STS, 8 de Febrero de 2013
| Ponente | PEDRO JOSE YAGÜE GIL |
| ECLI | ES:TS:2013:461 |
| Número de Recurso | 3790/2009 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 8 de Febrero de 2013 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a ocho de Febrero de dos mil trece.
Visto el recurso de casación nº 3790/2009, interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Isacio Calleja García, en representación de la COMPAÑÍA NAVARRA DE AUTOBUSES, S.A. (CONDA), contra la sentencia dictada en fecha 30 de abril de 2009 por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el recurso 201/2007 , desestimatoria del recurso interpuesto por dicha recurrente contra la convocatoria de concurso para el servicio regular de viajeros por carretera, siendo parte recurrida el Sr. Abogado del Estado y AUTOBUSES PAMPLONA-MADRID, S.L., ésta representada por la Procuradora Doña Isabel Juliá Corujo.
En el proceso contencioso administrativo antes referido la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia con este fallo:
"Que debemos desestimar y desestimamos el recurso número 201/2007, promovido por el Procurador de los Tribunales, Don Isacio Calleja García, en nombre y representación de COMPAÑÍA NAVARRA DE AUTOBUSES, S.A. frente a la resolución de 30 de Noviembre de 2006 de la Secretaría General de Transportes del Ministerio de Fomento que desestima recurso de alzada interpuesto frente a la resolución de la Dirección General de Transportes por Carretera de fecha de 23 de Junio de 2006 por la que se convoca concurso público para la adjudicación del servicio público regular de transporte de viajeros por carretera entre Madrid y Pamplona por Burgos y Logroño, con la prolongación de Pamplona a Valcarlos y Frontera Francesa de Arnegui, resolución que se declara ser ajustada a derecho y se confirma en todos su extremos; y todo ello sin efectuar pronunciamiento alguno en cuanto a costas causadas en este proceso."
Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de la COMPAÑÍA NAVARRA DE AUTOBUSES, S.A. se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.
La recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo e interpuso el presente recurso de casación, que fundamentó en estos motivos:
" El presente recurso se funda en el motivo cuarto del artículo 88.1, d) de la Ley de la Jurisdicción : infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate con base a las siguientes consideraciones:
Primera.- Infracción de las competencias de la Comunidad Foral de Navarra.
Segunda.- Vulneración del principio de igualdad consagrado por la Constitución española e infracción de las normas de la Unión Europea sobre contratación pública."
Terminó suplicando de la Sala: « dicte en su día sentencia que case y anule la recurrida y se pronuncie de conformidad con los motivos del presente recurso y los pedimentos contenidos en el original escrito de demanda y en el escrito de conclusiones .
Admitido el recurso de casación, el Sr. Abogado del Estado y la Procuradora Doña Isabel Juliá Corujo, la última en representación de AUTOBUSES PAMPLONA-MADRID, S.L., se opusieron al mismo y solicitaron su desestimación.
Por providencia de fecha 16 de Octubre de 2012 se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el 23 de Enero de 2013, en que tuvo lugar, si bien previamente y por providencia de fecha 22 de Enero de 2013, se designó nuevo Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. Pedro Jose Yague Gil.
En el presente recurso de casación se han guardado las prescripciones procesales legales, excepto la del plazo para dictar sentencia, a causa de la complejidad jurídica del asunto.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pedro Jose Yague Gil, Presidente de la Sección.
La «Compañía Navarra de Autobuses, S.A.» impugna en casación la Sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid que desestimaba el recurso interpuesto contra la convocatoria del concurso para un servicio de transporte de viajeros por carretera.
El planteamiento y resolución de las cuestiones suscitadas ante esta Sala requiere una somera relación de los antecedentes del proceso.
El punto de partida se halla en la resolución de la Dirección General de Ferrocarriles y Transportes por Carretera del Ministerio de Fomento de 15 de julio de 1997, la cual declaró innecesario el servicio de transporte regular de viajeros por carretera entre Madrid y Pamplona por Burgos y Logroño, cuya concesión habían solicitado las empresas «La Estellesa de Automóviles, S.A.» (en adelante, «La Estellesa») y «Autobuses Herjisa, S.A.»
La Estellesa
recurrió la resolución administrativa en vía jurisdiccional, y la misma Sala de Madrid dictó Sentencia el 11 de diciembre de 2003 estimando el recurso. En la Sentencia se condenaba a la Administración «a la redacción del Pliego de Bases para la celebración del concurso y a la posterior convocatoria del mismo con declaración del derecho de tanteo que corresponda a la actora de conformidad con lo dispuesto en los arts. 11 y 12 del Decreto de 9 de diciembre de 1949 ».
En ejecución de sentencia, se convocó el concurso el 23 de junio de 2006 por la Dirección General de Transportes por Carretera. En el pliego de bases se reconocía el derecho de tanteo a favor de las primitivas solicitantes, «La Estellesa» y «Autobuses Herjisa, S.A.» (base 5.2).
La sociedad «Compañía Navarra de Autobuses» recurrió en alzada la convocatoria y, ante su desestimación, interpuso recurso contencioso-administrativo del que conoció nuevamente el Tribunal Superior de Madrid. La pretensión del recurrente tuvo por finalidad esencial la supresión del derecho de tanteo, cuyo reconocimiento por el acto administrativo recurrido consideró vulnerador de la normativa española y europea sobre contratación pública. La Sentencia, que desestimó el recurso, constituye el objeto de la presente casación.
El recurso de casación se asienta en dos motivos acogidos al apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción , por infracción de las competencias de la Comunidad Foral de Navarra y por vulneración del principio constitucional de igualdad y de las normas de la Unión Europea sobre contratación pública.
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Bajo el primer motivo alega que la Administración autora del acto no dio cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 4 del Convenio entre Navarra y el Estado de 22 de diciembre de 1950 , el cual requiere el informe favorable de la Comunidad Foral para la creación de un servicio de transporte que discurra, aun parcialmente, por la Comunidad. Fundamenta este defecto de procedimiento en el escrito del Gobierno de Navarra de fecha 12 de septiembre de 2006, unido a los autos en fase probatoria, donde se ponía de manifiesto la omisión del trámite y se requería a la Administración convocante del concurso el traslado del pliego de bases para la emisión del dictamen autonómico.
A juicio de la recurrente, este defecto de la convocatoria es determinante de la nulidad de pleno derecho del artículo 62.1 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común . Destaca asimismo que la Sentencia recurrida, ni en los antecedentes ni en los fundamentos de Derecho, hizo referencia a este hecho decisivo.
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En el desarrollo del segundo motivo se intenta justificar que el derecho de tanteo reconocido a la solicitante de la concesión vulnera el derecho de igualdad, el cual constituye uno de los principios de la contratación pública establecido en la Ley de contratos de las Administraciones Públicas, la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres y la normativa europea. Concluye sus argumentos con este expresivo párrafo: «En definitiva , lo que en este recurso de casación se dilucida es si puede llegar a ejecutarse una sentencia dictada en 2004 en aplicación -extemporánea- de la legislación preconstitucional derogada por ser contraria al vigente Derecho comunitario y a la propia Constitución Española que exigen la igualdad de trato y la no discriminación en la contratación pública, dando así carta de naturaleza en la Unión Europea a un privilegio anacrónico cual es el derecho de opción contemplado en la legislación proteccionista de 1947 y obligando a la Administración a convocar un concurso para la prestación de un servicio que objetivamente no responde al interés general».
La entidad aquí recurrida, «Autobuses Pamplona-Madrid, S.L.», que trae causa de las codemandadas en la instancia, formula diversas causas de inadmisibilidad del recurso fundadas en el incumplimiento de los requisitos del escrito de preparación. Las faltas que se imputan a dicho escrito afectan al juicio de relevancia de las normas citadas como infringidas y a su invocación en la instancia, a la insuficiencia e incorrecta cita de la normativa estatal invocada y a la ausencia de justificación de que la normativa europea sea determinante del fallo.
La inadmisibilidad del recurso que propugna la mencionada recurrida no puede prosperar.
El fundamento del requisito procesal del juicio de relevancia que se considera incumplido reside en la previsión del artículo 86.4 de la Ley de la Jurisdicción , ya que este precepto «condiciona la recurribilidad de las sentencias dictadas por los Tribunales Superiores de Justicia que sean susceptibles de casación a que el recurso se fundamente en infracción de normas de derecho estatal o comunitario europeo, que sea relevante y determinante del fallo recurrido, siendo este condicionamiento, en cuanto afecta a la impugnabilidad de la sentencia, el que determina que en el artículo 89.2 [...] se exija al recurrente justificar en el trámite inicial del procedimiento impugnatorio, esto es, en el escrito de preparación del recurso, que la infracción de las normas jurídicas hábiles, que en su día podrán hacerse valer como fundamento del recurso de casación, ha sido relevante y determinante de la sentencia» (Sentencia de 17 de julio de 2012, RC 702/2011 ). El requisito «cumple la función de permitir el examen anticipado de la admisibilidad del recurso en función del ordenamiento al que pertenecen las normas que pueden haber resultado infringidas y de la relevancia que tiene la infracción que pretende articularse en torno a ellas como fundamento del recurso ha tenido respecto de la sentencia impugnada» ( Sentencia de 3 de octubre de 2012, RC 5131/2009 ).
Así pues, para comprobar el cumplimiento de tal exigencia procesal debe hacerse abstracción del acierto de la recurrente en la descripción de las infracciones normativas que se anuncian en el escrito de preparación, así como de su consistencia o fundamento jurídico. Estas cuestiones son propias del fondo del recurso de casación y no admiten el juicio anticipado en que consiste la declaración de inadmisibilidad.
En este caso, con independencia, por tanto, de la mayor o menor precisión o rigor en la exposición de las infracciones normativas que contiene el escrito de preparación evacuado por la recurrente, este identifica suficientemente las normas y principios generales que considera infringidos y explica la razón por la que, en su criterio, estas infracciones han determinado una decisión desestimatoria de sus pretensiones. Tales condiciones bastan para no rechazar a limine el recurso de casación.
Ahora bien, el recurso no puede ser estimado.
En cuanto al primero de los motivos, el reproche a la Sentencia de instancia por falta de resolución de las cuestiones suscitadas en el proceso, esto es, por incongruencia omisiva, debió canalizarse a través del apartado c) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción , que ampara la infracción de las normas reguladoras de la sentencia entre otros vicios in procedendo . Esta prevención ha sido soslayada por la recurrente al incluir en el seno del motivo del apartado d), por infracción de normas sustantivas, la censura que, en dicho aspecto, le merece la Sentencia. Ello significa que no puede ser atacado por motivos sustantivos [los del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional ] aquello de lo que no ha tratado la sentencia impugnada si previamente no es impugnada por falta de motivación o incongruencia [artículo 88.1.c) de la misma], único portillo por el que el Tribunal de casación puede tratar lo que silenció la Sala de instancia. Así lo impone la técnica casacional e incluso las normas de la buena lógica del método de decisión casacional, ya que, de otro modo, el recurso de casación perdería en estos casos su carácter de revisión de decisiones judiciales previas, pues no se puede revisar lo que no ha sido decidido.
El motivo primero debe, pues, decaer.
En relación con el segundo motivo, la argumentación de la recurrente se encamina a promover el éxito de la pretensión sustancial que deduce en el proceso: la supresión del derecho de tanteo reconocido a «La Estellesa» en la convocatoria del concurso para el servicio de transporte.
La impugnación de este extremo de la resolución administrativa choca frontalmente con el pronunciamiento judicial del que aquella es mera ejecución. El derecho de tanteo fue declarado en la Sentencia de la Sección Novena de la Sala de lo contencioso del Tribunal Superior de Madrid de fecha 11 de diciembre de 2003 (recurso 2369/97 ), pronunciamiento que adquirió firmeza mediante el Auto de esta Sala del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2006 (RC 2281/2004 ) que inadmitió el recurso de casación interpuesto precisamente por la ahora también recurrente, la «Compañía Navarra de Autobuses».
La más elemental aplicación del instituto de la cosa juzgada y la eficacia de las sentencias de los Tribunales que reconocen los artículos 118 de la Constitución y 17.2 y 18 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , exige el respeto y el cumplimiento del mencionado fallo, sin que pueda replantearse ahora, bajo el pretexto del nuevo acto dictado en fase de ejecución, cuestiones que ya fueron resueltas definitivamente.
La eventual impugnabilidad autónoma del acto de la convocatoria, que admitió la Sala de instancia rechazando la excepción de cosa juzgada, no puede válidamente fundarse en idénticos motivos sobre los que decidieron con carácter firme los Tribunales, el respeto a cuyos pronunciamientos constituye un esencial deber de orden público procesal.
La desestimación del recurso conlleva la condena en costas a la parte que lo ha sostenido, conforme al artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional .
A tenor del apartado tercero de dicho artículo 139, la imposición de las costas podrá ser «a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima». La Sala considera procedente en este supuesto limitar la cantidad que, por todos los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima de dos mil euros.
Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.
No ha lugar al recurso de casación número 3790/2009, interpuesto por el Procurador Don Isacio Calleja García, en representación de la COMPAÑÍA NAVARRA DE AUTOBUSES, S.A. (CONDA), contra la sentencia dictada en fecha 30 de abril de 2009 por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el recurso 201/2007 .
Se imponen a la parte recurrente las costas causadas en este recurso con la limitación cuantitativa anteriormente indicada.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos . D. Pedro Jose Yague Gil D. Manuel Campos Sanchez-Bordona D. Eduardo Espin Templado D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat Dª Maria Isabel Perello Domenech PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Pedro Jose Yague Gil, estando constituida la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en audiencia pública en el día de su fecha, lo que como Secretaria de la misma certifico.
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