STS 328/2012, 30 de Abril de 2012

Ponente:CARLOS GRANADOS PEREZ
Número de Recurso:1036/2011
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:328/2012
Fecha de Resolución:30 de Abril de 2012
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Abril de dos mil doce.

En el recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la acusada Dª Jacinta, contra sentencia dictada por la Sección Treinta de la Audiencia Provincial de Madrid que le condenó por delito continuado de apropiación indebida, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Perez, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicha recurrente representada por ella misma y como acusación particular D. Luis Manuel y D. Bartolomé, representados por la Procuradora Sra. Castro Rodríguez.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 19 de Madrid instruyó Procedimiento Abreviado con el número 38/2010 y una vez concluso fue elevado a la Sección Treinta de la Audiencia Provincial de Madrid que, con fecha 18 de marzo de 2011, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: " PRIMERO.- La acusada, Jacinta, mantuvo una relación de convivencia sentimental con Geronimo desde aproximadamente el año 1989 hasta el fallecimiento de éste el día 15 de mayo de 2005, tras un cáncer detectado unos quince días antes. Geronimo era divorciado, y tenía dos hijos de su matrimonio, Bartolomé y Luis Manuel, nacidos respectivamente en 1.973 y 1977.- Geronimo era de profesión abogado, con un despacho profesional propio desde el año 1.985, sito en la calle Comandante Zorita de Madrid, lugar en el que Jacinta le conoció al ser contratada como colaboradora, cuando todavía no había terminado la carrera de derecho. Una vez finalizados sus estudios, y ya entablada la relación sentimental, Jacinta trabajó en el despacho como procuradora, además de encargarse de gestiones ordinarias en ausencia de Geronimo . La pareja convivía en una vivienda de la CALLE000 de Madrid, la cual había sido adquirida por Geronimo el 23 de noviembre de 2003.- Durante la convivencia marital, Geronimo, además de la indicada vivienda, adquirió diversos bienes inmuebles; así, el 5 de mayo de 1995 compró una porción de terreno en la localidad de Estepona sobre la que edificó una obra nueva que declaró expresamente realizada en escritura pública con su patrimonio privativo.- En 1.995 también adquirió una quinta parte indivisa de una vivienda sita en la CALLE001 de Madrid. En 2002 compró junto con Amalia, su exesposa, una vivienda en la AVENIDA000 de Madrid. Finalmente adquirió junto con Jacinta por mitad y proindiviso, una vivienda sita en una urbanización de Moralzarzal. Por su parte Jacinta adquirió a título privativo una vivienda en el municipio de Saro, Cantabria.-Geronimo era titular de las siguientes cuentas corrientes: BBVA nº NUM000, BSCH NUM001 e ING NUM002 .- En las dos primera figuraba como autorizada Jacinta . Por su parte Jacinta era titular de una cuenta en ING con número NUM003 .- Al día siguiente de fallecer Geronimo, consciente Jacinta de que carecía de derecho alguno sobre los bienes que fueron propiedad de este, decidió realizar traspasos el dinero de las cuentas de que era titular a cuentas en las que figurarse como ella como titular o cotitular. Así, valiéndose de su conocimiento de las claves operativas de las indicadas cuentas, y con la finalidad de hacerlo suyo, transfirió de la cuenta corriente ING NUM002 el saldo de 72.000 euros hacia la cuenta ING NUM003 de su titularidad exclusiva, en la que ya había un saldo similar. Asimismo abrió en la misma sucursal de BSCH en que estaba abierta la cuenta del BSCH una cuenta o cartilla con el número NUM004, en la que hizo figurar como cotitulares con ella misma a Luis Manuel y Bartolomé . A dicha cuenta transfirió la suma de 30.000 euros de la cuenta corriente de Geronimo, a fin de constituir una situación de cotitularidad del saldo con los herederos del difunto. - Luis Manuel y Bartolomé tenían conocimiento de la existencia de las cuentas corrientes del BBVA y BSCH, y en cuanto tuvieron noticia de la apertura de una cuenta a su nombre se negaron a suscribir el contrato y desautorización a Jacinta para que siguiera haciendo uso de dichas cuentas. En un momento dado, anularon la tarjeta de crédito de que disponía Jacinta .- Pese a conocer la oposición de los herederos. Jacinta continuó haciendo uso de la cuenta de BBVA y BSCH para realizar pagos relacionados con el despacho, librando a tal efecto talones, y cargando diversos gastos de los que no informó a los hijos de Geronimo . De la cuenta del BBVA extrajo, para sus fines privados, diversas cantidades de dinero; así, el 19 de mayo de 2005 extrajo 150 euros, del 25 de mayo de 200 euros, el 27 de mayo 400 euros, el cuatro de junio 100 euros, el 10 de junio 200 euros, el 17 de junio 100 euros el 26 de junio 500 euros, y el 10 de agosto 120 euros, haciendo un total de 1.770 euros.- El día 26 de julio de 2005, la acusada, con el pretexto de que Luis Manuel y Bartolomé había anulado la tarjeta que empleaba para realizar gastos y extraer dinero de los cajeros, transfirió a su favor de la cuenta que tenía abierta con ellos la suma de 13.000 euros para aplicarlos a gastos personales, dejando a los hermanos la siguiente anotación: "he sacado 13.000 euros par a mis gastos porque me habéis anulado la tarjeta. Cuando liquidemos lo descontamos de mi parte". Asimismo transfirió a su favor la otra cantidad por importe del 3.185,36, en concepto de "sueldo". De dicha cuenta, finalmente, transfirió de nuevo a la cuenta del BSCH de la que eran titulares los hermanos por herencia de su padre, la suma de 13.865,81 euros.- El día 15 de noviembre de 2005, la acusada traspasó la suma de 18.982,37 euros de una cuanta de su titularidad en el BSCH, nº NUM005, a favor de Candelaria, madre de Geronimo, en razón de una supuesta deuda habida hacia ella por parte de la pareja.- El 29 de noviembre de 2005 Bartolomé y Luis Manuel formularon querella contra Jacinta . El 21 de diciembre se denegó la admisión a trámite, y recurrida dicha decisión en reforma pro los querellante, y en reforma y apelación subsidiaria por el Ministerio Fiscal, se desestimó el recurso por auto de 8 de marzo de 2006.- El 3 de abril se acordó elevar las actuaciones a la Audiencia Provincial de Madrid, que resolvió los recursos por auto de 31 de enero de 2007, estimándolos y admitiendo la querella y la práctica de las diligencias de prueba solicitadas por la acusación, devolviéndose las actuaciones por oficio de 28 de marzo.- Recibidas las actuaciones en el Juzgado de Instrucción, se dictó auto de 25 de abril de 2007 acordando la admisión de la querella, por los querellantes y el Ministerio Fiscal.-El día 16 de diciembre de 2005, sin tener conocimiento fehaciente de la interposición de la querella, Jacinta transfirió desde la cuenta ING de la que era titular, la cuenta del BSCH que había pasado a los herederos de Geronimo la suma de 35.333, 40 euros.- El total de las cantidades de que dispuso a su favor Jacinta asciende a 89.955,36 euros. Una vez descontadas las transferencias realizadas el 15 de noviembre y el 16 de diciembre de 2005, la suma debida asciende a 35.639,59 euros, cantidad reclamada por Bartolomé y Luis Manuel ".

  2. - La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: CONDENAMOS a la acusada Jacinta, en concepto de autora de un delito CONTINUADO DE APROPIACION INDEBIDA, precedentemente definido, con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal atenuantes de dilaciones indebidas y reparación del daño, a las penas de UN AÑO Y NUEVE MESES DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE CUATRO MESES Y QUINCE DIAS, con cuota diaria de 2 EUROS, a indemnizar a Bartolomé y Luis Manuel con la suma de 35.639,59 euros e interese moratorios desde la interposición de la querella, así como al pago de las costas procesales, incluidas las de las acusación particular.- Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 252 del Código Penal . Tercero.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 250.1.6 del Código Penal . Cuarto.- En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 66.1.2, en relación con el artículo 21.5 y 6, ambos del Código Penal . Quinto.- En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución .

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 24 de abril de 2012.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de

la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Se solicita se amplíe el relato fáctico de la sentencia recurrida con datos que pueden modificar la calificación jurídica de los hechos enjuiciados y se señalan, para ese fin, a los siguientes documentos:

  1. Folios 24 y 25 de la querella en relación al listado de movimientos de la cuenta BBVA NUM006 ; folios 83 a 89, de listado de movimientos de la cuenta remitida por BBVA y folio 209 relativo a un ingreso de 500 euros de fecha 7 de julio de 2005.

    Se dice, en primer lugar, que en base a tales documentos se debe ampliar los hechos que se declaran probados ya que existe un abono realizado por la acusada de 3.052,69 euros, de fecha 8 de junio de 2005, una vez fallecido el Sr. Geronimo, que no se ha tenido en consideración por el Tribunal y que igualmente se realizó un ingreso de 500 euros el día 7 de julio de 2005, según consta en el folio 209 y en los listados de movimientos. Tampoco se ha tenido en cuenta que la mayor parte de las operaciones corresponden al pago de recibos relativos a la comunidad de bienes que ostentaban y a la convivencia de la pareja: teléfonos, comunidad, colegio profesional..., es decir que dicha cuenta era de carácter familiar. Todo ello eliminaría la realización del tipo ya que se le imputa que dispuso de 1.770 euros de dicha cuenta.

  2. Folios 28, 29, 30 y 31 del escrito de querella que se corresponden con listado de movimientos de la cuenta BSCH nº NUM001 y folios 136 a 145 que corresponden a listado de movimientos de la misma cuenta remitida por el Banco Santander Central Hispano.

    En la mencionada cuenta, de la que era titular el Sr. Geronimo, estaba autorizada la acusada y los movimientos que constan a los folios 136 a 145 comienzan el 16 de mayo de 2005, una vez fallecido el Sr. Geronimo, y se dice que se trataba de ingresos profesionales que deben ser imputados al trabajo realizado por la acusada al hacerse cargo de las gestiones del despacho y que la acusada realiza tres ingresos en dicha cuenta, dos de los cuales no aparecen en los hechos probados y deben incluirse. Así el 25 de mayo de 2005 transferencia de la acusada de 1.800 euros; transferencia de la acusada de fecha 8 de julio de 2005 por importe de 1.000 euros y el 22 de diciembre de 2005 hubo una transferencia de 35.333 euros a favor del titular de la cuenta que sí consta en los hechos probados.

    A continuación menciona una serie de ingresos en dicha cuenta por pagos de clientes cuando la acusada, fallecido el Sr. Geronimo, se encargó de la gestión del despacho, ingresos que ascienden a la cantidad de 16.772, lo que no ha sido tomado en consideración por el Tribunal de instancia como los 2.800 euros ingresados por la acusada, lo que, según la recurrente, excluye el ánimo de apropiación indebida.

  3. Folios 132 y siguientes correspondientes a movimientos en la cuenta BSCH con número NUM004 y folio 192 en el que consta ingreso de 13.865,81 euros en la cuenta acabada de mencionar.

    De esta cuenta son titulares la acusada y D. Luis Manuel y D. Bartolomé, hijos del fallecido, cuenta que se inicia con una transferencia desde la cuenta BSCH nº NUM001 y por sus movimientos puede observarse que es utilizada para gastos como electricidad. La sentencia imputa a la recurrente haber dispuesto de 3.185,36 euros más 13.865,81 euros y no deja claro que Dª Jacinta realizó en esa misma cuenta, en octubre del año 2005, un ingreso de la misma cantidad, es decir, de 13.865,81 euros, como consta al folio 192, ingreso que se efectuó desde una cuenta de ING de la que es titular la acusada. De igual modo la sentencia no hace mención de que en dicha cuenta se ingresaron abonos de clientes como fueron los 14.590,74 euros realizados el 27 de mayo de 2005 por FIATC MUTUA DE SEGUROS y que existe un traspaso realizado a la abuela de los herederos por importe de 18.982,37 euros.

    El motivo no puede prosperar. Son exigencias propias de un documento casacional el que goce de literosuficiencia y autonomía probatoria, es decir, que por su propio contenido y condición tenga capacidad demostrativa autónoma sin necesidad de acudir a conjeturas o argumentaciones ni precisar adición de otras pruebas y los listados de los movimientos de las cuentas que se señalan para apoyar el motivo dicen lo que dicen, es decir, que se han producido determinados ingresos y gastos, sin que pueda pretenderse, exclusivamente en base a tales listados, como señala el Ministerio Fiscal, al impugnar el motivo, que determinados ingresos se hubiesen realizado por la recurrente, lo que podría acreditarse por otros medios de prueba, y respecto a que esas cuentas en las entidades BBVA y BSCH se hubiese utilizado para realizar pagos relacionados con el despacho de abogados en el que trabajaba el fallecido y la recurrente es algo que ya está recogido en los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida, por lo que no se puede afirmar error alguno, sin que existan datos, partiendo exclusivamente del movimiento de esas cuentas, para poder ser más precisos sobre el destino de los fondos que de las mismas se sacaron, lo que exigiría atender a otros medios de prueba diferentes.

SEGUNDO

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 252 del Código Penal .

Se niega la concurrencia de los elementos que caracterizan al delito de apropiación indebida. Se alega, en apoyo del motivo, que antes del fallecimiento del Sr. Geronimo la acusada estaba autorizada para operar en todas las cuentas de titularidad del fallecido, tras quince años de relación, autorización que cesó el día 15 de mayo de 2005, cuando se produjo el fallecimiento, y al disponer sin título no existiría apropiación indebida sino ilícito civil.

El cauce procesal en el que se sustenta el motivo exige un riguroso respeto a los hechos que se declaran probados y de su lectura lo primero que fluye es la existencia de una relación de pareja de hecho entre el fallecido titular de las cuentas y la acusada a la que se le imputa que después de producido el fallecimiento dispuso de dinero en ellas depositado, reconociéndose en el relato fáctico que la recurrente estaba autorizada para disponer de dichas cuentas en el BBVA y en el BSCH y que incluso de hecho estuviera autorizada para disponer en la cuenta corriente que existía en la entidad ING.

La jurisprudencia de la Sala Civil del Tribunal Supremo viene reconociendo la existencia de una relación de mandato entre el titular de una cuenta corriente y la persona a la que autoriza para disponer de la misma, como son exponentes las Sentencias 798/1998, de 28 de julio, 424/2008, de 19 de mayo (presunción de mandato y no de donación, salvo que se pruebe lo contrario), 223/2005, de 5 de abril y 67/2010, de 11 de febrero (mandato tácito).

No plantea cuestión que la autorización para disponer de una cuenta corriente se extingue por muerte del titular, careciendo, desde entonces, la autorizada de posibilidad de seguir disponiendo de esa cuenta, salvo los derechos que pueda ejercer como heredera, que en este caso no se han acreditado que existieran.

Así dispone expresamente el artículo 1732 del Código Civil que el mandato se acaba, entre otras causas, por muerte del mandante y en el artículo 1718 del mismo texto legal se dispone que el mandatario debe acabar el negocio que ya estuviera comenzado al morir el mandante, si hubiera peligro en la tardanza.

Esta Sala, en supuestos similares al que ahora nos ocupa, ha rechazado la comisión de un delito de apropiación indebida por parte de quien estaba autorizada para disponer de una cuenta corriente y lo sigue haciendo después de constarle el fallecimiento del titular de la cuenta. Así, en la Sentencia 1126/2004, de 12 de octubre, se declara que el delito de apropiación indebida se caracteriza y se define por el hecho de la gestión desleal e interesada en provecho propio de los bienes que se encomiendan al administrador o gestor. Con ellos nos encontramos, a primera vista, con que el acusado reunía una de las exigencias del tipo que no es otra que ostentar en principio la condición de administrador. Ahora bien, la condición de administrador tiene la naturaleza de un elemento normativo del tipo penal. Es decir, viene determinada por una situación jurídica que puede ser formal o no, pero lo cierto es que en este caso la condición de administrador tenía el carácter formal de un mandato o poder desarrollado por escrito. Para determinar si esta condición imprescindible, existía o no en el momento de la comisión de los hechos, debemos remitirnos precisamente al concepto normativo de administrador o gestor. Este existe mientras se dan las condiciones que la ley exige para que puede mantenerse su vigencia. Por ello no podemos abstraernos del derecho civil para determinar si cuando se actúa se hace en la consideración de gestor o esta capacidad se había extinguido. Si nos atenemos al contenido de la relación contractual por la que se otorga el poder, ésta se extingue con la muerte del mandante o mandatario por lo que todo lo que se realice o actúe a partir de ese momento está fuera de la relación jurídica y por tanto del tipo. Se puede mantener que el mandatario o administrador que oculta el dato esencial del fallecimiento de la mandante y realiza operaciones de disposición de los bienes, no sólo incurre en la nulidad de sus actos, sino incluso en un serio de reproche a su conducta desleal y fraudulenta, pero en ningún caso se puede decir que actúe como administrador. Como se insinúa por la parte recurrente si los hechos son tal como los relata el hecho probado, nos podemos encontrar ante un supuesto de maniobra fraudulenta o engañosa que evidentemente merecería otra calificación jurídica, que no es posible construir en este caso ya que se vulneraría de manera clara el principio acusatorio en cuanto que no es posible establecer homologación alguna entre los mecanismos desencadenantes de la estafa y la apropiación indebida .

Por todo lo que se ha dejado expresado y acorde con la jurisprudencia de esta Sala, una vez fallecido el titular de las cuentas, se extinguió la autorización que tenía la recurrente para disponer de dichas cuentas, por lo que al disponer, producido el fallecimiento, ya no podía hablarse de existencia de depósito, comisión o administración u otro título que produzca obligación de devolver o entregar lo que se hubiera apropiado una vez recibido legítimamente, presupuestos que según el artículo 252 del Código Penal son precisos para apreciar un delito de apropiación indebida.

Por otra parte, no se puede olvidar que se declara probado en la sentencia recurrida que la acusada "continuó haciendo uso de las cuentas de BBVA y BSCH para realizar pagos relacionados con el despacho..." por lo que no sería de descartar, en tales disposiciones, la aplicación del artículo 1718 del Código Civil al que antes se ha hecho referencia.

Así las cosas, no se puede afirmar la concurrencia de cuantos requisitos se hacen precisos para poder apreciar que la conducta de la recurrente sea constitutiva del delito de apropiación indebida, del que únicamente fue acusada, por consiguiente, el motivo debe ser estimado, quedando sin contenido los demás motivos del recurso.

III.

FALLO

DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por

infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley interpuesto por la acusada Dª Jacinta, contra sentencia dictada por la Sección Treinta de la Audiencia Provincial de Madrid, que le condenó por delito continuado de apropiación indebida, que casamos y anulamos, declarando de oficio las costas. Y remítase certificación de esta sentencia y de la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamaos Carlos Granados Perez Julian Sanchez Melgar Perfecto Andres Ibañez Francisco Monterde Ferrer Alberto Jorge Barreiro

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Abril de dos mil doce.

En el procedimiento Abreviado incoado por el Juzgado de Instrucción número 19 de Madrid con el número 38/2010 y seguido ante la Sección Treinta de la Audiencia Provincial de Madrid en cuyo Procedimiento se dictó sentencia con fecha 18 de marzo de 2011, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Perez, hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Sección

Treinta de la Audiencia Provincial de Madrid.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

UNICO.- Se sustituyen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida por el fundamento jurídico

segundo de la sentencia de casación y conforme a éste último procede dictar sentencia por la que se absuelve a la acusada Dª Jacinta, del delito continuado de apropiación indebida del que fue acusada por la acusación particular, declarándose de oficio las costas y dejándose sin efecto cuantas medidas cautelares se hubieran adoptado con relación a la acusada

  1. FALLO Se absuelve a la acusada Dª Jacinta, del delito continuado de apropiación indebida del que fue acusada por la acusación particular, declarándose de oficio las costas y dejándose sin efecto cuantas medidas cautelares se hubieran adoptado con relación a la acusada.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Julian Sanchez Melgar Perfecto Andres Ibañez Francisco Monterde Ferrer Alberto Jorge Barreiro

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Carlos Granados Perez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.