STS, 28 de Diciembre de 2012

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco dictó sentencia el veintisiete de mayo de dos mil once, en el recurso número 1797/2009 cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

Que, con DESESTIMACIÓN del presente recurso contencioso-administrativo nº 1797/2009 interpuesto por el Sindicato Eusko Langileen Alkartasuna (ELA) contra el Decreto 561/2009, dictado en fecha 13/10/2009 procedente del Departamento Justicia y Administración Pública del Gobierno Vasco por el que se acuerda la modificación del Decreto por el que se aprueban las relaciones de puestos de trabajo de los departamentos y organismos autónomos de la Administración de la Comunidad Autónoma en el extremo referido a la modificación de la relación de puestos de trabajo del Departamento de Interior, debemos:

Primero: declarar la conformidad a derecho de la disposición recurrida que, en consecuencia, confirmamos.

Segundo: no efectuar pronunciamiento condenatorio respecto de las costas devengadas en esta instancia

.

Contra la citada sentencia anunció recurso de casación la CONFEDERACIÓN SINDICAL ELA, representada por la Procuradora Doña Esperanza Azpeitia Calvín, que la Sala de instancia tuvo por preparado por providencia de 28 de junio de 2011, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones, por la recurrente se presentó escrito de interposición del recurso de casación anunciado, en el que, después de formular sus motivos, terminó suplicando a la Sala que «(...) dicte Sentencia por la que, con estimación del único motivo del Recurso, case la Sentencia recurrida, revocándola, y dicte una nueva por la que se estime íntegramente la demanda rectora de esta litis, en su petitum principal, anulando el Decreto 561/2.009 impugnado y dejándolo sin efecto, en el concreto extremo referido a la modificación de la Relación de Puestos de Trabajo del Departamento de Interior, con los demás pronunciamientos oportunos a que hubiera lugar en Derecho».

Comparecido el recurrido, se admitió a trámite el recurso por providencia de 14 de octubre de 2011, concediéndose por providencia de 27 de octubre de 2011 un plazo de treinta días al recurrido para que formalizara escrito de oposición, que tuvo entrada el día 26 de diciembre 2011, y en el que se suplicaba a la Sala que dicte «(...) sentencia por la que se desestime el recurso de casación interpuesto, con expresa imposición de costas a la parte recurrente.».

Conclusas las actuaciones, para votación y fallo se señaló la audiencia del día 12 de diciembre de 2012, en cuyo acto tuvo lugar su celebración, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Conde Martin de Hijas, Magistrado de la Sala

Se impugna en este recurso de casación la sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de veintisiete de mayo de dos mil once, dictada en el recurso número 1797/2009 , que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la CONFEDERACIÓN SINDICAL ELA, contra el Decreto 561/2.009, de 13 de Octubre, del Departamento de Justicia y Administración Pública del Gobierno Vasco, de modificación del Decreto por el que se aprueban las relaciones de puestos de trabajo de los Departamentos y Organismos Autónomos de la Administración de la Comunidad Autónoma del País Vasco (BOPV de 16/10/2.009).

El recurso de casación interpuesto por la CONFEDERACIÓN SINDICAL ELA, representada por la Procuradora Doña Esperanza Azpeitia Calvín, contiene un único motivo de casación, formulado al amparo del artículo 88.1º, letra d) de la LJCA , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicables al caso, en el que reprocha a la sentencia de instancia la vulneración de los artículos 28.1 º y 37.1º de la Constitución , que reconocen el derecho a la libertad sindical y a la negociación colectiva, respectivamente; y de los artículos 31 y 37 del Estatuto Básico del Empleado Público (Ley 7/2007, de 12 de abril ), que establecen el alcance del derecho a la negociación colectiva de los empleados públicos, así como de la doctrina constitucional y jurisprudencia relativas a las Relaciones de Puestos de Trabajo.

Por su parte la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL PAÍS VASCO, representada por el Procurador Don Felipe Juanas Blanco, se opone a ambos motivos en los términos que luego se expondrán.

La Sentencia impugnada, en su Fundamento de Derecho Primero identifica la resolución administrativa impugnada, y expone amplia y detalladamente las respectivas posiciones de las partes en litigio.

En el Fundamente de Derecho Segundo expone la doctrina de la Sala en relación con la necesidad de la negociación colectiva previa a la modificación de las RPTs por aplicación del EBEP, efectuando una transcripción de la STSJPV nº 368/2011 recaída en el Rec. Ordinario nº 565/2010:

La ratio decidendi de la Sentencia recurrida se contiene en los fundamentos de derecho segundo; del siguiente tenor literal:

(...) B. Aplicación de la doctrina de la Sala a la pretensión anulatoria.

No puede afirmarse, tal como pretende la administración demandada, la no vigencia del EBEP y sí de normativas anteriores, aunque fuesen de carácter autonómico, que contradigan lo dispuesto en esta Ley, pues así lo dice claramente el precepto en su Disposición final 4ª punto 3 ::

"Hasta que se dicten las Leyes de Función Pública y las normas reglamentarias de desarrollo se mantendrán en vigor en cada Administración Pública las normas vigentes sobre ordenación, planificación y gestión de recursos humanos en tanto no se opongan a lo establecido en este Estatuto .". En consecuencia ninguna norma anterior podrá vulnerar los contenidos del EBEP, y si la autonómica alegada así lo hiciese, simplemente no se aplicaría. Por lo tanto no podrá buscarse el rechazo a las pretensiones actoras con base en la no aplicación del EBEP.

Más al contrario, debemos de partir de su vigencia, como hace la Sentencia citada y el demandante, para determinar la necesidad de negociación colectiva previa al Decreto de modificación de una RPT. En este sentido, al margen de la cita genérica de artículos del EBEP alegada por el sindicato, el art. 37 establece las materias objeto de negociación , y será en su seno donde los demandantes deberán justificar encontrarse en alguno de los supuestos que justifiquen que la administración deba acudir a este mecanismo previamente a la aprobación del Decreto. Cita el demandante este precepto, con negrita que mantenemos, que por su interés reproducimos:

" 1. Serán objeto de negociación, en su ámbito respectivo y en relación con las competencias de cada Administración Pública y con el alcance que legalmente proceda en cada caso, las materias siguientes:

a. La aplicación del incremento de las retribuciones del personal al servicio de las Administraciones Públicas que se establezca en la Ley de Presupuestos Generales del Estado y de las Comunidades Autónomas.

b. La determinación y aplicación de las retribuciones complementarias de los funcionarios.

c. Las normas que fijen los criterios generales en materia de acceso, carrera, provisión, sistemas de clasificación de puestos de trabajo, y planes e instrumentos de planificación de recursos humanos.

d. Las normas que fijen los criterios y mecanismos generales en materia de evaluación del desempeño.

e. Los planes de Previsión Social Complementaria.

f. Los criterios generales de los planes y fondos para la formación y la promoción interna.

g. Los criterios generales para la determinación de prestaciones sociales y pensiones de clases pasivas.

h. Las propuestas sobre derechos sindicales y de participación.

i. Los criterios generales de acción social.

j. Las que así se establezcan en la normativa de prevención de riesgos laborales.

Las que afecten a las condiciones de trabajo y a las retribuciones de los funcionarios, cuya regulación exija norma con rango de Ley.

Los criterios generales sobre ofertas de empleo público.

Las referidas a calendario laboral, horarios, jornadas, vacaciones, permisos, movilidad funcional y geográfica, así como los criterios generales sobre la planificación estratégica de los recursos humanos, en aquellos aspectos que afecten a condiciones de trabajo de los empleados públicos.

2. Quedan excluidas de la obligatoriedad de la negociación, las materias siguientes:

a. Las decisiones de las Administraciones Públicas que afecten a sus potestades de organización.

Cuando las consecuencias de las decisiones de las Administraciones Públicas que afecten a sus potestades de organización tengan repercusión sobre condiciones de trabajo de los funcionarios públicos contempladas en el apartado anterior, procederá la negociación de dichas condiciones con las Organizaciones Sindicales a que se refiere este Estatuto.

b. La regulación del ejercicio de los derechos de los ciudadanos y de los usuarios de los servicios públicos, así como el procedimiento de formación de los actos y disposiciones administrativas.

c. La determinación de condiciones de trabajo del personal directivo.

d. Los poderes de dirección y control propios de la relación jerárquica.

La regulación y determinación concreta, en cada caso, de los sistemas, criterios, órganos y procedimientos de acceso al empleo público y la promoción profesional."

Pues bien, de la propia cita del demandante cabe concluir que no nos encontramos en materias para las que el EBEP prevea la negociación colectiva. En efecto, el sindicato resalta en apartado 37.1.k, pero deja sin resaltar la segunda parte del inciso, que es "cuya regulación exija rango de Ley". Es obvio que no nos encontramos en este supuesto, porque de lo contrario el decreto vulneraría la reserva de Ley, algo que no se ha cuestionado en este procedimiento. Pero es que además tampoco se puede encajar el motivo de impugnación en ningún otro de los supuestos contemplados por la norma, lo que por otra parte, como hemos señalado en la sentencia citada, es carga que corresponde alegar y argumentar al demandante.

En cuanto al segundo inciso del art. 37.2.a debe considerarse igualmente que la remisión que hace al apartado anterior deja la cita carente de contenido, por no encontrarse el supuesto litigioso en ninguno de los del art. 37.1. EBEP , por lo que la excepción contemplada en el art. 37.2.a tiene plena vigencia.

Por otra parte, los arts. 6.2.4 º y 6.4. del Decreto 78/2005 , que regula las RPTs de la CAV garantiza la participación sindical mediante el trámite de alegaciones, que se hace mediante la oportuna consulta, igual que se especifica en el art. 54 del Decreto 398/2005 . Esta participación con el traslado para alegaciones consta en el expediente a los folios 240 y 241, por lo que se entiende cumplida la legalidad en el proceso de elaboración del Decreto.

En relación a la plaza de personal laboral que se crea, tal como sostiene el demandante, el art. 8 del Convenio Colectivo del Personal Laboral del Departamento de Interior y del OA de Policía del País Vasco (BOPV de 17/4/2008) establece la obligación de que las RPTs sean objeto de consulta (que no de negociación colectiva) con la representación del personal, lo que consta en el expediente administrativo, entre los folios 5 y 69 de la ampliación, singularmente con el envío y acuse de recibo obrantes a los folios 6 y 7. Por esta razón también se entiende cumplida la legalidad en la tramitación del Decreto en este aspecto.

La consecuencia de todo ello es que este primer motivo debe ser rechazado

.

En el desarrollo argumental del único motivo de casación, cuyo enunciado sintético se indicó en el Fundamento de Derecho Primero, el recurrente inicia su exposición con una breve mención a los antecedentes de hecho más destacados de la instancia, y una transcripción literal de los artículos que considera que la sentencia de instancia ha infringido.

Sostiene el recurrente que la ausencia de negociación previa a las creaciones de cinco puestos de trabajo y modificación de otro (que incluía el cambio de municipio y Territorio Histórico como lugar de trabajo) no ha sido negada por la Administración demandada, quien, antes bien, lo admite abiertamente y argumenta que no era necesaria dicha negociación.

Indica que la Sentencia impugnada recoge la Doctrina de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco (Fundamento de Derecho Segundo. A.) en relación con la necesidad de la negociación colectiva previa a la modificación de las RPT-s por aplicación del EBEP, con remisión a la Sentencia de 20 de mayo de 2.011 (Recurso Ordinario n° 565/2010

Cita el recurrente las STS 4936/2010, de 30/09/2.010 , STS 5356/2010, de 21/10/2.010 , STS 5364/2010, de 21/10/2.010 , STS 5418/2010, de 21/10/2.010 , STS 6154/2010, de 11/11/2.010 , STS 6155/2010, de 11/11/2.010 , STS 6674/2010, de 02/12/2.010 , STS 6675/2010, de 02/12/2.010 , STS 6676/2010, de 02/12/2.010 , STS 7108/2010, de 16/12/2.010 , STS 27/2011, de 13/01/2.011 , STS 290/2011, de 03/02/2.011 , todas ellas relativas a impugnaciones de la RPT del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Indica el recurrente que la jurisprudencia, en síntesis, viene a afirmar que el EBEP (art. 37.2 ) introduce una novedad con respecto a la normativa anterior, en el sentido de que, aunque las decisiones de las Administraciones Públicas que afecten a sus potestades de organización siguen excluidas de la obligatoriedad de la negociación colectiva, cuando las consecuencias de esas decisiones afecten a las condiciones de trabajo contempladas en el art. 37.1 EBEP , procede la negociación con las Organizaciones Sindicales.

Añade que esa jurisprudencia precisa que en ese apartado 1° se encuentra el subapartado c), que se refiere a las normas que fijen los criterios generales en materia de acceso, carrera, provisión, sistemas de clasificación de puestos de trabajo, y planes e instrumentos de planificación de recursos humanos, subapartado éste en el que considera incluidas a las RPT-s, como instrumento técnico legalmente previsto para llevar a cabo la ordenación del personal (consideración que tienen a tenor del art. 74 del EBEP ), en cuanto repercutan en las condiciones de trabajo de los funcionarios.

Aduce que el Tribunal Supremo establece unas premisas, como resultado del análisis de la Doctrina del Tribunal Constitucional (con cita de diversas Sentencias de dicho Tribunal) sobre el derecho a la libertad sindical del art. 28.1 CE y del derecho a la negociación colectiva del art. 37.1 CE , así como de este último derecho, tal y como está contemplado en el art. 2.2 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical , y que a partir de esas premisas establece que la RPT del Instituto de Toxicología (que era el organismo al que se referían las RPT analizadas en las sentencias citadas) afecta a las condiciones de trabajo del personal afectado y, habiéndose omitido su negociación colectiva, no sustituible por una petición de informes a las Organizaciones Sindicales, esa ausencia equivale a la omisión de un trámite esencial procedimental, incardinable en el art. 62.1.e) de la Ley 30/1.992 .

Afirma el Sindicato recurrente que no obstante recoger esa Doctrina Jurisprudencial, la Sentencia de instancia puntualiza (mediante la transcripción de la motivación de su precedente inmediato en la Sala de lo Contencioso-Administrativo del mismo TSJPV) que, para que proceda la negociación de las condiciones de trabajo que se vean repercutidas por las decisiones organizativas de las Administraciones Públicas, no basta con invocar la afectación a cualesquiera condiciones de trabajo en un sentido lato, general o difuso, sino que han de resultar afectadas precisamente las condiciones contempladas en el n° 1 del art. 37 del EBEP , entre las que incluye, al detallarlas, los criterios de acceso, carrera, provisión, los sistemas de clasificación de puestos y los instrumentos de planificación de los recursos humanos, los criterios generales sobre empleo público y los criterios generales de planificación estratégica (de los recursos humanos, hay que entender, aunque por evidente error material se hayan omitido estas últimas palabras, que sí figuran en el texto del art. 37.1 EBEP , subapartado m).

Argumenta el Sindicato recurrente que la vulneración normativa y jurisprudencial que denuncia se produce precisamente cuando se aplica la doctrina de la Sala a la pretensión anulatoria ejercitada (Fundamento de Derecho Segundo-B), pues, tras descartar la alegada de contrario falta de vigencia del EBEP en esta materia, señala que el art. 37 EBEP establece las materias objeto de negociación y que será en su seno donde los demandantes deberán justificar encontrarse en alguno de los supuestos que justifiquen que la Administración deba acudir a ese mecanismo previamente a la aprobación del Decreto.

Señala el recurrente que a continuación la Sentencia recurrida indica que la RPT impugnada no es materia para la que el EBEP prevea la negociación colectiva porque:

1. La parte, al transcribir íntegramente el art. 37.1, solo resaltó en negrita el texto "las que afecten a las condiciones de trabajo y a las retribuciones de los funcionarios" del subapartado k), materias que deben ser negociables únicamente cuando su regulación exija rango de ley, lo que no es el caso.

2. Tampoco se puede encajar el motivo de impugnación en ningún otro de los supuestos contemplados en la norma (se refiere al art. 37.1 EBEP ), lo que es carga que corresponde alegar y argumentar al demandante.

En opinión del Sindicato recurrente resulta desproporcionado e irrazonable considerar que había alegado exclusivamente que la RPT afectaba a condiciones de trabajo y retribuciones cuya regulación exige norma con rango de ley o, dicho de otra manera, que únicamente sustentó la afección a las condiciones de trabajo en el subapartado k) del art. 37.1 EBEP .

Aduce que el uso de la negrita en el texto citado es evidente que solo pretendía poner el acento sobre la repercusión en las condiciones de trabajo (una de las cuales -y muy importante- son las retribuciones) en lógica coherencia con la mención que se hace a las mismas en el art. 37.2.a) EBEP -también resaltado en negrita en la demanda- cuya afección es precisamente el fundamento de que se reclame la negociación de la RPT y en coherencia también con el principio general sentado en el art. 31.1 EBEP que vincula el derecho a la negociación colectiva con la determinación de las condiciones de trabajo.

Alega que la repercusión en las condiciones de trabajo es, por tanto, el elemento clave sobre el que pivota la obligación de negociar decisiones de la Administración, aunque se ejerciten en uso de su potestad de organización, como excepción a la regla general de exclusión de dicha negociación.

Añade que puestos a dar relevancia al uso de la negrita, debe reparase en que no se resaltó el inciso final del subapartado 37.1 .k) ("cuya regulación exija rango de ley"), lo que precisamente indica que en ningún caso se pretendió basar la nulidad del Decreto en la ausencia de una negociación obligatoria por afectar dicha norma a condiciones de trabajo o retribuciones que hubieren de regularse por ley formal.

En opinión del recurrente un somero análisis de los escritos de demanda y conclusiones pone de manifiesto que se han señalado como condiciones de trabajo afectadas por la RPT impugnada todos aquellos aspectos de dichas condiciones que se ven innovados (en el caso de las creaciones) o alterados (en el caso de la modificación consistente en cambio de lugar de trabajo) por dicha RPT.

Después de efectuar el recurrente una transcripción selectiva de pasajes de la demanda (Fundamento de Derecho Sustantivo Segundo) y del escrito de conclusiones, afirma que impugnó la RPT por infracción de derechos fundamentales como la libertad sindical y la negociación colectiva, lo que veda exigencias desproporcionadamente rigurosas sobre la carga alegatoria del actor.

Reitera que denunció cumplidamente los derechos infringidos, señaló oportunamente los preceptos vulnerados y argumentó suficientemente acerca de las condiciones de trabajo que se veían repercutidas por la decisión organizativa que constituía la RPT impugnada, sin que pueda razonablemente sostenerse que se circunscribió exclusivamente a fundar esa repercusión en las condiciones de trabajo y retribuciones que hubieran de regularse por norma con rango de ley, sino que ofreció los datos fácticos y argumentativos necesarios para situar dicha repercusión en otros subapartados del art. 37.1 EBEP en los que tuvieran encaje, habiendo incluso alegado y transcrito la Jurisprudencia del Tribunal Supremo que mantiene el criterio de su encaje en el subapartado c) de dicho artículo.

Rechaza el argumento de la sentencia recurrida de que "...además tampoco se puede encajar el motivo de impugnación en ningún otro de los supuestos contemplados en la norma...", pues la RPT objeto de esta litis implicaba, en la parte a la que se ceñía el recurso, la creación de cinco puestos de trabajo y la modificación de otro.

Aduce que la modificación implicaba cuando menos una indudable afección a un aspecto perfectamente calificable como condición de trabajo, cual es el lugar de destino, que pasaba de Vitoria-Gasteiz a Erandio, es decir que se cambiaba incluso de Territorio Histórico, dentro de la Comunidad Autónoma.

Indica que lo que se refiere a las creaciones, las determinaciones de la RPT afectan, además de al mismo aspecto del destino geográfico de los nuevos puestos, a otros aspectos que también tienen la consideración de condiciones de trabajo (y que figuraban en los apartados finales de cada uno de los Anexos del Decreto impugnado):

1) El propio carácter funcionarial o laboral de los puestos, en función de su inclusión en el Anexo I o II del Decreto.

2) La forma de provisión (Libre designación o Concurso de traslados).

3) La titulación, conocimientos y/o años de experiencia exigidos como requisito para acceder al puesto.

4) El Grupo, Cuerpo y Escala y Complemento de Destino, en el caso de los puestos de funcionario, aspectos que determinan retribuciones.

5) El Convenio aplicable y la Categoría (que determina el nivel retributivo aplicable), en el caso del puesto laboral creado.

6) El perfil lingüístico exigido y la fecha de preceptividad.

7) El régimen de dedicación, que también condiciona las retribuciones.

Expone que esta afección material a las condiciones de trabajo de los empleados públicos que se produce con la RPT impugnada se puede incardinar al menos en cuatro subapartados del art. 37.1 EBEP .

En primer lugar cita el apartado b), referido a la determinación y aplicación de las retribuciones complementarias de los funcionarios, al fijarse tanto el Complemento de Destino como el Complemento Específico en la determinación que se produce en la RPT impugnada.

En segundo lugar cita el apartado c), conforme al cual deben ser materia negociable "Las normas que fijen los criterios generales en materia de acceso, carrera, provisión, sistemas de clasificación de puestos de trabajo, y planes e instrumentos de planificación de recursos humanos".

En el sentir de la parte recurrente ese es el criterio que mantiene el Tribunal Supremo en la Jurisprudencia que cita como infringida, porque las modificaciones de RPT en la mayor parte de los casos, como ocurre en éste, condicionan el acceso, la carrera, los mecanismos de provisión y la propia clasificación de los puestos.

Cita el recurrente la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de Junio de 2009 (Recurso de Casación n° 1256/2005 ), que afirma que por clasificación "...había de entenderse la definición de la tipología o modalidades de dichos puestos mediante la expresión de sus notas distintivas o en todo lo atinente a estos extremos: denominación, características esenciales y requisitos establecidos para su desempeño y, en su caso, complemento específico cuando hayan de ser desempeñados por funcionarios, o la categoría profesional y régimen jurídico, cuando sean desempeñados por personal laboral".

Expone que son éstas materias en las que incide la RPT recurrida, la cual, por otra parte, constituye un instrumento de planificación de recursos humanos cuyas determinaciones repercuten en las ocho condiciones de trabajo que cita (las siete numeradas, más la localidad de destino).

En tercer lugar cita el apartado l) ("Los criterios generales sobre ofertas de empleo público"), porque la preparación y diseño de los planes de oferta de empleo público necesariamente debe moverse dentro de los límites de la Relación de Puestos de Trabajo.

Y, en cuarto lugar cita el apartado m) ("Las referidas a calendario laboral, horarios, jornadas, vacaciones, permisos, movilidad funcional y geográfica, así como los criterios generales sobre la plan estratégica de los recursos humanos, en aquellos aspectos que afecten a condiciones de trabajo de los empleados públicos "), en la medida en que, las RPTs son instrumentos que estructuran la organización de la Administración Pública definiendo el número y las características de sus puestos de trabajo, con lo que se planifica también la estructura y organización del personal.

Sostiene el recurrente que se afecta el calendario laboral, los horarios, las jornadas, las vacaciones y los permisos, al delimitar su régimen de dedicación, y también se afecta la movilidad, en cuanto se determina el destino.

La ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL PAÍS VASCO, en su oposición al recurso de casación sale al paso de la argumentación del único motivo, afirmando que el recurrente llega a la conclusión de que "la repercusión en las condiciones de trabajo es, por tanto, el elemento clave sobre el que pivota la obligación de negociar decisiones de la Administración aunque se ejerciten en uso de la potestad de organización".

Indica que sobre esa afirmación se construye la argumentación del recurso de casación, obviando que es precisamente la sentencia impugnada la que asimismo aplica esa jurisprudencia y esa conclusión al caso, recogiendo los términos de la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2011 (Recurso 2567/2009 ) y de la STS de 30 de septiembre de 2010 (Rec 2566/2009 ).

La Administración, después de reproducir determinados párrafos de la Sentencia recurrida, afirma que el demandante en su escrito de demanda exclusivamente realiza una transcripción del art. 37 EBEP , en la que por su forma de realizarlo parecía dar a entender que lo que el Decreto impugnado infringiría era el artículo 37.2.a) en relación con el apartado 1.k) del mismo artículo, pero la sentencia le recuerda al Sindicato que el citado párrafo exige que la afección de las condiciones de trabajo debe ser en aspectos cuya regulación exija norma con rango de ley y que no nos encontramos en ese supuesto.

Seguidamente sostiene que la Sentencia también recuerda al recurrente que respecto a los demás apartados del art. 37.1, debería haber hecho un esfuerzo argumentando cómo se daba esa afección como señalaba la propia sala del TSJPV en la sentencia (STSJPV nº 368/20011 recaída en el Rec. Ordinario n° 565/2010).

La Administración pone de manifiesto que en el escrito de casación se afirma ex novo que no puede "razonablemente sostenerse que se circunscribió exclusivamente a fundar esa repercusión en las condiciones de trabajo y retribuciones que hubieran de regularse por norma con rango de ley, sino que ofreció los datos fácticos y argumentativos necesarios para situar dicha repercusión en otros subapartados del art. 37.1 EBEP en los que tuvieran encaje".

Añade que el planteamiento del motivo de casación revela que en realidad no se combaten los argumentos jurídicos de la sentencia recurrida, y que lo que se viene a denunciar en el motivo de casación es que los hechos apreciados por la Sala «a quo» son inexactos y lo que se pretende en esta fase de casación es que esas premisas fácticas sean revisadas por el Tribunal Supremo, y sustituidas por la diferente versión fáctica que se ofrece en el recurso de casación, que esa argumentación, que ha echado en falta la sentencia impugnada, sí se realizó.

Expone que el recurso de casación no es una nueva instancia que permita un segundo enjuiciamiento pleno de la controversia que enfrente a los litigantes, pues su objeto es la propia sentencia recurrida y tiene como finalidad examinar la legalidad de su motivación, pero a partir de los propios hechos que haya sentado la sentencia recurrida, y la revisión fáctica únicamente procede cuando directamente haya sido combatida la convicción exteriorizada por la sentencia impugnada mediante la denuncia de infracciones de concretas normas aplicables a la valoración probatoria (incluida la interdicción de arbitrariedad del artículo 9.3 CE , y esa específica denuncia no ha sido realizada en el actual recurso de casación.

Concluye la Administración indicando que la sentencia de instancia no desconoce los aspectos en los que debe darse la negociación colectiva, sino que lo que viene a razonar con acierto, es que en esta materia cuando la administración haga uso de su potestad de organización sólo debe darse la negociación colectiva en determinados supuestos (los recogidos en el art. 37.2.a) EBEP ), y que dentro de estos supuestos el señalado por el demandante, art. 37.1,k) EBEP , no se da en el caso que nos ocupa, y respecto a los demás supuestos contemplados en el 37.1 EBEP el demandante debería haberlo alegado y argumentado, lo que evidentemente no realizó.

Expuestas las tesis contrapuestas de las partes en esta casación, se ha de indicar que en la instancia el Sindicato recurrente impugnó el Decreto 561/2.009, de 13 de Octubre, del Departamento de Justicia y Administración Pública del Gobierno Vasco, de modificación del Decreto por el que se aprueban las relaciones de puestos de trabajo de los Departamentos y Organismos Autónomos de la Administración de la Comunidad Autónoma del País Vasco (BOPV de 16/10/2.009), en el particular relativo a los siguientes puesto:

1. ) Puesto 510730 -Técnico en Materia de Igualdad de Mujeres y Hombres, Dotación 18 (nueva creación).

2. ) Puesto 510730 - Técnico en materia de Igualdad de Mujeres y Hombres, Dotación 19 (nueva creación)..

3. ) Puesto 520010 -Secretario Alto Cargo, dotación 177 (nueva creación)..

4. ) Puesto 520010 -Secretario Alta Cargo, dotación 176 (nueva creación)..

5. ) Puesto 510060 -Asesor Jurídico, dotación 171 (que se modificaba.

6. ) Puesto 3491 -Secretario de Alto Cargo, dotación 4 (personal laboral de nueva creación).

La Sentencia de instancia en el Fundamento de Hecho Primero recogió claramente la pretensión anulatoria de la parte actora, con expresa indicación de los puestos eran de nueva creación y del puesto que se modificaba.

La Sentencia en el Fundamento de Derecho Segundo de manera sintética indica que el sindicato demandante fundamentaba su pretensión argumentando la nulidad de pleno derecho del Decreto en lo relativo a la modificación de la relación de puestos de trabajo (RPT) del Departamento de Interior, por vulneración de la obligación legal de llevar a cabo una negociación con la representación del personal y sindical antes de acometer la modificación de la RPT.

La sentencia afirma que el Sindicato recurrente efectúa una cita genérica de artículos del EBEP, que el art. 37 establece las materias objeto de negociación, y será en su seno donde los demandantes deberán justificar encontrarse en alguno de los supuestos que justifiquen que la administración deba acudir a este mecanismo previamente a la aprobación del Decreto.

La Sentencia de instancia entiende que dado que el Sindicato recurrente resaltó en negrita el apartado 37.1.k, debe limitarse al estudio de dicho apartado y descarta encontrase en ese supuesto, porque de lo contrario el decreto vulneraría la reserva de Ley, algo que no se había cuestionado en este procedimiento.

La Sentencia sostiene que tampoco se podía encajar el motivo de impugnación en ningún otro de los supuestos contemplados por la norma lo que es carga que corresponde alegar y argumentar al demandante.

La clave para resolver la cuestión planteada por el Sindicato recurrente está en que la sentencia de instancia acepta el alcance de la modificación de la RPT impugnada, que llegaba a crear ex novo 5 puestos de trabajo, fijando todas sus características, así como nuevo sistema de provisión.

El alcance de la modificación de la RTP en cuanto a los puestos que crea ex novo, debe ponerse en relación con el artículo 74 del EBEP , que establecen el contenido de las Relaciones de Puestos de Trabajo, siendo como mínimo al menos, la denominación de los puestos, los grupos de clasificación profesional, los cuerpos o escalas, en su caso, a que estén adscritos, los sistemas de provisión y las retribuciones complementarias.

Avanzando en el examen de la cuestión planteada en este recurso debemos reiterar la doctrina sentada por esta Sala y Sección en la Sentencia, de 3 de febrero de 2011 (R. C. 2567/2009 ), a la que también se remite la reciente Sentencia de 18 de julio de 2012 (R. C. 5734/2011), en la que se analiza el cumplimiento de los aspectos sustanciales que afectan al proceso de elaboración de las relaciones de puestos de trabajo, relativos a la exigencia de negociación colectiva, conforme a la regulación contenida en los artículos 30 , 31 , 32 y 34 de la anterior Ley 9/1987, de 12 de junio, de Órganos de Representación , determinación de las Condiciones de Trabajo y participación del Personal al servicio de las Administraciones Públicas; en los artículos 31 a 46 de la vigente Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público , y artículos 28 y 37 de la Constitución .

La indicada resolución señala que anteriores pronunciamientos de la Sala, en relación con el artículo 34 de la Ley 9/1987 , precisaban que «quedan excluidas de la negociación colectiva las decisiones de las Administraciones Públicas que afecten a sus potestades de organización. A propósito de ellas solamente reconoce a los sindicatos un derecho de consulta cuando puedan tener repercusiones sobre las condiciones de trabajo. Por tanto, como se ha dicho la relación de puestos de trabajo en cuanto instrumento de ordenación del personal mediante el que se realiza la potestad organizativa queda fuera de la negociación colectiva aunque no de la obligación de consultar con las organizaciones sindicales».

Tras lo cual, haciéndose eco del planteamiento de la sentencia recurrida en el mencionado recurso, sostiene que el anterior precepto ha sido derogado por la Ley 7/2007, del Estatuto Básico del Empleado Público, a la sazón vigente, que en esta materia introduce una novedad en cuanto el artículo 37.2, que se refiere también a las materias que quedan excluidas de la obligatoriedad de la negociación colectiva, y entre ellas el apartado a ) contempla "las decisiones de las Administraciones Públicas que afecten a sus potestades de organización", y sin embargo añade a continuación en el siguiente párrafo "Cuando las consecuencias de las decisiones de las Administraciones Públicas que afecten a sus potestades de organización tengan repercusión sobre condiciones de trabajo de los funcionarios públicos contempladas en el apartado anterior, procederá la negociación de dichas condiciones con las Organizaciones Sindicales a que se refiere este Estatuto". Y en dicho apartado se recogen, entre otras, "c) Las normas que fijen los criterios generales en materia de acceso, carrera, provisión, sistemas de clasificación de puestos de trabajo, y planes e instrumentos de planificación de recursos humanos".

Finalmente, concluye: «En consecuencia, la nueva regulación exige, contrariamente a lo prevenido en la Ley 9/87, que las decisiones de las Administraciones que afecten a sus potestades de organización, entre las que cabe citar las relativas a la aprobación de las Relaciones de Puestos de Trabajo como instrumento técnico legalmente previsto para llevar a cabo la ordenación del personal, en cuanto repercutan en las condiciones de trabajo de los funcionarios, sean objeto de negociación con las organizaciones sindicales».

Por último debemos tener presente que como afirma la Sentencia de 6 de julio de 2011 (RC 2580/2009 ) que «lo determinante para considerar preceptiva la negociación colectiva previa es, pues, que la concreta actuación de la Administración afecte o tenga repercusión en las condiciones de trabajo de los funcionarios públicos; esto es, que tenga un contenido sustantivo y una incidencia en la ordenación de las condiciones de trabajo, en el bien entendido de que, como se ha destacado también por el Tribunal Supremo, la mera referencia a aspectos relativos a esas condiciones de trabajo, sin entrar en su regulación ni en su modificación, no requiere de dicha negociación colectiva previa, 'ya que mencionarlos no significa entrar en su régimen ni variar su contenido' (entre otras, la STS de 9 de febrero de 2004 , citada en la contestación a la demanda, o la STS de 22 de mayo de 2006 )».

En atención a todas las consideraciones que hemos expuesto procede estimar el único motivo de casación en la media en que la modificación de la Relación de Puestos de Trabajo que nos ocupa conlleva una efectiva repercusión en las condiciones de trabajo de los cinco puestos que se crean ex novo al fijar sus retribuciones y la forma de provisión, y la modificación que establece un nuevo lugar de desempeño del puesto de trabajo también repercute en una de las condiciones de trabajo.

Debemos refutar la argumentación de la sentencia de instancia que rechazó la pretensión del Sindicato recurrente al estimar que se había incumplido la carga alegatoria, cuestión en la se centra la verdadera clave para resolver en la instancia, ante el argumento que sostiene la sentencia de instancia de solo tomar en consideración las alegaciones destacadas en letra negrita en el escrito de demanda. El escrito de formalización de la demanda contenía una referencia suficientemente amplia y extensa de los motivos de impugnación, sin que pueda mutilarse el escrito dando únicamente validez a aquellos apartados destacados en letra negrita. La cita de los preceptos y su reproducción es íntegra y alegó que se habían infringido los artículos 31 , 32 y 37 del EBEP , así como los artículos 28 y 37 de la Constitución . Por lo que estimamos que no se había incumplid la carga de alegar.

La estimación del citado motivo comporta haber lugar al recurso de casación, por lo que nos corresponde seguidamente el deber de resolver sobre el objeto del proceso en los precisos términos en que había sido planteado el debate, ex artículo 95.2.d) de la Ley 29/1.998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa .

Y esos "términos" no sólo se refieren a los de la instancia, sino también a la discusión dialéctica en la casación, como ha declarado esta Sala y Sección en las recientes Sentencias de fecha 7 de octubre de 2011, dictada en el Recurso de Casación 5703/2009 (FJ 6 º), y de fecha 15 de febrero de 2012 dictada en el recurso de casación número 893/2010 (FJ 7º).

La aplicación de la doctrina precedente al caso examinado conduce a estimar el recurso contencioso-administrativo, afectando la relación de puestos de trabajo recurrida a las condiciones de trabajo, la negociación colectiva a través del instrumento idóneo, cual es la Mesa de negociación -que se omitió y no es sustituible por la petición de informes a las organizaciones sindicales-, es procedente y obligatoria, y su ausencia equivale a la omisión de un esencial trámite procedimental, incardinable en el artículo 62.1.e) de la Ley 30/92 .

No procede imponer las costas procesales del recurso de casación ni del recurso contencioso administrativo ( artículo 139.1 y 2 de la LRJCA ).

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,