STS, 15 de Enero de 2013

En la Pieza de Medidas Cautelares dimanante del recurso número 217/2011 la Sección 4ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, dictó Auto el 30 de junio de 2011 , confirmado por el Auto de 6 de septiembre de 2011 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

El Tribunal ACUERDA:

ADOPTAR la medida cautelar interesada por la entidad SOMETUR S.A., a cuyo efecto se requerirá a la Cª de Sanidad de la GV para que en plazo de 15 días proceda a abonarle la cantidad de 831.988,24 €, sin necesidad de prestar aval o fianza. (...)

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Contra los citados Autos la Abogada de la GENERALITAT anunció recurso de casación, que la Sala de instancia tuvo por preparado por providencia de 20 de septiembre de 2011, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones, la Abogada de la GENERALITAT presentó escrito de interposición del recurso de casación anunciado el 20 de diciembre de 2011, en el que, después de formular sus motivos, terminó suplicando a la Sala:

(...) tenga por presentado este escrito de interposición de recurso de casación contra el Auto de fecha 6/09/2011, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, Sección Cuarta por el que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra el Auto de 30/06/2011 , dando a los autos el trámite legal pertinente hasta dictar en su día Resolución por la que, casando la de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana a la que acabamos de referirnos, dicte otra por la que se desestime la Medida Cautelar solicitada por la parte actora

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Comparecido el recurrido, por providencia de fecha 14 de febrero de 2012 se admitió el recurso y se remitieron las actuaciones a esta Sección Séptima conforme a las reglas de reparto de asuntos.

Por diligencia de ordenación de fecha 28 de febrero de 2012 se concedió traslado del escrito de interposición a la recurrida, a fin de que en plazo de treinta días formalizara escrito de oposición, trámite evacuado por el Procurador Sr. Bordallo Huidobro por escrito con sello de entrada de 17 de abril de 2012, en el que, tras alegar cuanto estimó conveniente a su derecho, suplicó a la Sala:

(...) dicte resolución por la que desestimado el mismo, confirme en su integridad el Auto de fecha 30 de Junio y 6 de Septiembre de 2011 dictado por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana

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Conclusas las actuaciones, el Procurador Sr. Bordallo Huidobro por escrito presentado el 8 de junio de 2012, aportó testimonio con expresión de su firmeza, del Auto de fecha 6 de marzo de 2012 del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana , por el que se acuerda la incompetencia de la Sala.

Por providencia de fecha 20 de septiembre de 2012 se concedió traslado del mismo a la recurrente a los efectos oportunos, con el resultado que obra en las actuaciones.

Por providencia de fecha 9 de enero de 2013, se señaló para la votación y fallo del recurso la audiencia del día 9 de enero de 2013, en cuyo acto tuvo lugar su celebración, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Conde Martin de Hijas, Magistrado de la Sala

Se impugna en este recurso de casación el Auto de la Sección 4ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 30 de junio de 2011 , confirmado por el Auto de 6 de septiembre de 2011 , por el que se acuerda la adopción de la medida cautelar consistente en el pago inmediato de la deuda reclamada a la Consejería de Sanidad por importe de 831.988,24 euros, dictados en la Pieza de Medidas Cautelares dimanante del recurso número 217/2011, interpuesto por la mercantil SOMETUR, S.A. contra la desestimación presunta de la reclamación efectuada el 23 de diciembre de 2010 a la Subsecretaría para los recursos de Sanidad (Consejería de Sanidad) para que procediera al pago del precio del contrato administrativo de servicios de hemodiálisis ambulatoria (5 lotes), que asciende a la cantidad de 831.988,24 €, más los intereses de demora y la indemnización por los costes de cobro en los términos previstos en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas contra la morosidad en las operaciones comerciales, devengados hasta la fecha en que se produzca el pago.

El recurso de casación interpuesto por la GENERALITAT VALENCIANA manifiesta fundarse «en el motivo 88.1.c) y d) de la LJCA, encontrándonos en el supuesto previsto en el artículo 86.4 de la misma Ley , al fundarse en la infracción de una norma no emanada de los órganos de la Comunidad Autónoma, que ha sido relevante y determinante del fallo impugnado, y que fue invocada en el proceso y considerada por la Sala sentenciadora. Igualmente, entendemos que la Sentencia se aparta de la Jurisprudencia aplicable al caso».

A continuación desarrolla los «motivos de casación» bajo cinco apartados.

En el primero aduce que en este supuesto no es posible hablar de inactividad en los términos recogidos en el artículo 29 de la Ley Jurisdiccional y considera inaplicable al mismo el artículo 200 bis introducido en la Ley de Contratos del Sector Público por la Ley 15/2010, de 5 de julio, de conformidad con lo dispuesto en su Disposición Transitoria Primera .

En el segundo discrepa que la Directiva 2000/35/CE y la Ley 3/2004 que traspuso aquélla a nuestro Ordenamiento Jurídico resulte de aplicación a este caso, y que contemplen las medidas cautelares adoptadas por los Autos recurridos en relación con los intereses moratorios.

En el tercero rechazada la existencia de inactividad, sostiene la imposibilidad de adoptar la medida cautelar al amparo del régimen general establecido en el artículo 129 y siguientes de la Ley Jurisdiccional .

En el cuarto insiste en la inaplicabilidad de la medida cautelar contemplada en el artículo 200 bis de la LCSP , al ser los contratos suscritos con la actual recurrida anteriores a la reforma operada por la Ley 15/2010.

Y en el quinto reitera que ni la Directiva 2000/35/CE ni la Ley 3/2004 regulan la adopción de medidas cautelares como mecanismo para luchar contra la morosidad.

La recurrida SOMETUR, S.A. se opone al recurso de casación en los términos que luego se expondrán.

El Auto de 30 de junio de 2011 , tras describir la medida cautelar solicitada por la parte actora, consistente en el pago inmediato por la Consejería de Sanidad de la deuda reclamada, ascendente a la cantidad de 831.988,24 euros en concepto de principal, derivada del contrato administrativo de servicios de hemodiálisis ambulatoria -5 lotes- (antecedente de hecho primero) y referirse, con carácter general, a la caracterización y requisitos para la adopción de las medidas de tal naturaleza (F.J. 1º), resuelve adoptar la medida cautelar interesada por la recurrente SOMETUR, S.A., con base en los siguientes razonamientos (F.J. 2º y 3º):

(...) Segundo. Ello sentado, y remitiéndonos ya al caso que nos ocupa ha de significarse que nos hallamos en el ámbito del cumplimiento de obligaciones contractuales por la Administración, consistentes en el pago por la contraprestación recibida de la entidad actora.

El principal debido no fue abonado, si bien ante la reclamación de la entidad actora SOMETUR S.A., la Agencia Valenciana de Salud emitió informe el 3-3-10 reconociendo la existencia de facturas pendientes de pago a favor de dicha entidad, referidas al ejercicio 2009 y ascendentes a la cantidad que reclama.

Ante el silencio de la administración entabló recurso contencioso- administrativo, la dicha entidad, interesando como medida cautelar la de dar orden de pago a la Administración demandada en relación a los dichos intereses, con apoyo en el art. 200 Bis de la LCSP -introducido por L. 15/2010- que contempla específicamente dicha medida, y, subsidiariamente, la interesa sobre la base del régimen general de los arts. 129 y ss. LJ .

Pues bien, con independencia de que resulte aplicable o no la reforma de la LCSP, operada por L. 15/2010 de 5-7 -tema discutido por las partes- no puede desconocerse que dicha reforma y la anterior operada en 2004 obedecieron a la inquietud que se refleja en la Directiva CE 2000/35 de 29-6 del Parlamento Europeo y del Consejo, de la morosidad en las operaciones comerciales, con las consiguientes repercusiones negativas.

La L. 3/2004, de 29-12, que traspuso dicha Directiva, y que establece medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, destaca en su Exposición de Motivos el propósito y objetivo de la Directiva señalando:

A lo largo de esta última década, la Unión Europea ha venido prestando una atención creciente a los problemas de los plazos de pago excesivamente amplios y de la morosidad en el pago de deudas contractuales, debido a que deterioran la rentabilidad de las empresas, produciendo efectos especialmente negativos en la pequeña y mediana empresa. Además, las disparidades existentes entre los Estados miembros respecto a las legislaciones y prácticas en materia de pagos constituyen un obstáculo para el buen funcionamiento del mercado interior. Son numerosas las iniciativas de la Unión Europea desarrolladas sobre esta materia, entre las cuales está la Recomendación de la Comisión de 12 de mayo de 1995, relativa a los plazos de pago en las transacciones comerciales.

Al no haberse logrado mejoras en materia de morosidad desde la adopción de esta recomendación, se ha hecho necesaria la Directiva 2000/35/CE.

El objetivo general de esta directiva es fomentar una mayor transparencia en la determinación de los plazos de pago en las transacciones comerciales, y también su cumplimiento . Para ello, la directiva comprende un conjunto de medidas tendentes, de una parte, a impedir que plazos de pago excesivamente dilatados sean utilizados para proporcionar al deudor una liquidez adicional a expensas del acreedor, y, de otra, a disuadir los retrasos en los pagos, erradicando las causas por las que en la actualidad la morosidad puede resultar ventajosa económicamente para los deudores.

El alcance de esta directiva está limitado a los pagos efectuados como contraprestación en operaciones comerciales entre empresas y entre éstas y el sector público. No regula las operaciones en las que intervienen consumidores, los intereses relacionados con otros pagos como los efectuados en virtud de la legislación en materia de cheques y letras de cambio ni los pagos de indemnizaciones por daños".

Ello sentado añade la L. 3/2004 que " el criterio subjetivo y material que delimita el ámbito de aplicación de la Directiva 2000/35/CE aconseja efectuar su transposición a nuestro ordenamiento jurídico mediante una Ley especial que regule las medidas sustantivas contra la morosidad, y que, en una disposición final, modifique el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio"; y que " las medidas sustantivas contra la morosidad que esta Ley regula consisten en establecer, con carácter general, un plazo de exigibilidad de intereses de demora, determinar su devengo automático, señalar el tipo de interés de demora y otorgar al acreedor el derecho a reclamar al deudor una indemnización razonable por los costes de cobro. A estas medidas se añade la posibilidad de pactar cláusulas de reserva de dominio a los efectos de que el vendedor conserve la propiedad de los bienes hasta el pago total de la deuda

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Destaca, además que "la adecuación de nuestra legislación interna sobre contratación pública al ordenamiento jurídico comunitario está contenida en el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio . La inclusión de las Administraciones públicas en el ámbito de la Directiva 2000/35/CE, dispensando igual tratamiento a todos los agentes económicos en materia de pagos por operaciones comerciales, hace necesario modificar la regulación del tipo de interés de demora e introducir el reconocimiento del derecho del acreedor a una indemnización por costes de cobro de la deuda, para su adecuación a las previsiones de la norma comunitaria. Igual adecuación requieren las disposiciones reguladoras de los pagos entre contratistas y subcontratistas y suministradores. A estos fines responde la disposición final primera de esta Ley " .

Tercero.- Sentado lo anterior es clara tanto la existencia de la deuda por parte de la Consellería de Sanidad como la cuantía de la misma.

De esta manera entendemos que por tratarse de una obligación legal, automática e ineludible, existe fumus a favor del recurrente, siendo que, además, la necesidad de seguir un proceso para obtener la razón -que ya tiene- hace inoperante el objetivo de la Directiva 2000/35 y-por trasposición- la L. 3/2004.

Si además tenemos en cuenta que -en la ponderación de los intereses en conflicto- existe un interés (privado) del deudor en recibir el pago de los dichos intereses, pero también un interés general en que el monto de lo debido no se incremente con el mayor lapso temporal e incluso con las medidas accesorias que podrían declararse en Sentencia -incluida la condena en costas a la Administración-.

Existen, en consecuencia, razones bastantes para adoptar la medida interesada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 129 y ss. LJ , sin exigencia de caución o fianza a la solicitante de la medida.».

Por su parte, el Auto de 6 de septiembre de 2011 confirma el anterior, en base a los siguientes razonamientos (F.J. 1º):

Primero. Los argumentos esgrimidos por la recurrente en reposición no introducen elementos nuevos ni sirven a modificar el razonar jurídico del Auto de medidas cautelares, pues prácticamente se limita a reiterar su escrito de oposición a la medida.

A mayor abundamiento y en cuanto incide en la inexistencia de apariencia de buen derecho, reiterar que la misma tiene total apoyo en los principios que rigen Directiva CE 2000/35 de 29-6 del Parlamento Europeo y del Consejo, de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, con las consiguientes repercusiones económicas negativas y que se asumen en la L. 3/2004, de 29-12, que traspuso dicha Directiva, y que establece medidas de lucha contra la morosidad, entre otras y de trascendencia, dirigidas a paliar la morosidad de las Administraciones Públicas.

De otro lado ha de significarse que aun cuando exista debate sobre el monto de intereses, la Administración debe abonar la cantidad "concurrente".

Y, por último, esgrimir problemas de Tesorería que justificarían el retraso en el pago por la GV en realidad lo que abundan es en lo contrario, es decir, sin acrecentar la demora que conlleva el incremento de los intereses y consecuente acrecentamiento de la deuda y los problemas de pago inherentes. (...)

La recurrente en el desarrollo argumental de los cinco apartados en los que articula los motivos de casación, cuyo enunciado sintético expusimos en el precedente fundamento primero, expone lo siguiente.

En el primero manifiesta que en el supuesto que nos ocupa no es posible hablar de inactividad, en los términos recogidos en el artículo 29 de la Ley Jurisdiccional , y, por tanto, no puede prosperar una solicitud de medidas cautelares como la planteada, que parte de esa desacertada premisa.

Indica al respecto que lo primero que debe clarificar es el erróneo planteamiento de la parte actora, al pretender la aplicación de las novedades introducidas en la Ley de Contratos del Sector Público, en su artículo 200 bis, por la Ley 15/2010, de 5 de julio , publicada en el BOE de fecha 06/07/2010, que no son aplicables a este supuesto, como resulta con claridad de la Disposición Transitoria primera de la citada Ley 15/2010 que dispone:

"Esta Ley será de aplicación a todos los contratos celebrados con posterioridad a su entrada en vigor."

Considera que esta clarísima disposición permite descartar todas las alegaciones y argumentos de la parte actora, cuando pretende la aplicación, a los distintos contratos suscritos con la Agencia Valenciana de Salud de las novedades introducidas por la Ley 15/2010.

Clarificado lo anterior, añade que el citado artículo 29 de la LJ que reproduce, contempla dos supuestos.

Cita las sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 24 de febrero de 2009 (recurso n° 2496/07 ); 01 de abril de 2009 (recurso n° 1003/06 ), o 18 de noviembre de 2009 (recurso n° 1097/08 ), que, corrigiendo su anterior criterio, afirman la existencia de silencio administrativo negativo y niegan la existencia de inactividad en supuesto como el presente.

Concluye por tanto que no se puede hablar de inactividad, en los términos recogidos en el artículo 29 de la Ley Jurisdiccional , ni puede prosperar la solicitud de medidas cautelares que se plantea, pues, insiste, parte de una premisa errónea.

Aduce finalmente que debe asimismo tomarse en consideración lo dispuesto en el Auto núm. 391 de la Sección 5ª del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, del que efectúa reproducción selectiva de textos que, en un supuesto idéntico al actual denegó la adopción de la medida cautelar solicitada.

En el apartado segundo indica no compartir la tesis de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del TSJ CV, que entiende que al presente supuesto le es de aplicación lo dispuesto en la Directiva 2000/35/CE.

En primer lugar, porque la referida Directiva no contempla la adopción de medidas cautelares para obtener el cobro anticipado de los intereses moratorios, estableciendo solamente unos criterios genéricos para armonizar la legislación de los países miembros en materia de contratación y lucha contra la morosidad.

Y en segundo lugar, porque la referida Directiva fue traspuesta al ordenamiento jurídico español mediante la Ley 3/2004, por lo que no resulta de aplicación directa.

Considera que otra cosa distinta es que el legislador español decidiese ex novo, mediante la Ley 15/2010 establecer un mecanismo específico para luchar contra la morosidad, permitiendo que respecto de aquellos contratos celebrados con posterioridad a su entrada en vigor se contemplase la posibilidad de adoptar medidas cautelares encaminadas a obtener el pago de los intereses moratorios con anterioridad a la finalización del procedimiento mediante sentencia, medidas que sin embargo no venían contempladas ni en la Directiva 2000/35/CE, ni en la Ley 3/2004.

Señala que las medidas cautelares adoptables en relación con los intereses de demora vienen contempladas por primera vez en la Ley 15/2010 y sólo son de aplicación a aquellos contratos celebrados con posterioridad a su entrada en vigor, algo que es obviado por el Auto impugnado, cuyo fundamento jurídico segundo reproduce parcialmente.

En el apartado tercero sostiene la recurrente que, rechazada la existencia de inactividad, no es posible la adopción de la medida al amparo del régimen general establecido en el artículo 129 y siguientes de la Ley Jurisdiccional .

Con transcripción del artículo 130 de la LJCA , observa que al margen de la teoría jurídica no se concreta ni se determinan los daños o perjuicios que se pueden originar durante la sustanciación del pleito, y nada se alega respecto a la irreparabilidad de los mismos.

Considera por ello difícil que la Sala pueda hacer esa valoración circunstanciada, a la que se refiere en el punto anterior, pues ninguna circunstancia se le describe y nada se le argumenta.

Niega, en definitiva, que con la normal tramitación del procedimiento contencioso-administrativo y con el mantenimiento de su situación inicial hasta la sentencia pueda perder su finalidad legítima el recurso y manifiesta que ha de prevalecer el interés público concurrente, indiscutible, pues estamos hablando de fondos públicos, interés que radica en que toda cantidad adeudada se abone previa existencia de crédito adecuado y suficiente, tramitando un procedimiento, previa comprobación y fiscalización.

Reitera que no nos hallamos ante un supuesto de inactividad del artículo 29 LJCA , ni ante vía de hecho del artículo 30 LJCA , sino, como antes expuso, ante un supuesto de silencio administrativo no contemplado en el artículo 136 LJCA , por lo que, insiste, nos hallamos ante una previsión normativa no aplicable.

En el apartado cuarto insiste en que, siendo en este caso todos los contratos suscritos por la Administración Pública con la actora anteriores a la reforma operada por la Ley 15/2010, no es aplicable la medida cautelar contemplada en el art. 200 bis LCSP , remitiéndose en abono de su tesis a los Autos de 20 de diciembre de 2010 y 4 de octubre de 2010 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJCV (Sección Tercera y Quinta, respectivamente), de los que efectúa reproducción selectiva de contenidos.

Finalmente, en el apartado quinto reitera que ni la Directiva CE 2000/35, de 29 de junio, del Parlamento Europeo, ni la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, que la traspuso al ordenamiento jurídico español, regulan la adopción de medidas cautelares como mecanismo para luchar contra la morosidad.

Señala que de hecho la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJCV no acordó al amparo de la referida normativa ninguna medida cautelar similar a la del 200 Bis de la LCSP hasta la entrada en vigor de la Ley 15/2010, resultando llamativo según su parecer que si la Sala consideraba aplicable la Directiva tantas veces citada con independencia de que el contrato administrativo se hubiera adjudicado con anterioridad o con posterioridad a la reforma operada por la Ley 15/2010, no la haya aplicado de forma directa en los últimos 10 años.

La recurrida en su escrito de oposición al recurso de casación aduce en primer lugar que, a la vista del Auto de 6 de marzo de 2012 por el que se declara la incompetencia de la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Valencia para el conocimiento de las actuaciones, no resultaría competente el Tribunal Supremo para el conocimiento de este recurso, por lo que procede el archivo del recurso de casación sin más trámite.

Sostiene a continuación que el Auto recurrido debe ser confirmado, y ello por las siguientes razones.

En cuanto a la aplicabilidad en el presente procedimiento de la regulación de la medida cautelar de pago inmediato de la deuda contenida en el artículo 200 bis de la Ley de Contratos del Sector Público (en adelante LCSP) , introducido por la Ley 15/2010, de 5 de julio, de modificación de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, que entró en vigor al día siguiente de su publicación en el Boletín Oficial del Estado (por tanto, el 7 de julio de 2010) aduce que la referida Ley establece específicamente un régimen transitorio en relación con la regulación sustantiva en la misma, contenida en la Disposición Transitoria 2 ª y 3ª y nueva Disposición Transitoria 8ª de la LCSP .

Sin embargo, nada establece en cuanto al régimen transitorio de lo que parte de la doctrina ha denominado ya "procedimiento monitorio administrativo". Y dada la falta de previsión transitoria expresa a este respecto, ello debe conducir a aplicar el régimen general de transitoriedad propio de las normas procesales que viene reflejado en el Código Civil (Disposición Transitoria 4 ª, que reproduce) y que ha sido confirmado por la jurisprudencia, solución asimismo acogida por la propia Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa según evidencia lo dispuesto en sus Disposiciones Transitorias 1 ª a 3ª, y en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC ), al disponer que los procesos iniciados a la entrada en vigor de la misma se continúan rigiendo por la legislación anterior mientras que las sentencias que se dicten en dichos procesos serán objeto de los recursos establecidos en la nueva LEC.

Concluye que la regla general, en lo que a transitoriedad de las normas se refiere frente a una reforma legislativa, es que a aquellos procedimientos ya iniciados con anterioridad se les sigue aplicando la regulación sustantiva anterior pero, en cambio, la regulación procesal más reciente sí se aplica a esos procedimientos ya iniciados.

Manifiesta que dicha conclusión viene claramente avalada, en sede de medidas cautelares, por la propia LJCA, cuya Disposición Transitoria Octava transcribe.

Por lo tanto la propia Ley de esa Jurisdicción dispone que la regulación de las medidas cautelares en ella contenida debía aplicarse a aquellos procedimientos iniciados con anterioridad a su entrada en vigor. Luego, de igual manera, la nueva medida cautelar regulada en el artículo 200 bis de la LCSP deberá aplicarse también a aquellos procedimientos contencioso- administrativos ya iniciados con anterioridad.

Por todo ello considera que no cabe duda de que en el presente procedimiento judicial debe aplicarse la regulación especial de la medida cautelar establecida en el artículo 200 Bis de la LCSP .

Una vez constatada la viabilidad jurídica de aplicar la regulación de la nueva medida cautelar contemplada en el artículo 200 bis de la LCSP , examina la recurrida los presupuestos que, con arreglo a dicha previsión legal, deben concurrir para que la medida cautelar pueda adoptarse.

En cuanto al fumus boni iuris reitera que el artículo 200 bis de la LCSP regula un nuevo procedimiento de reclamación, que cabrá aplicar cuando el contratista reclame de la Administración el cumplimiento de la obligación de pago y, en su caso, de los intereses de demora y, en cambio, ésta no conteste en el plazo de un mes. Estableciendo, para estos casos, una especie de presunción legal de reconocimiento de la existencia de la deuda.

Sostiene que la medida cautelar deberá ser otorgada, salvo que la Administración acredite que no concurren las circunstancias que justifican el pago, o que la cuantía reclamada no corresponde a la que es exigible, caso este último en el que la medida cautelar también deberá otorgarse, pero limitándose la cuantía a la que sea exigible, atendiéndose en definitiva para su otorgamiento al criterio del fumus boni iuris, sin que deba ponderarse la existencia de periculum in mora, ni la posible perturbación del interés general o de terceros.

Aduce que en el caso que nos ocupa la acreditación del fumus boni iuris que rige la presente solicitud de medida cautelar regulada en el art. 200 bis de la LCSP , viene acreditada por la existencia del propio contrato de servicios de hemodiálisis ambulatoria (5 lotes), expediente 542/2002, cuya adjudicación tuvo lugar el 18 de septiembre de 2.002, habiéndose dejado de atender por la Administración algunas facturas presentadas al cobro durante el año 2009, y por la propia Administración, ya que ésta ha certificado la existencia de la deuda en los términos señalados en el informe emitido por la Agéncia Valenciana de Salut, Direcció General de Recursos Econòmis de la Consellería de Sanidad, que obra acompañado a las actuaciones, que reproduce.

Considera que dicho reconocimiento de deuda, que coincide con la aquí reclamada, es suficiente para acreditar la existencia de un derecho de crédito a favor de la demandante, y correlativamente una deuda impagada a cargo de la Administración demandada, resultando de todo ello la procedencia de la medida cautelar, habiéndose ceñido su solicitud exclusivamente al pago que por principal ha sido reconocido expresamente por parte de la Administración Pública.

Añade, a mayor abundamiento, que tras la oportuna reclamación previa, en la que se establecía una relación detallada de las facturas impagadas, la Administración ni siquiera se ha pronunciado al respecto.

Seguidamente ad cautelam y subsidiariamente, para el supuesto de que no se consideren aplicables a este caso las especialidades del artículo 200 bis LCSP solicita la recurrida la adopción de la medida cautelar con arreglo a lo dispuesto en los artículos 129 y siguientes de la LJCA .

Indica en tal sentido que, si bien el artículo 200 de la LCSP instaura determinadas especialidades con respecto a la medida cautelar de condena a la Administración al pago inmediato de la deuda, lo cierto es que la LJCA de 1998 ya dejó de contemplar la suspensión como la única medida cautelar posible, para instaurar, como novedad, la posibilidad de adoptar medidas cautelares positivas, al preverse que por parte de los órganos de esa Jurisdicción se puedan adoptar "cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia" ( artículo 129 de la LJCA ).

Invoca en abono de su tesis la propia Exposición de Motivos de la LJCA, de la que efectúa reproducción selectiva de contenidos.

Manifiesta, en consecuencia, que la posibilidad de adoptar una medida cautelar positiva, como lo es la condena a la Administración al pago inmediato de la deuda reclamada, ya era posible con arreglo a la LJCA, si bien con arreglo a esta normativa debe justificarse junto al fumus boni iuris, el periculum in mora y ha de procederse a la ponderación de intereses en juego, a efectos de conceder o no la medida cautelar solicitada.

En cuanto a l periculum in mora , con cita de la Sentencia de esta Sala de 9 julio 2009 , indica que en el caso que nos ocupa, la finalidad legítima es el cobro de la deuda por principal, más los intereses de demora que la Administración demandada le adeuda, más los correspondientes costes de cobro.

Afirma que el impago por parte del Servicio Valenciano de Salud de los suministros y servicios prestados por la recurrida le ha causado evidentes perjuicios, tales como:

(i) Perjuicios financieros: costes bancarios por la aplicación de comisiones de gestión de impagados y costes financieros derivados de la liquidez negativa que aportan.

(ii) Costes jurídicos, también debido al impago por parte de la Administración a SOMETUR, S.A., que ha tenido que sufragar costes de abogados y procuradores necesarios para la formulación y tramitación de la presente reclamación de cantidad, así como los costes notariales correspondientes al otorgamiento del necesario poder para pleitos.

(iii) Perjuicios que suponen el deterioro de la imagen financiera de la empresa (reducción de las líneas de descuento comercial, falta de autorización de nuevas operaciones de riesgo, pérdidas empresariales derivadas de la no recuperación del coste de la mercancía vendida, etc.)

Pues bien, el pago de la deuda por principal ha ahorrado a la recurrida el tener que soportar todos y cada uno de estos perjuicios, perjuicios cuya gravedad, además, es mucho mayor, si cabe, en la actual situación de crisis económica en la que nos encontramos, situación que ha generado incluso que el propio legislador se haya visto obligado a reformar, entre otras cosas, la Ley 3/2004 de lucha contra la morosidad.

Considera evidente que existe un claro periculum in mora, pues, de no obligarse a la Consejería de Sanidad al pago inmediato de la deuda cuyo cumplimiento se reclama en el procedimiento principal, la aquí recurrida tendría que esperar tres o cuatro años para ello (plazo estimado para que se dicte Sentencia en el presente procedimiento judicial; y los eventuales incidentes para la cuantificación definitiva de los intereses y de ejecución forzosa).

Añade, además, que la existencia de tales perjuicios en el caso de impagos o pagos tardíos por parte de las Administraciones Públicas viene puesta de manifiesto por el hecho de que el propio legislador ha tipificado una medida cautelar singular frente al pago extemporáneo por las Administraciones Públicas de los contratos que las mismas celebran, tal como manifiesta la propia Exposición de Motivos de la Ley 15/2010, de 5 de julio, que reproduce.

Finalmente en cuanto a la ponderación de los intereses en juego sostiene que, tanto si se estima, como si se desestima el recurso, el interés general saldrá más beneficiado si se concede la medida cautelar que si se deniega.

Explica que, al concederse la medida cautelar, como ya se ha pagado la cantidad a la que el mismo se refiere, la Administración demandada se ve exenta de la obligación de pagar una mayor cantidad de intereses de demora que vendrían generados por el transcurso del tiempo sin pagar la deuda por principal, suponiendo un ahorro considerable para el erario público en el caso de que la sentencia fuere estimatoria, al evitarle tener que sufragar un mayor importe de intereses de demora más los intereses por anatocismo e intereses procesales, que, de otro modo, tendrían que abonarse a la recurrida.

Por lo demás manifiesta la recurrida no compartir las argumentaciones de la recurrente por las razones expuestas en la propia resolución de 30 de junio de 2011 que transcribe, y por cuanto en su escrito con fecha de entrada 8 de junio de 2011 hizo ya constar los graves perjuicios que se le ocasionarían de no acordarse la citada medida cautelar, y que manifiesta ha vuelto a reiterar en el primer motivo de oposición al recurso de casación, a lo que añade que se encontraba prácticamente a las puertas de un concurso de acreedores que ha sido evitado gracias a la adopción de la medida cautelar.

Planteado el debate en los términos que resultan de los precedentes fundamentos, habiendo solicitado la recurrida el archivo del presente recurso de casación con fundamento en el Auto firme de la Sala de Valencia de fecha 6 de marzo de 2012 , en el que declara su incompetencia para el conocimiento del recurso principal, ésta ha de ser la primera cuestión en que se detenga nuestro análisis.

El Auto referido tiene el siguiente contenido:

(...) HECHOS

UNICO.- En fecha 14-02-12 se acordó oir por término de 10 días a las partes personadas y al Ministerio Fiscal para que alegaran sobre la posible incompetencia de esta Sala, por ser la autora del acto impugnado la Agencia Valenciana de Salud, habiendo presentado escritos de alegaciones el Ministerio Fiscal y las demás partes personadas, con el resultado que consta en las actuaciones.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

ÚNICO.- Al estar comprendido el acto recurrido entre las competencias que para los Juzgados de lo Contencioso- Administrativo determina el artículo 8 de la Ley 29/98 de 13 de julio reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, procede remitir el presente recurso al Juzgado Decano de los de Valencia, en cuanto que el órgano administrativo del que procede la actuación recurrida es la Agencia Valenciana de Salud y en consecuencia nos hallamos ante acto dictado por "organismo, entre, entidad o corporación de derecho público cuya competencia no se extiende a todo el territorio nacional" ( art. 8.3 de la L.J .).

Es decir, es acto de administración institucional autonómica, tal y como resulta de lo dispuesto en el art. 2 de la Orden de la Consejería de Sanidad de 18-1-2006 en relación con el art. 6 del Decreto de 4-2-2005 de la misma Consejería que aprueba su Reglamento Orgánico y Funcional, art. 8.3 del Decreto 25/2005 de 4 de febrero del Consell de la Generalitat que aprueba los Estatutos reguladores de la AVS y art. 2 de la Resolución del 3/2010 del Director Gerente del AVS.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

LA SALA ACUERDA declarar la incompetencia de esta Sala para el conocimiento de las actuaciones y remitir el presente recurso al Juzgado Decano de los de Valencia para su reparto entre los Juzgados de lo Contencioso- Administrativo. (...)

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Con arreglo a lo previsto en el artículo 8.3 de la LJCA , los recursos que se deduzcan frente a las disposiciones y actos de la Administración periférica del Estado y de las Comunidades Autónomas, contra los actos de los organismos, entes, entidades o corporaciones de derecho público, cuya competencia no se extienda a todo el territorio nacional y contra las resoluciones de los órganos superiores cuando confirmen íntegramente los dictados por aquéllos en vía de recurso, fiscalización o tutela, están atribuidos al conocimiento de los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo y, en segunda instancia - artículo 10.2-, a las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia, competencia que comprende, naturalmente, la resolución de los incidentes que, en relación con la adopción de medidas cautelares, se susciten en el seno del correspondiente proceso ( art. 7.1 LJCA ).

Sentadas estas premisas, la cuestión a resolver viene constituida por el tratamiento que, a efectos impugnatorios, debe darse a los Autos dictados por la Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia en los procesos cuya competencia corresponde, conforme a la Ley de la Jurisdicción, a los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo.

En este caso, la competencia para conocer del recurso del que dimana la pieza de medidas cautelares que ahora nos ocupa correspondía al Juzgado, y aunque las resoluciones que se recurren en casación fueron dictadas por la Sala de lo Contencioso del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el régimen de recursos aplicable a estas resoluciones es el establecido en esa Ley para las dictadas en segunda instancia contra las que no cabe recurso de casación, pues éste sólo procede - artículo 86.1- contra las recaídas en única instancia y contra los Autos dictados de medidas cautelares en los mismos casos ( art. 87.1. b) de la LJCA ).

Ha de tenerse en cuenta que la Sala de lo Contencioso-Administrativo ha conocido de un asunto del que, en su caso, sólo hubiera conocido en segunda instancia. El no haberlo hecho así no puede soslayar la aplicación del artículo 86.1 de la LJCA y permitir el acceso a la casación de resoluciones que, si se hubieran observado las normas sobre competencia, lo tendrían vedado. De ahí que, a efectos del recurso de casación, deba equipararse el tratamiento de las resoluciones de las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia y de la Audiencia Nacional recaídas en asuntos cuyo conocimiento corresponde a los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo y a los Juzgados Centrales, respectivamente, con el que reciben las dictadas en segunda instancia por aquellas Salas.

Resta añadir que como reiteradamente tiene declarado esta Sala, no se quebranta el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva porque un recurso contencioso- administrativo, en este caso la adopción de una medida cautelar en vía jurisdiccional, quede definitivamente resuelta con una sola decisión judicial, cuando ésta, además, ha sido dictada por el órgano colegiado al que habría correspondido conocer del recurso en grado de apelación - artículo 80.1.a) en relación con el 10.2 de la LRJCA -.

En igual sentido se pronuncian los Autos de la Sección 1ª de esta Sala de fecha 7 de junio de 2012 (Recurso de queja núm. 131/2011 ); 28 de junio de 2012 (Recurso de queja núm. 151/2011 ); 5 de julio de 2012 (Rec. Queja núm. 153/2011); 12 de julio de 2012 (recursos números 149/2011; 159/2011; 11/2012 y 12/2012) y 19 de julio de 2012 (recursos números 150/2011; 163/2011; 21/2012; 37/2012; 38/2012 y 53/2012), entre otros muchos.

Por todo lo expuesto procede declarar la inadmisión del presente recurso, al no ser impugnables en casación los Autos impugnados, de conformidad con los artículos 8.3 ; 87.1. b ); 86.1 y 93.2.a) de la LJCA .

No está de más en todo caso añadir que recurso sustancialmente similar al actual contra Auto del propio Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, de la Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 5ª, ha sido recientemente resuelto por nuestra sentencia de 7 de noviembre de 2012 (Recurso de casación 1085/2011 ), en el que, revocando el recurso, se razona en sentido sustanciamente coincidente con el del Auto ahora recurrido, acordando la misma medida en éste adoptada.

De conformidad con lo previsto en el artículo 93.5 de la LJCA , la inadmisión del recurso interpuesto comporta la imposición de las costas a la recurrente.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,