociedad en el Registro Mercantil el 12 de diciembre de 1994 al Tomo 1145, Folio 211, Hoja TF 9623, fijando los Estatutos Sociales el domicilio social de la entidad en el despacho profesional del acusado, con amplio objeto social relacionado con el sector y actividad inmobiliaria según el art. 2º de los Estatutos Sociales.

Por escritura pública otorgada ante el mismo Notario el 17 de Enero de 1995, con nº de su protocolo 139, e inscrita en el Registro Mercantil el 7 de Febrero de 1995, el acusado, siguiendo instrucciones del propietario de la Sociedad, otorgó poder con amplias facultades de representación "de la Sociedad" a D. Nicolas , que coinciden con las propias del Administrador Único, a excepción de la ejecución de acuerdos de la Junta General y vigilancia de su cumplimiento, así como la determinación del empleo, colocación o intervención de los bienes de la sociedad y aprobación provisional de las Cuentas, convocatoria a Junta y reparto de beneficios. Así mismo, Dº Jose Miguel , por orden del verdadero propietario de la sociedad D. Cayetano , representó voluntariamente a la misma en varios actos de su giro o tráfico, teniendo poder de disposición de sus cuentas y controlando para aquél la marcha de la misma, ayudado de otras personas, que no se juzgan, quienes se encargaban de la contabilidad.

Segundo.- La citada sociedad, actualmente carente de patrimonio, en el desenvolvimiento de su objeto social, contruyó para su venta un complejo residencial denominado "Las Adelfas" compuesto por 82 bungalows, 5 locales comerciales y zona de aparcamiento, con un coste de 651.122.690.-pesetas (distribuido en 370.000.000.-pesetas que ascendió el coste del solar con parte de edificación, y coste de construcción del complejo que ascendería a 281.122.690 ptas), según cálculo estimado de la Inspección Tributaria basándose en los requerimientos de información a terceros que se han relacionado con la citada Sociedad. La citada sociedad, a tráves de Sr. Nicolas que la representaba, y que no ha sido acusado, y siguiendo instrucciones de D. Cayetano y D. Jose Miguel , tampoco acusados, procedió a la venta de dichos inmuebles en los ejercicios 1995, 1996 y 1997, compareciendo aquél a otorgar escritura pública de venta ante Notario y en virtud del citado poder en representación de la Sociedad, como parte vendedora, haciéndolo en ocasiones también en representación de la parte compradora, igualmente apoderado a tal efecto, si bien, y aunque en ocasiones lo hacía él mismo, en otras daba conocimiento de las ventas al acusado, quien se limitaba a efectuar el pago del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados y gastos, tanto notariales como registrales, desconociéndose quién recibía el precio de las ventas.

Tercero.- En concreto en el año 1995 el importe de las ventas ascendió a 108.268.426.-pesetas, los m2 vendidos fueron 679, siendo el coste de venta de 46.193.644.-ptas; en el año 1996, el importe de las ventas sería de 862.921.754.-ptas, 6.051 los m2 vendidos, mientras que el coste de ventas ascendería a 411.652.221.-ptas, y finalmente en el año 1997, el importe de las ventas sería de 292.033.187.-ptas, los m2 vendidos 2.841 y el coste de ventas de 193.276.825.-ptas.

Teniendo en cuenta los anteriores datos contables, los cuales no constan que fueron conocidos en su integridad por el acusado, el cual, si bien sí era sabedor, en su condición de asesor fiscal en ejercicio y diplomado en empresariales, de las obligaciones contraídas, y en especial del deber de tributación de la sociedad, de forma consciente y voluntaria no presentó en los ejercicios 1995, 1996 y 1997 declaración fiscal alguna, reconociéndolo en la primera comparecencia ante la Inspección Tributaria, no teniendo los fondos disponibles ni poder de control de la empresa, de la que se desentendió, no realizando actividad alguna por conseguirlos de las personas que sí tenían tales conocimientos, así como poder real de decisión y fondos para atenderlas, por lo que calculadas las bases imponibles en régimen de estimación directa al no presentar la documentación requerida a la Inspección Tributaria, se desprende que la Sociedad, actuando a través de su propietario, no imputado, y de sus colaboradores reales, tampoco acusados, eludió el pago de los tributos correspondientes al IMPUESTO SOBRE SOCIEDADES, durante los años 1.995, 1996 y 1997, por cuantía superior a 15.000.000 de Ptas. en cada uno de los tres periodos, debiendo haber ingresado la sociedad unas cuotas de cuantía 21.726.174.-ptas en el año 1995, de 157.944.337.-ptas en el año 1996 y de 34.564.727.-ptas en el año 1997."

En la misma se específica el papel del hoy recurrente en la sociedad Tenerife Development Company, quien eligió al acusado, posteriormente absuelto, para integrar la sociedad, y destacando su importante papel tanto en lo relativo a la designación del socio minoritario al ostentar poderes tan amplios como los que corresponden a un administrador, poderes otorgados por D. Cayetano .

Tras reproducir en parte la sentencia de esta Sala de 19 de abril de 2003 (casación 5327/88 , FJ 3º), los jueces de la instancia razonan en los siguientes términos en el quinto fundamento:

En el presente caso, la Dependencia de Recaudación declara al recurrente responsable solidario de las deudas tributarias de la sociedad TENERIFE DEVELOPMENT COMPANY SL razonando en el acuerdo de declaración de responsabilidad solidaria (folios 2 y ss del expediente), a cuya integridad nos remitimos, destacando ahora que del resultado de las numerosas actuaciones y diligencias practicadas e informaciones obtenidas e stamos ante un supuesto de imputación de la comisión de una infracción al responsable. A quien se le impone la carga de las obligaciones tributarias por la realización de una conducta causante de una infracción tributaria.

Los hechos sancionado e imputados por la Administración al deudor principal se integran en los artículos 77 y 79 a) LGT de 1963 con las modificaciones de la Ley 25/1995, según se recoge en los expedientes tramitados por infracciones tributarias graves obrantes a los folios 31 y ss. del expediente administrativo.

Para declararse esta responsabilidad solidaria del artículo 38 se exige una participación directa, un vínculo directo. Y existe esa especial relación, o directísima relación entre el hoy recurrente y la sociedad deudora principal. El actor sostiene que la única base con la que cuenta la Administración es la sentencia del Juzgado de lo Penal, pero no es así, la escritura pública de constitución de la entidad, las escrituras públicas existentes evidencian los amplios poderes que dentro del marco de la entidad ostentaba el recurrente, poderes que le sirvieron para designar administrador a D. Pedro Francisco . La sentencia penal es producto de unas investigaciones oficiales, de diligencias y pruebas judiciales y tienen carácter público. Las escrituras públicas ostentan el carácter de documento público, en ellas ha intervenido un notario con arreglo a derecho, como establece el art. 317 LECivil . No se ha solicitado por la parte una prueba expresa tendente no solo a demostrar su ausencia de cooperación o colaboración en las infracciones tributarias, sino que tampoco se ha pretendido la impugnación de esos documentos públicos que hacen prueba y a los que nos hemos referido.

Su especial relación con el auténtico propietario de la entidad le hacía conocer las especiales circunstancias de la entidad y que más tarde dieron lugar a la infracción tributaria, uno de los requisitos esenciales exigidos en la norma para que se produzca esta declaración de responsabilidad solidaria, de ahí que a la hora de declararse la responsabilidad asuma los derechos y obligaciones del sujeto pasivo.

La certeza de los hechos descritos, de los que se evidencia con claridad la participación de la actora, en los términos expuestos, no se ve enervada por las alegaciones exculpatorias de la parte recurrente ni por la prueba documental practicada.

El art. 38 LGT exige además de esa estrecha relación entre el propietario de la entidad deudora principal y el recurrente, una colaboración en la realización de la infracción tributaria, requisito cuya existencia niega la parte actora.

Es cierto que el recurrente no ostentaba la condición de socio de la entidad en el momento de cometerse las infracciones tributarias, pero si ostentaba la representación del socio de nacionalidad irlandesa y con domicilio fuera de España.

Lo señalado tiene una especial relevancia puesto que es lo que acredita la constante intervención del recurrente en aquellos actos que han contribuido a dejar de ingresar las deudas tributarias. El recurrente eligió a D. Pedro Francisco como administrador único de la sociedad y ello como consecuencia de los amplios poderes de representación que poseía. Y acto seguido D. Pedro Francisco otorga poderes con amplias facultades a D. Nicolas y así actúa en representación de la sociedad de manera constante en las escrituras de venta de los inmuebles construidos como representante de la parte vendedora, disponiendo de los fondos de la entidad por ello su actuación en la comisión de las infracciones tributarias era de cooperación necesaria. Su actuación, era necesaria en el sistema que se había organizado para la elusión de los tributos. Su intensa participación en la actividad mercantil de la sociedad, su intervención como representante del vendedor, evidencia que el recurrente era conocedor de que se estaban cometiendo infracciones tributarias y de que estaba colaborando de una manera acertada y activa en la comisión de las mismas.

En definitiva, las pruebas reseñadas y que obedecen a una consolidada jurisprudencia para determinar esa vinculación son suficientes para establecer la responsabilidad de la parte recurrente : En consecuencia con lo expuesto, procede la desestimación del presente recurso contencioso-administrativo. Sin que la Sala, en atención a lo dispuesto en el artículo 139. 1 LJCA , aprecie la concurrencia de méritos que justifiquen la condena en costas.

SEGUNDO .- Don Nicolas preparó el presente recurso y, previo emplazamiento ante esta Sala, efectivamente lo interpuso mediante escrito presentado el 20 de julio de 2010, en el que invocó cuatro motivos de casación, los tres primeros al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de esta jurisdicción (BOE de 14 de julio), y el último con arreglo a la letra c) del mismo precepto.

1. ) En el primero denuncia la infracción del artículo 38 de la Ley General Tributaria de 1963 , solicitando, en virtud del artículo 88.3 de la Ley 29/1998 , la integración en los hechos admitidos como probados.

   No discute los criterios sentados en la propia sentencia impugnada para la declaración de responsabilidad solidaria en la disciplina del mencionado precepto legal. No obstante, echa de menos un análisis riguroso de lo que debe entenderse por participación o cooperación necesaria, limitándose a señalar que se ha producido, pero sin analizar o exponer cuál sea el grado de participación suficiente para que haya lugar a una derivación de responsabilidad. Sostiene, interpretando el mencionado artículo y el 40 de la misma Ley, que si un administrador incumple sus obligaciones como tal y no presenta las autoliquidaciones correspondientes responderá subsidiariamente de la infracción cometida por la sociedad, ni siquiera si tal administrador adoptase un acuerdo que hiciera posible la comisión de la infracción sería declarado responsable solidario, sino subsidiario; en definitiva, si su conducta es omisiva o de participación indirecta será responsable subsidiario y sólo cuando sea activa y directa podrá declarársele responsable solidario. Entiende que esta distinción ha sido clarificada y reforzada por la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (BOE de 18 de diciembre), en sus artículo 42.1.a ) y 43.1 .

   Pues bien, considera que en su caso no se ha probado una participación dolosa o culpable que pueda calificarse de activa y directa. Sostiene que en ningún caso puede considerarse responsable solidario del impago del impuesto a quien interviene en determinadas actividades de la empresa, generadoras del hecho imponible, pero que, sin embargo, carece de responsabilidad y de facultad de decisión sobre el cumplimiento de la obligación cuya vulneración determina la correspondiente infracción. En otras palabras, no puede ser responsable solidario de la deuda tributaria un simple apoderado para realizar compras y ventas, por más que su poder revista amplias facultades si no fueron nunca usadas, tampoco puede alcanzar esa responsabilidad quien no sólo no participó en su comisión sino que ni siquiera podía haber evitado que se cometiera.

   Por ello, el Sr. Nicolas pretende que esta Sala integre los hechos probados con los siguientes: (i) el desconocimiento por su parte de la contabilidad de la sociedad deudora; (ii) inexistencia de formulación y consiguiente aprobación de cuentas anuales de la deudora principal; (iii) su falta de responsabilidad y de decisión en el seno de la empresa en cuanto a la presentación de autoliquidaciones, funciones que estaban encomendadas la administrador únicos don Pedro Francisco ; (iv) el sobreseimiento de la causa penal iniciada contra él y su falta de participación en el juicio oral seguido contra el administrador de la compañía, absuelto en sentencia firme; (v) el ejercicio de las facultades de administrador único por el Sr. Pedro Francisco , incluso en la actualidad; y (vi) su intervención, la del propio Sr. Nicolas , en muchos negocios jurídicos, tanto en nombre de «Tenerife Develommet Company, S.L.», como en el del comprador.

   Tras analizar detenidamente cada uno de los anteriores hechos, concluye que su labor consistía en la representación y asesoramiento legal del comprador, actuando como simple apoderado para vender y comprar propiedades.

   De todo lo anterior obtiene que se ha infringido el artículo 38 de la Ley General Tributaria de 1963 , pues su aplicación requiere la acreditación de la participación directa y activa del responsable solidario en la comisión de la infracción tributaria, y en el caso enjuiciado no sólo no se ha acreditado así, sino que existen pruebas muy fundadas de que ni siquiera podía evitar la comisión de la infracción, pues nunca tuvo a su disposición los fondos de la compañía, requisito indispensable para decidir no pagar unos tributos que deberían haberlo sido.

2. ) Invocando el artículo 24.1 de la Constitución Española , denuncia la valoración arbitraria e irracional que realiza la sentencia de instancia en su apreciación de la prueba.

   1. Expone que la sentencia absolutoria del Juzgado de lo Penal nº 2 de Santa Cruz de Tenerife, dictada el 14 de mayo de 2003 , no puede ser el sustrato único en el que la Administración se base para declararle responsable solidario, máxime si se tiene en cuenta que no participó en el proceso en el que se dictó la misma. En otras palabras, la imputación de una responsabilidad de tanto calado como la que se dilucida en este caso no puede hacerse con un único fundamento probatorio (una sentencia dictada por un orden jurisdiccional diferente en un proceso penal en el que no fue parte, precisamente por haberse sobreseído las diligencias seguidas contra él y que es fruto de un material probatorio diferente e inferior al que consta en el expediente administrativo).

      Subraya que si bien la sentencia impugnada señala no ser cierto que el único soporte probatorio empleado sea la sentencia de lo penal, la verdad es que, si se atiende a su contenido, se obtiene que sí lo es. Por ello, afirma que los jueces a quo han incurrido en una valoración probatoria que infringe las normas y la jurisprudencia dictada en torno a la toma en consideración en un procedimiento de las sentencias dictadas en un orden jurisdiccional diferente y en un procedimiento en el que no intervinieron las mismas partes.

   2. También considera irracional la conclusión probatoria realizada por la sentencia de instancia cuando afirma que era un "cooperador necesario" y que disponía de los fondos de «Tenerife Developmet Company, S.L.»

      Argumenta que la sentencia del Juzgado de lo Penal considera no acreditado quién percibía el dinero de las ventas y, sin embargo, la aquí impugnada de la Audiencia Nacional afirma que disponía de los fondos de la sociedad, frente a las abrumadoras pruebas aportadas a lo largo del procedimiento que acreditan lo contrario y que no sólo no tenía a su disposición los fondos de la compañía sino también que la cuenta bancaria del inversor irlandés tampoco estaba a su disposición, sino del propio inversor irlandés.

      Insiste en que multitud de pruebas desdicen la afirmación de que actuaba como administrador de dicho socio, como una especie de representante universal de sus intereses en España. Es más, ninguna prueba o documento acredita que fuera así. Concluye que nunca fue ni actuó como administrador de hecho de «Tenerife Develommet Company, S.L.», ni de su socio mayoritario, era un simple apoderado para vender propiedades inmobiliarias y por tanto no participó ni activa ni directamente en la comisión de las infracciones por parte de dicha compañía.

3. ) En el tercer motivo se lamenta de la infracción del artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento civil (BOE de 8 de enero), en combinación con el artículo 24 de la Constitución , por infracción de las reglas que rigen el reparto de la carga de la prueba.

   Afirma que la prueba sobre la participación culpable del responsable solidario recae sobre la Administración, sin que pueda exigirse al afectado que acredite hechos negativos, como su no participación en la comisión de la infracción. En este sentido, considera contrarias a las normas que rigen la carga de la prueba las afirmaciones realizadas por la sentencia recurrida en las que se denota que la Sala de instancia se ha limitado a fundamentar la corrección jurídica de la declaración de responsabilidad solidaria mediante la remisión a los hechos probados contenidos en una sentencia de la jurisdicción penal.

   Igual inversión de la carga de la prueba se habría producido, según dice, en el auto dictado el 26 de marzo de 2009 inadmitiendo la prueba testifical que propuso, con fundamento en el artículo 114 de la Ley General Tributaria de 1963 , norma que no resulta de aplicación al caso que nos ocupa, pues se trata de un precepto incardinado en la actuación de inspección y liquidación de los tributos, siendo unánime la jurisprudencia del Tribunal Constitucional que declara aplicable el principio de presunción de inocencia al procedimiento sancionador en materia tributaria.

   En resumen, para el Sr. Nicolas tanto la Administración como la Sala de instancia deberían haber obviado por completo la sentencia penal, examinando las pruebas obrantes en autos sin caer en la fácil remisión al apartado de "hechos probados" de esa resolución jurisdiccional y en la denegación o falta de práctica de las pruebas propuestas.

4. ) En el último motivo, aducido con arreglo al artículo 88.1.c) de la Ley de esta jurisdicción , invoca el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio determinante de indefensión, denunciando la infracción del artículo 24 de la Constitución .

   Se queja en este motivo de la inadmisión de la prueba testifical que propuso, cuyo objeto era acreditar su intervención real en la generación del hecho imponible, su capacidad de decisión en cuanto a los asuntos concernientes al sujeto pasivo, la persona que disponía de los fondos de la compañía y, fundamentalmente, el destino y origen de las sumas de dinero correspondientes a las compraventas.

   También se duele de que no haya sido practicada una prueba oportunamente admitida; se refiere a la remisión de oficio a la Administración tributaria para que enviase copias de los modelos del impuesto general indirecto canario, presentados por «Tenerife Develommet Company, S.L.», durante los ejercicio 1995, 1996 y 1997, a fin de acreditar que la persona encargada de la presentación de dichos modelos nunca fue él mismo y desdecir la afirmación que después recoge la sentencia de que «no se ha solicitado por la parte una prueba expresa tendente no sólo a demostrar su ausencia de cooperación o colaboración en las infracciones tributarias». Esto es, mediante la prueba que no se llegó a practicar pretendía acreditar un hecho que la Sala de instancia considera no probado: la responsabilidad del administrador único de la compañía en la presentación de impuestos. Todos y cada uno de los modelos de autoliquidación por el mencionado tributo insular fueron presentados por el Sr. Pedro Francisco . En suma, quedó probado que la persona que se encargaba de la llevanza y control de la contabilidad era el administrador único, que disponía de los medios y fondos necesarios para proceder al pago de tales tributos.

   Termina solicitando el dictado de sentencia que estimando el cuarto motivo, sin examen de los otros tres, case la recurrida, ordenando retrotraer las actuaciones al momento en que debieron practicarse las pruebas oportunamente `propuestas y admitidas. Subsidiariamente, pide que se case la sentencia y se dicte otra nueva que anule los actos administrativos discutidos, declarando que resulta improcedente tenerle por responsable solidario en el pago de las deudas tributarias de «Tenerife Develommet Company, S.L.»

   TERCERO .- La Administración General del Estado se opuso al recurso en escrito registrado el 11 de octubre de 2011, en el que interesó su desestimación.

   Frente al primer motivo afirma que la Sala de instancia ha aplicado correctamente la doctrina interpretativa del artículo 38 de la Ley General Tributaria de 1963 , a cuyo efecto reproduce su escrito de contestación a la demanda.

   Frente a las demás quejas del recurso sostiene que no es verdad que la Sala de instancia se apoye exclusivamente en la sentencia penal, pues son numerosas las pruebas acreditativas de que el Sr. Nicolas era el administrador efectivo de la sociedad y que el Sr. Pedro Francisco era una especie de testaferro sin poderes efectivos. Concluye que es la valoración conjunta de las pruebas la que aconseja la íntegra desestimación del recurso de casación.

   CUARTO . - Las actuaciones quedaron pendientes de señalamiento para votación y fallo, circunstancia que se hizo constar en diligencia de ordenación de 27 de octubre de 2011, fijándose al efecto el día 13 de febrero de 2013, en el que, previa deliberación, se aprobó la presente sentencia.

   Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Joaquin Huelin Martinez de Velasco, Magistrado de la Sala

PRIMERO .- Don Nicolas combate la sentencia dictada el 10 de mayo de 2010 por la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, desestimatoria del recurso 349/08 , instado frente a la resolución aprobada el 16 de abril de 2008 por el Tribunal Económico-Administrativo Central. Esta resolución ratificó en alzada la pronunciada por el Tribunal Regional de Canarias el 31 de julio de 2006, que declaró no haber lugar a la reclamación NUM000 , interpuesta frente al acuerdo de la Dependencia Regional de Recaudación de la Delegación Especial de Canarias de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, adoptado el 7 de septiembre de 2004, por el que se declaró al Sr. Nicolas responsable solidario de las deudas tributarias pendientes de pago de «Tenerife Development Company, S.L.», correspondientes al impuesto sobre sociedades de los ejercicios 1995 a 1997, por un importe de 1.775.341,05 euros.

La Sala de instancia constata (FJ 4º) que la mencionada compañía, constituida mediante escritura pública fechada el 20 de octubre de 1994, se integraba por dos socios: don Pedro Francisco , que suscribió el 1 por 100 del capital social, y el ciudadano irlandés don Cayetano , que, representado por don Nicolas , se hizo con el restante 99 por 100. Su objeto social fue la construcción de un complejo residencial, cuyos elementos (bungalows y locales comerciales) fueron vendidos a lo largo de los años 1995, 1996 y 1997, compareciendo el Sr. Nicolas como parte vendedora, aun cuando en ocasiones lo hacía en representación de la compradora. Deja constancia también de que la sociedad no presentó declaraciones por el impuesto sobre sociedades durante dichos tres ejercicios, lo que dio lugar a que se iniciara una causa penal contra el administrador social, don Pedro Francisco , que terminó por sentencia absolutoria, cuyos hechos probados reproduce la sentencia objeto de este recurso de casación.

En ese relato de hechos probados se dice que el administrador social, el Sr. Pedro Francisco , siguiendo instrucciones del socio mayoritario, otorgó en 1995 poder con amplias facultades de representación al aquí recurrente, Sr. Nicolas , propias del administrador único, con excepción de la atinente a la ejecución de los acuerdos de la junta general y la vigilancia de su cumplimiento, así como la que se refiere a la determinación del empleo, colocación o intervención de los bienes de la sociedad y la aprobación de las cuentas, la convocatoria de la junta y el reparto de beneficio.

A la vista de estos datos y partiendo de que la responsabilidad solidaria del artículo 38 de la Ley General Tributaria de 1963 exige «una participación directa, un vínculo directo» del declarado responsable, concluye la sentencia aquí discutida (FJ 5º) que esa estrecha relación se refleja en los hechos considerados por la Administración, obtenidos no sólo del pronunciamiento penal absolutorio del Sr. Pedro Francisco , sino también de la escritura de constitución de la sociedad y de los otros instrumentos públicos, de los que emanaban los amplios poderes del Sr. Nicolas en la sociedad, que le sirvieron para designar administrador al citado Sr. Pedro Francisco . Añade que su estrecha relación con el auténtico propietario de la empresa, el socio irlandés, le hacía conocer las especiales circunstancias de la entidad, que más tarde dieron lugar a la infracción tributaria. Precisa que no propuso una prueba expresa tendente no sólo a demostrar su ausencia de cooperación o colaboración en las infracciones tributarias, sino que tampoco ha pretendido la impugnación de los documentos públicos (sentencia penal, escrituras públicas) que acreditan lo contrario, sin que sus alegaciones exculpatorias ni la prueba documental practicada enerven la certeza de los hechos. Argumenta que, aun cuando no era socio de la compañía, tenía la representación del propietario irlandés, dato de especial relevancia, pues muestra su constante intervención en los actos que contribuyeron a dejar de ingresar las deudas tributarias, eligiendo al Sr. Pedro Francisco como administrador único, quien a su vez le otorgó poderes con amplias facultades, para actuar en representación de la sociedad de manera constante en las escrituras de ventas de los inmuebles construidos, disponiendo de los fondos de la entidad. Concluye que su actuación era necesaria en el sistema que se había organizado para la elusión de los tributos, colaborando de manera «acertada y activa» en la comisión de las infracciones tributarias.

El Sr. Nicolas se alza contra el anterior pronunciamiento, esgrimiendo cuatro motivos de casación. Los tres primeros al abrigo del artículo 88.1.d) de la Ley reguladora de esta jurisdicción y el último con arreglo a la letra c) del mismo precepto legal.

(1) En la queja inicial denuncia la infracción del artículo 38 de la Ley General Tributaria de 1963 al tiempo que pide la integración de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia, al amparo del artículo 88.3 de la mencionada Ley procesal , para dejar constancia de su desconocimiento de la contabilidad de la sociedad y de la inexistencia de formulación y consiguiente aprobación de las cuentas anuales de la compañía, de su falta de responsabilidad y de decisión en la presentación de autoliquidaciones por el impuesto sobre sociedades. Quiere también que se deje constancia de que el administrador único sigue siendo en la actualidad el Sr. Pedro Francisco y de que él intervenía en los negocios jurídicos tanto en nombre de la compañía como de los compradores. Echa de menos que no aparezca en la sentencia el sobreseimiento de la causa penal a la que fue sometido y su ausencia de participación en el juicio oral en el que resultó absuelto el Sr. Pedro Francisco .

(2) En el segundo motivo denuncia la infracción del artículo 24.1 de la Constitución Española , por la valoración arbitraria e irracional que la Sala de instancia hace de la prueba practicada, porque la sentencia penal absolutoria del Sr. Pedro Francisco no puede ser el único sustento probatorio, resultando irracional la conclusión de que era un "cooperador necesario" y de que disponía de los fondos de la sociedad.

(3) El tercer motivo denuncia la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento civil , en relación con el ya mencionado precepto constitucional, por desconocer la Sala de instancia las reglas que presiden el reparto de la carga de la prueba al limitarse a fundamentar la corrección jurídica de la declaración de responsabilidad mediante la remisión a los hechos probados de la sentencia penal absolutoria del Sr. Pedro Francisco y al inadmitir la prueba testifical que propuso.

(4) Esta inadmisión de prueba, así como la falta de práctica de una prueba documental admitida, tendente a acreditar que él no era la persona que se encargaba de presentar los modelos del impuesto general indirecto canario, constituye el guión del último motivo de casación.

SEGUNDO .- El relato de que acabamos de dejar constancia en el anterior fundamento evidencia que, pese a los esfuerzos desplegados por el Sr. Nicolas en el escrito de formalización del recurso de casación, su pretensión no puede prosperar. Para suministrarle la motivación de esta decisión desestimatoria, que ya anunciamos, seguiremos el guión que propone en dicho escrito, sin alterar el orden de los motivos, aunque razones sistemáticas así lo aconsejaran, pues, como él mismo reconoce, el último, en el que se denuncia una infracción formal en el procedimiento de instancia, tal vez debiera haber sido colocado al inicio, y el primero de ellos, en el que se hace valer el precepto sustantivo regulador de la responsabilidad solidaria en el cumplimiento de las obligaciones tributarias, pudiera haber ocupado el lugar postrero.

(1) Vaya por delante que, como el propio Sr. Nicolas , reconoce, nada hay que oponer a la interpretación que los jueces a quo realizan del artículo 38.1 de la Ley General Tributaria de 1963 . En realidad, considera infringido dicho precepto legal a la luz de unos hechos probados que no son los que se obtienen de la sentencia impugnada, razón por la que pide su integración. Y aquí es donde su queja se revela improcedente.

Alguno de los hechos que pretende incorporar al relato sencillamente no son ciertos, como su no participación en el juicio oral seguido contra el administrador de la compañía, Sr. Pedro Francisco ; basta leer el acta correspondiente (folio 127, 130 o 982, según las tres numeraciones que aparecen en el expediente administrativo) para comprobar que declaró en dicho acto como testigo, sin perjuicio de haber declarado a lo largo de la instrucción de la causa. Otros ya están en la sentencia, como la condición de administrador único del Sr. Pedro Francisco o la intervención del propio Sr. Nicolas en muchos negocios jurídicos en nombre de «Tenerife Development Company, S.L.», y en ocasiones de quienes adquirían los inmuebles vendidos por la compañía. Algunos resultan irrelevantes, porque el desconocimiento por su parte de la contabilidad de la empresa, la inexistencia de cuentas anuales de la compañía o su falta de responsabilidad en la presentación de autoliquidaciones tributarias no desdice la premisa de la que parte la Sala de instancia: el Sr. Nicolas , pese a no ser socio ni ostentar la condición de administrador único de la sociedad, la dirigía de facto en su condición de hombre de confianza del socio mayoritario, ciudadano irlandés que disponía del 99 por 100 del capital social; por ello eligió al Sr. Pedro Francisco como administrador quien, a su vez, en tal condición le otorgó amplios poderes, evidenciados en su intervención personal en las compraventas a terceros de los inmuebles cuya ejecución y transmisión era el objeto social de la compañía. En esta tesitura, poco importa para concluir en su participación directa en los hechos que dieron lugar a las infracciones tributarias por cuyas obligaciones ahora responde solidariamente que no llevara la contabilidad de la empresa, que ésta no aprobara las cuentas anuales o que no estuviera entre sus cometidos los de personarse en las dependencias tributarias para presentar las correspondientes autoliquidaciones.

Se ha de recordar que el artículo 88.3 de la Ley 29/1998 permite al Tribunal de casación completar los hechos admitidos como probados en la sentencia con otros que se deriven del expediente administrativo o de los autos de la instancia y que, silenciados en el pronunciamiento revisado, resulten pertinentes para dar respuesta a un motivo esgrimido al amparo del apartado 1, letra d), del mencionado precepto, esto es, a fin de apreciar la infracción de las normas o de la jurisprudencia aplicables para resolver la contienda. Así pues, el precepto nos autoriza, cuando se den tales presupuestos, a completar el relato fáctico; nada más. Desde luego aquel apartado 3 no es la herramienta adecuada para sustituir, modificar o alterar la realidad fijada por la Sala de instancia al tiempo de valorar el material probatorio que tuvo a su disposición [véanse en este sentido las sentencias de 9 de febrero de 2004 (casación 6351/00 , FJ 4º); 26 de enero de 2005 (casación 2590/00 , FJ 4º); 25 de junio de 2008 (casación 4590/04 , FJ 4º); 1 de junio de 2009 (casación 9765/04, FJ 1 º); y 29 de marzo de 2010 (casación 11318/04 , FJ 21º)], que es el designio que, en realidad, persigue el recurrente en casación, dejando entrever un escenario que poco o nada tiene que ver con el expuesto en la sentencia impugnada. En efecto, esos nuevos hechos no desdecirían las claves de la decisión de instancia: su «especial relación con el auténtico propietario de la entidad», investido de amplios poderes, hasta el punto de que "eligió" al administrador, «su intensa participación en la actividad mercantil de la sociedad» y «su intervención como representante del vendedor», permitiendo concluir a los jueces de la instancia que «su participación era necesaria en el sistema que se había organizado para la elusión de los tributos», siendo «conocedor de que se estaban cometiendo infracciones tributarias y de que estaba colaborando de una manera acertada y activa en la comisión de las mismas».

(2) Estas conclusiones nos introducen en el segundo motivo de casación, en el que se denuncia una valoración arbitraria e irracional de las pruebas practicadas en la instancia, en particular porque la resolución impugnada utiliza como único soporte probatorio la sentencia penal absolutoria del Sr. Pedro Francisco .

Esta afirmación tampoco responde a la realidad, no ya porque así lo niegue la propia sentencia al afirmar que la Administración tuvo en cuenta otros elementos probatorios, sino porque de su contenido, en franca correspondencia con el del expediente administrativo, se obtiene que tanto la Administración como la Audiencia Nacional utilizaron la escritura de constitución de la sociedad, aquella por la que el administrador único otorga amplios poderes al Sr. Nicolas , todas las que documentan su intervención en las distintas compraventas, los modelos 600 de declaración del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados y, en fin, el material que, en uso de su exclusiva potestad para decantar los hechos del litigio, han valorado en su conjunto. La sentencia penal fue solo una más de las pruebas empleadas.

Y, siendo así, difícilmente puede calificarse de irracional la conclusión de que fue "cooperador necesario" y que disponía de los fondos de la empresa, ni en fin, de que representara lo intereses del Sr. Cayetano , socio dominante en la sociedad. Es verdad que, analizados uno a uno, y por separado, los documentos que relaciona el recurrente en el segundo motivo de casación, nada dicen sobre la posición del Sr. Nicolas en la compañía, pero la contemplación conjunta de todos esos documentos, en relación con las escrituras a las que hemos hecho referencia, y, por supuesto, la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 2 de Santa Cruz de Tenerife, que no puede obviarse, autoriza unas inferencias probatorias como las obtenidas por la sentencia de instancia. Lo irracional carece de razón y la condición de ilógica conviene a la conclusión que es extraña a las reglas que presiden el raciocinio humano, incurriendo así en una arbitrariedad proscrita por el artículo 9.3 de la Constitución Española ; pues bien, a la vista del contenido del expediente administrativo, del proceso de la instancia y de la sentencia pronunciada por la Audiencia Nacional difícilmente puede sostenerse que los jueces a quo hayan incurrido en tales disfunciones, justificando una intervención de este Tribunal de casación en la fijación de los hechos del litigio.

La discrepancia que se muestra a través del segundo motivo de casación es comprensible, incluso legítima, pero no permite que el Tribunal Supremo se introduzca en un campo que le está vedado, por la sencilla razón de que quien ha de valorar las pruebas del litigio es el juez que, con inmediación, las ha practicado y está en mejor disposición de apreciarlas para fijar los hechos que se encuentran en la base de la decisión administrativa. Sólo si, como no ha sido el caso, en esa tarea se infringe algún precepto legal que disciplina reglas para la valoración de pruebas tasadas o se desconoce, por mediar aquella arbitrariedad, el mandato del artículo 9.3 de la Constitución , podría este Tribunal asumir la labor de corregir los hechos fijados en la sentencia impugnada.

(3) Llegados a este punto, no cabe apreciar la inversión de las reglas que distribuyen la carga de la prueba entre los contendientes. La Administración, tal y como le incumbía, ha probado, según han declarado los jueces a quo , que el Sr. Nicolas tuvo una intervención directa y necesaria para la comisión de las infracciones tributarias por la sociedad, intervención que, con arreglo al artículo 38.1 de la Ley General Tributaria de 1963 , permite exigirle, como responsable solidario, el cumplimiento de las obligaciones tributarias cuya desatención es determinante de aquellas infracciones, cumpliendo así con la carga ex artículo 114 de la misma Ley , que es el precepto que opera en este caso, pues revisamos una decisión adoptada en el seno de un procedimiento tributario. Por lo demás, no se le exige la prueba de un hecho negativo (su no participación en la comisión de las infracciones), sino que, pese a los datos que se obtienen de las pruebas practicadas por la Administración en el expediente administrativo, era ajeno a la operativa de la sociedad y, por ello, extraño a esas infracciones. No otro desenlace se obtiene del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento civil que invoca en este motivo, conforme al que corresponde al demandado la carga de probar los hechos que impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos acreditados por el actor.

Con esta perspectiva han de ser examinadas las razones de que la Audiencia Nacional, en el auto de 26 de marzo de 2009 , dejó constancia para no admitir a trámite la prueba testifical propuesta en la instancia.

(4) Nos introducimos así en el cuarto y último motivo de casación, en el que el recurrente se lamenta de indefensión por haber sido denegada esa prueba testifical y por no practicarse, por causas no imputables a él, otra de documentos que fue admitida a trámite.

La prueba testifical tenía por objeto acreditar su real intervención en la generación del hecho imponible, su capacidad de decisión en cuanto a los asuntos concernientes al sujeto pasivo, la persona que disponía de los fondos de la compañía y, fundamentalmente, el destino y el origen de las sumas correspondientes a las compraventas. A tal fin pretendía que fueran interrogados don Horacio y doña Milagrosa , respectivamente administrador único y apoderada de «Tenerife Property Shop, S.L.», que, dedicándose a la promoción y consecución de negocios inmobiliarios, gestionó la venta en exclusiva de los apartamentos que formaban el complejo construido por «Tenerife Development Company, S.L.» La prueba documental consistía en la remisión de oficio a la Administración tributaria para que remitiese copias de los modelos del impuesto general indirecto canario, presentados por esta última sociedad, durante los ejercicios 1995 a 1997, a fin de acreditar que la persona encargada de tal menester no era él.

Pues bien, según hemos recordado, entre otras muchas, en las sentencias de 17 de junio de 2008 (casación 1729/04, FJ 4 º) y 27 de junio de 2008 (casación 782/05 , FJ 3º), el derecho a utilizar los medios de prueba para la defensa, garantizado en el artículo 24, apartado 2, de la Constitución y que constituye una herramienta al servicio de la efectiva prestación de la tutela judicial que proclama el apartado 1 del mismo precepto, se enmarca dentro de la legalidad y de las facultades del juez para estimar su pertinencia, es decir, para apreciar su relación efectiva con el verdadero tema que se discute en el pleito, sin que, por tanto, se encuentre sometido al mecanismo ciego de su aceptación.

Por ello, para estimar vulnerado este derecho, el juez debe haber causado indefensión, bien porque, sin justificación, rechace una prueba de interés relevante para la decisión, bien porque, pese a admitirla, no se practique por actos que le fueren directamente imputables, pudiendo haber conducido a solución distinta ( sentencia del Tribunal Constitucional 167/1988 , FJ 2º). Es decir, esta garantía constitucional no configura un derecho absoluto e incondicionado a que se practiquen todas las pruebas propuestas ni desapodera al órgano judicial de la facultad de enjuiciar su oportunidad para la solución del asunto ( sentencias del Tribunal Constitucional 22/1990 , FJ 5º, 236/1999, FJ 5 º, y 94/2007 , FJ 3º); tampoco protege frente a toda posible irregularidad u omisión procesal en materia de prueba, sino tan sólo frente a las que causen efectiva y real indefensión ( sentencias del Tribunal Constitucional 101/1999, FJ 5 º, y 35/2001 , FJ 5º).

En suma, para que este derecho fundamental pueda estimarse vulnerado es menester que (a) la actividad probatoria se solicite en forma y en el momento legalmente establecidos, así como que (b) resulte pertinente y (c) sea relevante para la resolución del litigio, esto es, decisiva en términos de defensa ( sentencia del Tribunal Constitucional 218/1997 , FJ 3º).

Pues bien, a juicio de esta Sala, las dos pruebas de cuya falta se lamenta el Sr. Nicolas carecían de esta última condición, la de relevantes. La declaración de los dirigentes de la sociedad que colaboraba con «Tenerife Development Company, S.L.», podía, sí, suministrar información sobre la forma de actuar en la preparación y conclusión de los contratos de compraventa, pero no eran susceptibles de negar la realidad del contrato de constitución de la sociedad, de la elección de su administrador, del amplio apoderamiento por éste al Sr. Nicolas y de la concurrencia del mismo a la mayoría de las ventas, en representación de la empresa vendedora y, en ocasiones, del comprador; tampoco podría desdecir el papel relevante que se le atribuye en el pronunciamiento del Juzgado de lo Penal. Esta Sala comprende que el aquí recurrente discrepe de las conclusiones de la sentencia que absolvió al Sr. Pedro Francisco y de las afirmaciones que se hacen sobre su persona, así como que intente aminorar su relevancia, pero desde luego no cabe negar toda fuerza a los hechos probados fijados objetivamente en una sentencia firme después de un procedimiento seguido con todas las garantías, en el que tuvo intervención el propio Sr. Nicolas ; parece difícil atribuirle menos valor que a una prueba testifical, máxime si las conclusiones que contiene coinciden con lo datos que facilitan otras pruebas documentales. El recurrente, en fin, no ha razonado suficientemente, tanto en la instancia, al impugnar la providencia que inadmitió la prueba, como ahora en casación, la relevancia para el desenlace de su pretensión del interrogatorio que pretendía.

En cuanto a la prueba documental sobre quién presentaba las liquidaciones del impuesto general indirecto canario ocurre otro tanto de lo mismo. Pues del hecho de que no fuera él la persona encargada de tal menester no se obtiene que careciera en la compañía del papel relevante que le atribuye la Administración según un relato que la Sala de instancia ha asumido después de valorar el acervo probatorio del que disponía sin incurrir en ninguna de las tachas que se le imputan en este recurso de casación, que, en atención a lo razonado, debe ser desestimado en su integridad.

TERCERO .- En aplicación del apartado 2 del artículo 139 de la Ley reguladora de esta jurisdicción , procede imponer las costas a la compañía recurrente, si bien, haciendo uso de la facultad prevista en el apartado 3 del mismo precepto, con el límite de seis mil euros.

No ha lugar al recurso de casación 4613/10, interpuesto por DON Nicolas contra la sentencia dictada el 10 de mayo de 2010 por la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso 349/08 , pronunciamiento jurisdiccional que confirmamos, imponiendo las costas de este recurso al mencionado recurrente, con el límite señalado en el último de los fundamento jurídico.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Rafael Fernandez Montalvo D. Manuel Vicente Garzon Herrero D. Joaquin Huelin Martinez de Velasco D. Oscar Gonzalez Gonzalez D. Manuel Martin Timon

VOTO PARTICULAR

FECHA:18/02/2013

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL MAGISTRADO EXCMO. SR. DON Oscar Gonzalez Gonzalez a la Sentencia de fecha 18 de febrero de 2013, dictada en el Recurso de Casación nº 4613/2010.

Discrepo respetuosamente del parecer mayoritario de la Sala, pues considero que el Fallo de la sentencia debió ser estimatorio de la casación, con base en las siguientes razones:

Creo que el cuarto motivo de casación debió ser estimado con la consiguiente remisión de las actuaciones al Tribunal de instancia con el fin de que practique la prueba propuesta, que había sido inadmitida en la fase correspondiente. Parece un contrasentido que una prueba dirigida a demostrar la no participación del recurrente en las infracciones tributarias, sea denegada y, más tarde, en la sentencia recurrida, se exprese literalmente "No se ha solicitado por la parte una prueba expresa tendente no solo a demostrar su ausencia de cooperación o colaboración en las infracciones tributarias ".

En la sentencia de la que disiento se salva este contrasentido razonando la falta de relevancia de esta prueba. Se dice que, "no eran susceptibles de negar la realidad del contrato de constitución de la sociedad, de la elección de su administrador, del amplio apoderamiento por éste al Sr. Nicolas y de la concurrencia del mismo a la mayoría de las ventas, en representación de la empresa vendedora y, en ocasiones, del comprador; tampoco podría desdecir el papel relevante que se le atribuye en el pronunciamiento del Juzgado de lo Penal".

Es probable, que ese efecto dinamitizador no se hubiera producido, pero debe tenerse presente que los indicados documentos no constituyen en si mismos una prueba directa de la comisión del hecho determinante de la infracción tributaria -la no presentación de las autoliquidaciones del Impuesto sobre Sociedades-, sino un indicio o base a través de los cuales se llega por la Inspección y por la sentencia recurrida a la conclusión de que se da el supuesto del artículo 38.1 LGT de ser el recurrente causante o colaborador en la realización de la infracción tributaria.

Por tanto, si a través de esta prueba, se trataba de acreditar, como así se dice en el escrito de proposición "su intervención real en la generación del hecho imponible, su capacidad de decisión en cuanto a los asuntos concernientes al sujeto pasivo, la persona que disponía de los fondos de la compañía y, fundamentalmente, el destino y origen de las sumas de dinero correspondientes a las compraventas", lo lógico es que la prueba fuese admitida, y de esta forma, el juzgador dispondría de otros elementos, además de los documentales en que se basó, para decidir sobre la fortaleza de los indicios que determinaron la declaración de responsabilidad.

No debe olvidarse que se está imputando al recurrente una conducta directa o de colaboración de una infracción tributaria, y en este punto habría que aplicar lo dispuesto en el art. 33.2 de la Ley de Derechos y Garantías del Contribuyente , cuando señala que "corresponde a la Administración tributaria la prueba de que concurren las circunstancias que determinan la culpabilidad del infractor en la comisión de infracciones tributarias".

Si a esto añadimos que se le imputa un hecho negativo, cual es la no presentación de las autoliquidaciones tributarias cuya demostración de no participación en el mismo es poco menos que diabólica, que previamente el propio Juzgado ha sobreseído las diligencias penales en relación con su persona, que su intervención en el proceso penal sólo ha sido como testigo o declarante por lo que sus posibilidades de intervención directa en el mismo han sido mínimas, puede concluirse que la denegación de la prueba propuesta lesiona el derecho de defensa, por lo que la estimación del recurso en este punto sería lo procedente.

Oscar Gonzalez Gonzalez

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Joaquin Huelin Martinez de Velasco, junto con el voto particular concurrente que formula el magistrado D. Oscar Gonzalez Gonzalez estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretaria, certifico.