ATS 134/2013, 17 de Enero de 2013

Por la Audiencia Provincial de Huelva (Sección Quinta), en el Rollo de Sala nº 23/2011 dimanante del Procedimiento Abreviado 184/2009, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Huelva, se dictó sentencia con fecha 30 de marzo de 2012 , en la que se condenó a Ceferino , como autor responsable de un delito continuado de falsedad en documento mercantil cometido por particular y un delito de estafa continuados en relación instrumental en concurso ideal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 4 años y 9 meses de prisión y multa de 12 meses, a razón de una cuota diaria de 6 euros, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a que abone a Cajasol, por el perjuicio económico causado, en la cantidad de 2.291.808 euros e intereses del art. 576 del la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Ceferino mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dña. Rosa Martínez Serrano, articulado en los siguientes cinco motivos: uno por infracción de precepto constitucional, otro por error en la apreciación de la prueba y tres motivos por infracción de ley.

En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso, el Ministerio Fiscal y la acusación particular en representación de Cajasol a través del Procurador Don Luis Estrugo Muñoz, se opusieron al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre.

En el primero de los motivos del recurso, se invoca la infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 852 de la Ley de En juiciamiento Criminal por vulneración del art. 24 de la CE .

1. Considera el recurrente que la Sala de instancia ha efectuado una valoración arbitraria e ilógica de la prueba, tanto de la de cargo como de la de descargo, vulnerando el derecho a la presunción de inocencia que le ampara. No existe en la causa elemento de prueba alguno relativo a los recibos ficticios que, según la Sala de instancia, emitió el recurrente para que Cajasol gestionara su cobro, sino que solo existen unos disquetes (ficheros informáticos) que contienen una serie de órdenes de adeudo entre las tres sociedades de las que era admistrador. Tampoco existe engaño al presentar esta remesa de recibos en la entidad bancaria, ya que ésta debía conocer que la documentación presentada por el recurrente obedecía a movimientos entre cuentas de sus empresas y que no tenían un origen externo. En definitiva, según el recurrente, no nos encontramos ante una actuación delictiva, sino ante una negligencia grave de la entidad financiera que ha facilitado la disposición de fondos a éste de forma indebida.

2. El derecho a la presunción de inocencia, proclamado en el art. 24 de la Constitución , se vulnera -como es sobradamente conocido- cuando se condena a alguna persona sin pruebas o valiéndose de pruebas obtenidas ilegalmente. Por lo demás, el derecho a la presunción de inocencia implica las siguientes consecuencias: a) que inicialmente debe presumirse la inocencia de toda persona acusada, en tanto tal presunción -de naturaleza «iuris tantum»- no haya sido desvirtuada; b) que, en principio, únicamente pueden servir para desvirtuar dicha presunción las pruebas practicadas en el juicio oral, con las debidas garantías legales y constitucionales, bajo los principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción ( art. 120.1 y 2 CE ); c) que corresponde a las partes acusadoras la carga de la prueba (el acusado no tiene que probar su inocencia); d) que la valoración de las pruebas es competencia propia y exclusiva del órgano jurisdiccional ( arts. 117.3 CE y 741 LECrim ); y, e) que el juzgador deberá motivar suficientemente la sentencia ( art. 120.3 CE ). ( STS 11-6-97 ).

3. En el caso que nos ocupa, la Sala de instancia ha considerado probado que el acusado Ceferino , ejercía su actividad empresarial a través de tres sociedades Tecnostore Huelva, S.L, Xenyx Computers, S.L. y Andacom Informática, S.L., de las que era apoderado, administrador y partícipe en el capital social junto con su esposa.

En el período de tiempo comprendido entre el día 2 de marzo de 2006 y el día 29 de abril de 2008, el acusado Ceferino con la intención de obtener un beneficio económico ilícito, valiéndose de su condición de empresario y usuario "consumidor y/o cliente" de la Entidad Cajasol se aprovechó de una relación de confianza que mantenía con el director de la oficina 0122 de Cajasol, que trasmitió esta confianza de excelente cliente y hombre exitoso, al resto del personal de la mencionada entidad y de otras oficinas, para obtener fondos propios de Cajasol mediante la utilización del servicio que esta entidad ofrecía de gestión del cobro de recibos. Poe ello, emitió un gran numero de remesas cruzadas de recibos que no obedecían a relaciones comerciales reales y que se giraban entre las sociedades mencionadas, obteniendo unos importantes cantidad de fondos de Cajasol.

La forma de operar consistía en presentar el Sr. Ceferino en la oficina de Cajasol 0122 de Huelva en soporte magnético (diskettes), remesas de recibos ficticios emitidos por alguna de sus tres sociedades para que la mencionada entidad gestionará su cobro.

El importe de estas remesas era anticipado por Cajasol automáticamente en alguna de las cuentas de las sociedades emisoras y el Sr. Ceferino disponía inmediatamente de estos fondos traspasándolos a otra cuenta. A continuación otra de sus sociedades emitía nuevos recibos con cargo a la cuenta donde previamente había obtenido el anticipo de recibos, o con cargo a la cuenta donde se habían traspasado los fondos, con lo que estos fondos se desviaban a las cuentas de otra sociedad (nueva emisora).

Con esta forma de operar, remesas cruzadas de recibos ficticios -que no respondían a relaciones comerciales realmente existentes entre las sociedades emisora y receptora- los recibos cargados en la cuenta de una sociedad se cubrían, no con fondos propios de la sociedad titular de esa cuenta sino, con nuevas remesas de recibos que esa sociedad emitía con cargo a otra, en una rueda continua de remesas de recibos.

Los abonos realizados por Cajasol tenían la naturaleza de anticipos que debían ser devueltos una vez abonados los recibos por las sociedades libradas, o, en su defecto, con saldos positivos reales de las cuentas de las sociedades emisoras.

Los saldos positivos de las cuentas de las tres sociedades emisoras no eran reales, sino ficticios, pues se lograban con la emisión, de nuevas remesas de recibos y, no respondían a fondos propios de la sociedad emisora, sino a fondos anticipados por Cajasol que pasaban de la cuenta de una sociedad a la de otra hasta que el Sr. Ceferino lograba desviarlos mediante trasferencias o ingresos en efectivo a cuentas bancarias para obtener beneficios y dinero.

Así, durante el mencionado periodo de tiempo, hubo movimientos de fondos propios de Cajasol dirigidos al recurrente y su esposa en la cantidad de 143.568,16 euros; a favor de Mercauto en la cantidad de 781.812,83 euros y a favor de Tecnomedia Nervión, S.L. en la cantidad de 65.813,85 euros. Llegándose a emitir un total de 610 remesas cruzadas de recibos, que no respondían a la realidad del trafico de las sociedades emisora y receptora, pues los importes remesados por estas alcanzaron un importe total de 98.672.671,55 euros (en el caso de Xenyx Computers, S.L. las remesas ascendieron a 33.368.369,26 euros, en el caso de Tecnostore Huelva, S.L.U. las remesas ascendieron a 33.244.489,29 euros, y en el caso de Andacom Informática, S.L. las remesas ascendieron a 32.059.813,00 euros), importes que nada tenían que ver con la facturación real de estas tres empresas.

De esta manera Ceferino ocasionó a Cajasol un perjuicio económico que asciende a dos millones novecientos quince mil doscientos diecisiete euros con siete céntimos (2.915.217,07 euros), perjuicio que no se pudo detectar hasta finales de mayo de 2008, pues al existir saldos positivos en las cuentas de las 3 sociedades antes mencionadas, cuando se emitía una nueva remesa de recibos se obtenía inmediatamente de Cajasol un nuevo abono o anticipo a cuenta de la sociedad emisora, con lo que se cubrían los nuevos recibos emitidos por otra sociedad con cargo a esa cuenta.

Las pruebas en las que se ha basado el Tribunal de instancia para considerar probados estos hechos son las siguientes:

-La declaración del propio acusado, quien admite haberse dirigido a la entidad bancaria Cajasol para utilizar el servicio de gestión de cobro de recibos.

-La declaración de los testigos directivos, interventores y empleados de Cajasol, quienes coinciden en manifestar que consideraban al recurrente como un empresario solvente y exitoso, que confiaban en él y que no dudaban de que hiciera movimientos de grandes cantidades de dinero. Por ello gestionaban todos los diskettes que presentaba.

-El informe de los auditores de Cajasol, determinó la existencia de remesas de recibos ficticias que llevaba a Cajasol a anticipar el importe a alguna de las cuentas de las sociedades del acusado. Llegan a la conclusión de que el acusado llevaba una contabilidad interna cualificada y minuciosa en la forma de operar remesas cruzadas de recibos ficticios que cubrían fondos en una rueda continua de remesas de recibos.

-El dictamen del economista Sebastián concluye que los hechos denunciados por Cajasol, coinciden con los expuestos en el informe de los auditores.

No se ha producido la lesión del derecho a la presunción de inocencia porque la Audiencia Provincial ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia. Por ello consideramos que las pruebas referidas, tienen claramente aptitud incriminatoria y han sido valoradas por el juzgador de los hechos de forma racional y no arbitraria, por lo que no cabe ahora en casación, y en esas condiciones, volver a valorar esas pruebas, en adecuado respeto a lo dispuesto en el art. 741 Ley de En juiciamiento Criminal, que atribuye en exclusiva al Tribunal de instancia la competencia para valorar las pruebas ante él practicadas, y que tiene su raíz y razón de ser en un principio tan importante como es el de inmediación.

En consecuencia, y como sucede en el presente caso, toda cuestión que requiera una nueva determinación de los hechos basada en la repetición de la prueba, que deba ser valorada respetando los principios de oralidad e inmediación, es una cuestión de hecho inadmisible a trámite por aplicación del art. 884.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el segundo motivo del recurso, se invoca error en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2 de la Ley de En juiciamiento Criminal.

1. Señala el recurrente como documentos en los que consta el error de hecho cometido por el Tribunal: informe emitido por los auditores de Cajasol, documentación relativa a los movimientos de cuenta de las tres sociedades, documentación fiscal de estas sociedades, documentación registral de las mismas, informe pericial del economista Sebastián y el cuaderno superior bancario numero 19. Según el recurrente, del análisis de estos documentos se desprende la actuación negligente de la entidad bancaria y la inexistencia de engaño por su parte a dicha entidad.

2. La denuncia del error de hecho permite la modificación, adición o supresión de un elemento fáctico del relato histórico cuando existe en los autos un documento "literosuficiente" o con aptitud demostrativa directa, es decir, que evidencie por sí sólo el error en que ha incurrido el Tribunal y ello deba determinar la modificación de los hechos en alguna de las formas señaladas, siempre y cuando no existan otros medios probatorios que contradigan el contenido del mismo y además que sea relevante para el sentido del fallo ( SSTS 99/2008 y 103/2008 ).

   Es reiterada la doctrina de esta Sala según la cual las declaraciones testificales y del acusado carecen de la condición de documentos a efectos casacionales ya que no garantizan ni la certeza ni la veracidad de lo manifestado por aquellos y lo propio ocurre con el acta del juicio oral, tratándose de pruebas personales documentadas en las actuaciones bajo la fe del Secretario Judicial y sometidas como el resto de pruebas a la libre valoración del Tribunal de instancia ( SSTS 171/2008 o 1035/2008 ).

   Según esta misma doctrina tampoco constituyen documentos, a estos efectos casacionales, los dictámenes periciales, en cuanto se trata de pruebas personales que no pierden dicho carácter por el hecho de aparecer documentadas en las actuaciones, con la única excepción de que la prueba pericial sea única e inequívoca y el Tribunal sentenciador la haya incorporado de modo incompleto o fragmentariamente o que tratándose de varios dictámenes coincidentes la Audiencia ha llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes o, incluso, diametralmente opuestas o contrarias a lo expuesto por los peritos.

   Por tanto el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto, sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulte incuestionablemente del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa. Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que en esos casos lo que estaría bajo discusión sería la racionalidad del proceso valorativo, por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad en todo caso, aunque los efectos de su estimación fueran distintos.

3. De conformidad con la doctrina que antecede han de rechazarse las alegaciones del recurrente.

   Ninguno de los documentos señalados por la parte recurrente tienen el carácter de "literosuficiente" de manera que evidencien por sí solos el error en que ha podido incurrir el Tribunal. A través de ellos trata la parte de demostrar que no es cierto que emitiera recibo ficticio alguno y que no se aprovechó de la confianza que la entidad bancaria tenía depositada en él, para obtener los fondos mediante el servicio de gestión de cobro de recibos.

   En definitiva, con sus manifestaciones el recurrente en realidad muestra su discrepancia frente a la valoración que de las pruebas practicadas ha sido realizada por el Tribunal de procedencia, pretendiendo una interpretación más favorable a sus pretensiones, cuestión ésta que no procede analizar a través del motivo invocado y que ya ha sido objeto de estudio en el anterior Fundamento de la resolución, llegando a la conclusión de que el Tribunal de Instancia ha realizado una valoración racional y lógica de las pruebas practicadas.

   No existe pues error alguno en la valoración de la prueba, procediendo la inadmisión a trámite del presente recurso de conformidad con el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por carecer manifiestamente de fundamento.

En el tercer motivo del recurso, se invoca infracción del ley, al amparo de lo dispuesto en el art 849.1 de la LECRIM por vulneración del art. 390.1.2 del CP .

1. Según el recurrente no se emitió ningún recibo donde se hicieran constar las relaciones comerciales ficticias entre empresas, sino que aportó un "fichero automático con órdenes de adeudo", que no puede considerarse como documento a los efectos del art. 390.1.2 del CP .

2. La utilización del cauce casacional previsto en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en la sentencia. En este sentido una reiterada doctrina jurisprudencial recogida en innumerables sentencias, entre otras, las SSTS de 30-11-1998 y 30-12-2004 .

   Partiendo del obligado respecto al relato de hechos probados, conviene recordar la doctrina de esta Sala (por todas, SSTS nº 1159/2006 y nº 2017/2001 ) conforme a la cual, para la existencia del delito de falsedad se precisa: a) Una «mutatio veritatis» o mudamiento de alguno de los elementos que integran la materialidad del documento o su creación ficticia; b) Que la falsificación se efectúe de tal modo que sea capaz de engañar, por lo que no existirá delito si la alteración la puede conocer a primera vista la persona a la que va dirigida, por tratarse de algo burdo y ostensible; c) Que el documento falsificado ingrese en el tráfico jurídico, con los consiguientes efectos perturbadores.

3. Pese a las alegaciones del recurrente, no cabe duda de que, en el presente caso, se dan todos los elementos que la doctrina jurisprudencial exige para definir y caracterizar la falsedad documental: la mutación de la verdad por alguno de los procedimientos enumerados en el artículo 390 del Código Penal que recaiga sobre elementos esenciales del documento, con suficiente entidad, para afectar los normales efectos de las relaciones jurídicas y, finalmente, el dolo consistente en la conciencia y voluntad de transmutar la realidad.

   Como expone la Sala de instancia en el Fundamento Jurídico Primero de la sentencia, los documentos de crédito expedidos por el recurrente, eran genuinos porque el autor aparente coincide con el autor real, pero no auténticos, ya que reflejaban una relación comercial inexistente. Por ello deben subsumirse en la modalidad falsaria prevenida en el art. 390.2 del CP .

   El Pleno no jurisdiccional de 26 de febrero de 1999, expresa que la confección completa de un documento mendaz que induzca a error sobre su autenticidad e incorpore toda una secuencia inveraz de afirmaciones con transcendencia jurídica, a modo de completa simulación del documento, que no tiene ni puede tener sustrato alguno en la realidad, elaborado con dolo falsario, debe ser considerada como falsedad del art 390.1.2 CP .

   Por todo lo expuesto, procede la inadmision del motivo por falta de fundamento de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   CUATRO.- En el cuarto motivo del recurso, se invoca infracción del ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del art. 248 del CP .

1. Según el recurrente no existió engaño suficiente para la comisión del delito de estafa, sino una actitud negligente por parte de la entidad bancaria que provocó que finalmente dispusiera de los fondos anticipados por ésta.

2. La Sentencia de esta Sala número 484/2008 de 5 de Mayo , con citación de otras muchas, expone que este delito se configura en la jurisprudencia - STS nº 47/2005, de 28 de enero - como un artificio creado por alguien con objeto de hacer pasar por cierta una situación que no lo es, como forma de inducir a error a otro que, en virtud de la aceptación de tal apariencia como real, dispone de algún bien a favor del primero, que se enriquece ilícitamente, con el consiguiente perjuicio patrimonial para el segundo.

3. De conformidad con esta doctrina jurisprudencial corresponde comprobar si los hechos declarados probados en la sentencia se corresponden con la calificación jurídica realizada por la Audiencia Provincial. Según los hechos probados de la sentencia recurrida el recurrente utilizó fraudulentamente el servicio de gestión de remesas de recibos de la entidad bancaria Cajasol, presentando mediante fichero informático recibos ficticios que dicha entidad anticipaba. El engaño consistió en la presentación de documentos falsos que tenían una apariencia de derecho de crédito contra las diversas sociedades del recurrente, que realmente no existía.

   La alegación sobre una actuación negligente de la entidad bancaria, no excluye el engaño. En realidad, la complejidad de la maniobra del acusado utilizando el servicio de gestión de remesas de recibos, con el consiguiente desplazamiento patrimonial no es imputable al fallo de los mecanismos de control del banco, sino al procedimiento ideado por el acusado para evitarlos. Como dijimos en la STS de 28 de junio de 2008 , el principio de confianza que rige como armazón en nuestro ordenamiento jurídico, o de la buena fe negocial, no se encuentra ausente cuando se enjuicia un delito de estafa. La ley no hace excepciones a este respecto, obligando al perjudicado a estar más precavido en este delito que en otros, de forma que la tutela de la víctima tenga diversos niveles de protección.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el quinto motivo del recurso, se invoca infracción del ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la Ley de En juiciamiento Criminal por vulneración del art. 250.1.6 CP .

1. Según el recurrente la aplicación del tipo agravado supone una infracción de ley porque en los hechos probados no se ha declarado probada una relación personal anterior a los hechos ni tampoco en qué consistía ese aprovechamiento de la credibilidad empresarial. Además dicho aprovechamiento ya viene incluído en el engaño constitutivo de la estafa simple y por tanto no puede ser valorado dos veces.

2. Tal como señalabamos en las STS de 28-4-2000 y 11-4-2002 , la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del nº 7º del art. 250.1 del CP (actual nº 6 del art. 250.1 CP ) queda reservada para aquellos supuestos en los que, además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico del delito de esta naturaleza, se realice la acción típica donde existe una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva, un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo pues, en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa ( STS de 17-7-2007 ).

3. Consta en los hechos probados que el recurrente aprovechó la relación de confianza que mantenía con el director de la sucursal 0122 de Cajasol y que se valió de su condición de empresario y usuario de esta entidad para obtener los fondos. Sí existió una relación previa como cliente de la sucursal en la que se mostró como empresrario solvente y exitoso, lo que dio lugar a que confiaran en él cuando solicitó la gestión de cobro de remesas de recibos. Ha quedado acreditato que el acusado se valió de su credibilidad empresarial para llevar a cabo la defraudación y por tanto la calificación jurica de estafa agravada es correcta.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: