STS, 28 de Enero de 2013

Con fecha 29 de septiembre de 2.011, el Juzgado de lo Social núm. 1 de Logroño, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Estimando parcialmente la demanda formulada por D. Geronimo frente a la empresa "ALTADIS, S.A. debo efectuar los siguientes pronunciamientos: 1. Declarar el derecho del actor a que la empresa demandada le abone el equivalente a 10 cigarrillos al día por trabajador, por 220 días laborables del año.- 2. Condenar a la empresa demandada a estar y pasar por la anterior declaración."- Con fecha 8 de noviembre de 2011 se dictó Auto de aclaración de Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Examinada de hecho la sentencia se aprecia fa necesidad de rectificarlas en el sentido de especificar que el reconocimiento del derecho declarado en el fallo de la sentencia, lo es con efectos retroactivos desde el 1 de enero de 2006".

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "PRIMERO.- D. Geronimo presta servicios por cuenta de la empresa "ALTADIS, S.A.", dedicada a la actividad de elaboración de tabaco, con un salado según convenio; en virtud de contrato laboral fijo indefinido.- SEGUNDO. Los trabajadores activos de la empresa demandada tenían derecho a percibir el conocido como "tabaco de fuma" desde que se venían prestando servicios para la empresa TABACALERA, S.A., empresa que se escindió en la actual ALTADIS, S.A. (producción) y LOGISTA, S.A. (distribución).- Este derecho consistía en la puesta a disposición de los empleados de bandejas con diferentes tipos de tabaco para su consumo durante la jornada laboral en cuantía que oscilaba dependiendo del centro o unidad a la que estaba adscrito el trabajador, entre 10 y 15 cigarrillos por persona y día laborable. A su vez, este derecho está reconocido convencionalmente en el Acta Complementaria del II Acuerdo Marco del Grupo de empresas formado por ALTADIS, S.A. y LOGISTA, S.A., conforme al cual ambas empresas se comprometen a poner a disposición de los trabajadores tabaco para su consumo durante la jornada laboral.- TERCERO. En fecha de 1 de enero de 2.006, la empresa demandada, unilateralmente, dejó de hacer entrega del denominado "tabaco de fuma" en aplicación de la Ley 28/05, de 26 de diciembre, Reguladora de la Venta, el Suministro, el Consumo y la Publicidad de los Productos de Tabaco. La misma decisión se produjo en la empresa LOGISTA, S.A.- No conformes con dicha decisión, por la Comisión sindical de la empresa ALTADIS, S.A., y los distintos sindicatos representantes de los trabajadores se interpusieron sendas demandas sobre conflicto colectivo frente a empresa ALTADIS, S.A. ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, dando lugar a los autos acumulados n° 47/06, 72/06, 76/06 y 78/06. Con fecha de 12 de julio de 2.006 se dicta Sentencia por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional por la que se estima parcialmente la demanda, en lo relativo a la pretensión subsidiaria ejercitada, declarando el derecho de todos los trabajadores activos, pasivos y prejubilados de la empresa demandada a que ésta les abone mensualmente una compensación en metálico equivalente al valor de mercado, actualizado en cada momento y con efectos de 1 de enero de 2.006, de las correspondientes labores de tabaco cuya entrega queda suprimida, condenando expresamente a la empresa demandada, la cual estará y pasará por ella cumpliéndola en sus justos límites.- Dicha Sentencia fue recurrida en casación ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que, en fecha de 5 de marzo de 2.008 (rec. 100/2006 ), dicta Sentencia firme por la que desestiman los recursos de casación interpuestos por la Confederación General del Trabajo (CGT) y la Sección Sindical de CGT en ALTADIS, S.A., por la Comisión Sindical de empresa de ALTADIS, S.A., por la Federación Agroalimentaria de la UGT, por la Federación de Alimentación de CCOO y por la Confederación de Trabajadores Independientes (CTI) y estima parcialmente el recurso formulado por la empresa ALTADIS, S.A., revocando en parte el pronunciamiento de la Sentencia dictada en instancia para declarar el derecho de todos los trabajadores activos, pasivos y prejubilados de la empresa ALTADIS, S.A. a que ésta les abone mensualmente una compensación en metálico del tabaco cuya entrega queda suprimida equivalente al importe del coste de fabricación más el correspondiente impuesto.- CUARTO. El 26 de septiembre de 2.007 se publicó en el BOE la prórroga del Convenio de Altadis, S.A., en cuya Disposición Transitoria Única se hace referencia a esta última Sentencia de la Audiencia Nacional que resolvió los autos núm. 47/06 y acumulados, y a la situación de pendencia derivada de haber sido recurrida en casación (rec. 100/06), en la que se dispone que "a la vista de estas circunstancias procesales las partes acuerdan suspender la aplicación de lo dispuesto en el art. 36 del Convenio Colectivo , y someterse expresamente al contenido de la sentencia firme que se dicte en aquél procedimiento, aplicándose sus efectos desde el 1 de enero de 2.006".- QUINTO. A la vista de dicha Sentencia dictada por el Tribunal Supremo, los representantes de los trabajadores y la Dirección de la empresa han tenido diferentes reuniones en aras a llegar a un acuerdo que han resultado infructuosas. En Acta de desacuerdo de fecha de 3 de junio de 2.008 la Dirección de la empresa ALTADIS, S.A. establece los parámetros va a seguir para dar cumplimiento a la citada Sentencia, en los siguientes términos: '1º. Criterios tenidos en cuenta para determinar las cantidades a abonar: Respecto a a cantidad a abonar como compensación por el tabaco de fuma, debido tanto a la disparidad del tabaco que se ponía a disposición de los trabajadores en los distintos centros de trabajo, como la dificultad, ya reconocida en la propia Sentencia del Tribunal Supremo, de determinar el número de trabajadores fumadores, únicos a los que habría que compensar dado que ese tabaco se entregaba para su consumo durante la jornada laboral, se va a entregar el importe correspondiente a 3 cigarrillos por persona y día laborable, habiéndose utilizado para determinar esta cantidad los siguientes criterios: - Fumadores: 3 de la plantilla activa (porcentaje indicado en Encuesta Nacional de Salud 2006 del Ministerio de Sanidad y Consumo). - 10 cigarrillos por día laborable para cada trabajador fumador. - 217 días laborables (media de días de trabajo de los centros de empresa según los calendarios laborales del año 2007). - La cantidad total de cigarros que los trabajadores fumadores recibirán al año se distribuye entre el total de la plantilla de la empresa resultando de dicha operación la cantidad de 3 cigarrillos al día. (...)"- SEXTO. En la empresa LOGISTA, S.A. también se celebraron diferentes a reuniones que terminaron con Acta de acuerdo de fecha de 17 de septiembre de 2.008 por la que se fijan los criterios de cuantificación de la compensación económica de la extinción de la obligación de la entrega del tabaco por la empresa LOGISTA, S.A. en los siguientes términos: "(...) Tabaco de fuma.- Respecto a la dificultad de individualizar y cuantificar el tabaco de fuma que se ponía a disposición de los trabajadores en los centros de trabajo y con la firme voluntad de las partes de alcanzar un acuerdo completo y global sobre la problemática de la aplicación de la Sentencia de Logista dictada por el Tribunal Supremo las partes acuerdan como criterio de compensación del cese en la puesta a disposición del tabaco de fuma la cantidad, negociada y fijada de forma aleatoria de 15 cigarrillos por persona y día de trabajo, al mismo coste de fabricación de Altadis del tabaco Fortuna más el impuesto especial que grava su fabricación. A los efectos de fijar el volumen de cigarrillos se tendrá en cuenta con carácter definitivo como días de trabajo 220 días laborables al año. (...).- Esta específica compensación económica por el tabaco de fuma únicamente tendrá derecho a recibirla el trabajador hasta el momento de su desvinculación como trabajador de la plantilla de LOGISTA, S.A. (..)"- SÉPTIMO. Con fecha de 5 de abril de 1.991 se dictó Instrucción por la Dirección de la empresa TABACALERA, S.A. sobre el reparto del tabaco de fuma en los siguientes términos: "En cumplimiento de los acuerdos a que se llegó con los representantes de los trabajadores en las deliberaciones del Convenio de 1.990, referentes a proporcionar tabaco para fuma al personal, en los centros de trabajo, y de las instrucciones recibidas de Vd. para su implantación se va a proceder a llevarlo a efecto a partir del próximo día 8 del actual.- Para ello se ha calculado un consumo de 10 cigarrillos por persona y día y teniendo en cuenta que actualmente existe en este centro un total de 620 personas, el gasto será de 6.200 cigarrillos/día, o sea, un total de 31 cartones/día.- OCTAVO. El actor presentó papeleta de conciliación, y con fecha de 25 de febrero de 2.009 se intentó la conciliación en el UMAC, que resultó "Intentado sin efecto"; presentándose posteriormente demanda".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por ALTADIS, S.A. ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Logroño, la cual dictó sentencia con fecha 8 de marzo de 2012 , en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la empresa ALTADIS, S.A. frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Uno de La Rioja en fecha 29 de septiembre de 2011, dictada en autos 435/2009, promovidos por D. Geronimo frente a la recurrente, y confirmamos íntegramente la sentencia dictada en la instancia.- Condenamos a la parte recurrente a abonar al Letrado impugnante del recurso la cantidad de 200 euros en concepto de honorarios, así como a la pérdida de la consignación que constituyó para recurrir a la que se dará el destino legal una vez sea firme la sentencia.".

Por la representación procesal de ALTADIS, S.A. se formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 24 de febrero de 2.012 .

Por providencia de esta Sala, se procedió admitir a trámite el citado recurso, y habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar improcedente el recurso. E instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 22 de enero de 2.013, en el que tuvo lugar.

1.- La cuestión que ahora se plantea en las presentes actuaciones es la que se refiere, en aplicación interpretativa de la STS 08/03/08 [rec. 100/06 ], dictada en procedimiento de Conflicto Colectivo interpuesto frente a [«Altadis S.A.» y «Logista, S.A.», es doble: a) de un lado, si la sentencia colectiva consagra un derecho individual de todos los trabajadores a percibir la compensación económica por la supresión del llamado «tabaco de fuma» o si para el éxito de la reclamación de tal derecho los interesados han de acreditar su cualidad de fumadores; y b) de otra parte, la cuantificación del derecho a compensar, esto es, el número de cigarrillos diarios que eran puestos a disposición de los trabajadores y cuyo valor económico ha de fijarse como montante del derecho compensatorio.

2. - La STSJ La Rioja 08/Marzo/2012 [rec. 60/2012 ] confirma íntegramente la decisión adoptada en 29/09/2011 [ autos 435/09] por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Logroño y que había declarado «el derecho del actor a que la empresa demandada le abone el equivalente a 10 cigarrillos al día por trabajador, por 220 días laborales del año». Y al efecto argumenta: a) sobre la naturaleza -colectiva o individual del derecho- que «aunque el derecho de los trabajadores era consecuencia "de lo en su origen era una obligación genérica y sin destinatarios concretos", como así expresa la sentencia del Tribunal Supremo, sin embargo en atención a los términos en que se desarrolló esa obligación (poniendo la empresa a disposición del conjunto de los trabajadores de la plantilla cigarrillos para su consumo para que cualquiera de ellos pudiera hacer uso de los mismos, según resulta de los hechos sexto y séptimo de la sentencia de instancia) es claro que el correlativo derecho no era exclusivo de los fumadores sino que lo era de todos los trabajadores (es decir, en su consideración tanto colectiva como individual), con independencia de que hicieran o no uso de él, y no parece razonable que la supresión de un derecho del que gozaba el colectivo que era de ejercicio individual voluntario, solo de lugar a compensar a los trabajadores que lo ejercitaban pues, en definitiva, para cada uno de ellos ha supuesto la pérdida de un derecho que ejercían o que podían ejercitar y que ya no va a ser posible realizar»; y b) sobre la cuantificación del derecho, que «la aplicación de ese pronunciamiento a nivel individual haría conveniente el que se hubiese determinado... cual era el tabaco de fuma "cuya entrega queda suprimida"... pero dado que tales específicos datos no se han aportado y que esa falta de aportación no puede perjudicar íntegramente al trabajador ni, menos, beneficiar a la empresa en cuanto que esta dispone respecto a ellos de la facilidad probatoria que establece el artículo 217.6 L.E.Civil , la solución no puede ser otra que la que, con certera aplicación en este caso del expresado precepto legal, adopta la sentencia de instancia de concretar la compensación ... mediante la ponderada valoración de los datos, antecedentes y circunstancias que se han puesto a su disposición...».

3. - Criterio que se recurre en unificación de doctrina, denunciando la infracción de los arts. 158.3 LPL [la denuncia ha de entenderse referida al art. 160.5 LRJS ] y 217 LECiv , por considerar que la STS 05/Enero/2008 [rec. 1006/] -lo mismo que la STS 18/10/10 [rcud 85/09 ], dictada también nuevo proceso colectivo formulado una vez más contra «Altadis, S.A.»- distingue entre: a) la entrega del «trabajo de regalía», que era un derecho de titularidad individual suprimido por imposibilidad legal sobrevenida e indemnizable en los términos que se indican en la parte dispositiva; y b) la puesta a disposición del «tabaco de fuma», que era una obligación genérica y sin destinatarios concretos, cuya compensación no se encuentra implícita en el fallo y extensiva a todos los trabajadores, sino que en la fundamentación jurídica se remite a la negociación colectiva o a los procesos individuales en los que se acredite la cualidad de fumador y cantidad fumada. Y se señala como decisión de contraste la STSJ Madrid 24/02/12 [rec. 2392/11 ], que resolviendo cuestión idéntica a la de autos desestima íntegramente la pretensión, por entender que la titularidad del «tabaco de fuma» sólo correspondía a los trabajadores fumadores y que el número de cigarrillos/día puestos a disposición sólo constaban en Madrid y en el año 1991 y que aunque «la falta de acuerdo con la empresa no puede impedir que se reclame judicialmente un derecho, pero no es menos verdad que la resolución judicial que se adopte en ese litigio no puede ignorar lo que ya está decidido en firme sobre una materia litigiosa que no parece tener fin y en el que ambas partes han de adoptar posturas conciliadoras o, caso contrario, acreditar los presupuestos que conduzcan a individualizar el derecho al tabaco de fuma que corresponda a cada demandante, cosa que no se ha hecho en este proceso».

La decisión del debate actual necesariamente comporta el que con carácter previo se haga referencia -siquiera sucinta- a lo debatido y resuelto en el procedimiento colectivo del que el presente individual trae causa, habida cuenta de que es precisamente la diversa interpretación que las partes hacen de la STS 08/03/08 lo que da amparo formal a sus respectivas pretensiones. 2.- La sentencia dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en 12/Junio/06 , dictada en procedimiento de Conflicto Colectivo [demanda 47/06], declaró probado -entre otros muchos extremos, ajenos este debate- que: a) la empresa hacía entrega -mensual y extraordinarias de Junio y Diciembre- de determinadas cantidades de tabaco a todos los trabajadores [el llamado «regalía o promocional»]; b) que asimismo, también ponía a disposición de los trabajadores tabaco para su consumo durante la jornada labora [el llamado «tabaco de fuma»]; c) que con la entrada en vigor de la Ley 28/2005 [26/Diciembre], "de medidas sanitarias frente al tabaquismo y reguladora de la venta, el suministro, el consumo y la publicidad de los productos del tabaco", las dos especies -«regalía» y «fuma»- dejaron de facilitarse a los trabajadores; y d) que se desconocía «por no constar en autos, la cantidad de tabaco de fuma que dichos trabajadores consumían durante cada jornada laboral».

b).- La STS 05/Enero/2008 [rec. 100/06 ] rechazó el recurso interpuesto por diversas representaciones sindicales «frente a la sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional de fecha 12 de julio de 2006 , manteniendo el pronunciamiento de la sentencia de instancia desestimatorio de las pretensiones identificadas bajo los número cardinales 1, 2 y 3 de los respectivos suplicos de las demandas aquí acumuladas» y estimando «parcialmente el recurso formulado ... en nombre y representación de ALTADIS S.A... revocamos en parte el pronunciamiento de la sentencia de instancia relativo a la pretensión identificada bajo el número 4 del suplico de las demandas correspondiente a este procedimiento, para declarar el derecho de todos los trabajadores activos, pasivos y prejubilados de la empresa Altadis a que ésta les abone mensualmente una compensación en metálico del tabaco cuya entrega queda suprimida equivalente al importe del coste de fabricación más el correspondiente impuesto».

Y es imprescindible referir que la parte dispositiva de la resolución de la Audiencia Nacional, en lo que se refiere a la pretensión que se modifica por el TS, se indicaba que «debemos declarar y declaramos el derecho de todos los trabajadores activos, pasivos y prejubilados de la empresa demandada Altadis, S.A. a que ésta les abone mensualmente una compensación en metálico equivalente al valor de mercado, actualizado en cada momento y con efectos de 1 de enero de 2006, de las correspondientes labores de tabaco cuya entrega queda suprimida».

1.- Reproduciendo el resumen efectuado por alguna de las sentencias -numerosas- que la Sala ha dictado hasta la presente fecha, hemos de indicar que «[l]a solución del caso con arreglo a doctrina unificada es, de acuerdo con nuestra sentencia de 15 de enero de 2013 (rcud 1229/2012 ), la contenida en la sentencia recurrida, por lo que desestima el recurso de la empresa. Se trata de un supuesto litigioso sustancialmente igual en el que una sentencia recurrida de la misma Sala de suplicación ha sido confrontada con la sentencia de contraste que se aporta en este recurso. La doctrina unificada establecida en dicha sentencia precedente ha sido seguida por otras varias de la misma fecha (rcud 1242/2012 , rcud 1247/2012 , rcud 1832/2012 , rcud 1862/2012 , entre otras), por lo que, en aras de la unidad de doctrina, se debe dar la misma respuesta al asunto ahora enjuiciado. En síntesis, la STS 15-1-2013 (rcud 1229/2012 ) razona que la atribución subjetiva a todos los trabajadores de la compensación económica asignada en lugar del "tabaco de fuma" se debe a que así se ha resuelto en sentencia de conflicto colectivo en la materia dictada por esta Sala el 5 de marzo de 2008 , la cual, en virtud del actual artículo 160.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , tal como ha sido interpretado por constante jurisprudencia establecida para su antecedente Ley de Procedimiento Laboral, despliega el efecto de la cosa juzgada positiva respecto de todos los procesos individuales en los que se haya planteado la misma cuestión. A este argumento principal se añaden en STS 15-1-2013 (citada) otras razones relativas a la configuración de la ventaja o beneficio del "tabaco de fuma" en la negociación colectiva de empresa». Y respecto del número de cigarrillos consumidos y cuya pérdida se debe compensar, la falta de prueba no debe beneficiar a la empresa, en atención a los criterios de disponibilidad y facilidad probatoria [ art. 217 LECiv ], por lo que -se señala en otras varias sentencias de la Sala sobre el mismo tema- «la solución adecuada es la adoptada por la sentencia de instancia, que pondera adecuadamente los datos y circunstancias que obran en las actuaciones y que hace constar en el relato fáctico de la misma».

2. - Las precedentes consideraciones nos llevan a afirmar -de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal- que la doctrina ajustada a Derecho es la mantenida por la sentencia de contraste y que -en consecuencia- la recurrida ha de ser casada y anulada. Con pérdida del depósito constituido, destino legal para la consignación /aseguramiento e imposición de costas [ art. 235.1 LRJS ].

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.