STS 37/2013, 30 de Enero de 2013

Ponente:JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Número de Recurso:428/2012
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:37/2013
Fecha de Resolución:30 de Enero de 2013
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Enero de dos mil trece.

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, e infracción de Ley que ante Nos penden, interpuestos por EL MINISTERIO FISCAL y Florencio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Toledo, Sección Segunda, que condenó al acusado Florencio como autor penalmente responsable de un delito falsedad en documento mercantil y estafa; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal y como parte recurrida la acusada Clemencia y la Acusación Particular en representación de Parquecite SL. (se adhiere al recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal), representados por los Procuradores Sres. Rou Martín y Ruiperez Palomino respectivamente, y dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Cuevas Rivas.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 2 de Ocaña, incoó Procedimiento Abreviado con el número 56 de 2008, contra Florencio y otra, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Toledo, cuya Sección Segunda, con fecha 9 de enero de 2.012, dictó sentencia , que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: PRIMERO: Declaramos probado que Florencio , mayor de edad penal y sin antecedentes penales, vino desarrollando como administrativo, contratado por la mercantil Parquecite S.L. desde el año 1998, funciones de tramitación en relación con la documentación relativa a la facturación de la empresa (confección de las facturas), compra de material de oficina y gestión ordinaria de la actividad bancaria de Parquecite S.L. ante la Caja Rural de Toledo, interviniendo en el giro ordinario de reintegro de sumas, abonos, transferencia y operaciones similares, dada la confianza depositada en aquél por los administradores solidarios de la citada mercantil.

De igual modo, aprovechando el crédito depositado en aquél también por los empleados de la sucursal de la Caja Rural, al tratarse Parquecite S.L. de uno de los mejores clientes de la sucursal de Santa Cruz de la Zarza, confeccionó o facilitó los datos necesarios para la realización de tres ordenes sucesivas de transferencia desde la cuenta corriente nº 30810163530201007674, de la que era titular Parquecite, por cuantía de 10.000 euros, a la cuenta núm. NUM000 , del Banco de Santander Central Hispano, el día 3 de septiembre de 2002, y otras dos más por importe de 6.000 y 15.000 euros los días 19 de abril y 4 de noviembre de 2002 a la cuenta corriente núm. NUM001 del Banco Zaragozano; ordenes en las que se indicaban mendazmente como beneficiario a la propia Parquecite S.L. cuando en realidad los titulares verdaderos de esas cuentas eran el acusado Florencio , y su novia primero y esposa después Doña Clemencia , siendo, todas ellas firmadas por el acusado, engañando de este modo a los empleados de la Caja Rural de Toledo, cumpliendo la entidad de crédito la orden dada en la creencia, amparada en la buena fe, de que el beneficiario de la misma era la propia mercantil Parquecite S.L. como se reflejaba en aquellas, facilitando así el desplazamiento patrimonial en perjuicio de su cliente de la suma de 31.000 euros y el correlativo enriquecimiento injusto del acusado; de la que finalmente se recuperaron 12.000 euros, restituidos por Florencio .

SEGUNDO: No consideramos probado que la también acusada, Clemencia , primero novia y luego esposa de Florencio , tuviera intervención significativa en la ideación y ejecución de los hechos anteriormente descritos o colaborara de cualquier forma a su consumación, más allá del dato aislado de aparecer como cotitular de las cuentas a las que fueron transferidas las sumas antes reseñadas; cuentas que solo controlaba en esa época el acusado, remitiéndose la correspondencia de las operaciones bancarias al domicilio de los padres de Florencio .

TERCERO: No juzgamos igualmente probado que los acusados Florencio , y Clemencia , puestos de común acuerdo y con ánimo de obtener un beneficio ilícito, simularan la compra de material de oficina diverso por la mercantil Parquecite S.L. creando facturas no verdaderas que presuntamente no se correspondían con la entrega efectiva de aquellas, para cargar luego su importe en la cuenta corriente nº 3081016350201007674 de la citada mercantil, no constando acreditadas anomalías significativas en las mismas, ni tampoco que los suministros adquiridos no fueran realmente entregados y consumidos en algunos casos por Parquecite S.L.

CUARTO: Tampoco entendemos probado que Florencio , emitiera los pagarés que se relacionan por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisiones o que plasmara en ellos de forma simulada la firma del administrador solidario de Parquecite S.L. D. Amador o que se apoderara, tras presentarlos al cobro en la entidad Caja Rural de Toledo, sucursal de Santa Cruz de la Zarza, de las sumas que en aquellos se indican y se relacionan a continuación:

NUM002 por importe de 1175080 pesetas.

NUM003 por importe de 1242360 pesetas.

NUM004 por importe de 1322400 pesetas.

NUM005 por impone de 1197120 pesetas.

NUM006 por importe de 1168120 pesetas.

NUM007 por importe de 11658000 pesetas.

NUM008 por importe de 1392000 pesetas.

NUM009 por importe de 1189000 pesetas.

NUM010 por importe de 2318840 pesetas.

NUM011 por importe de 2327308 pesetas.

NUM012 por importe de 6942,6 euros.

NUM013 por importe de 6942,6 euros.

NUM014 por importe de 1171600 pesetas.

NUM015 por importe de 1157680 pesetas.

NUM016 por importe de 3137,28 euros.

NUM017 por importe de 7540 euros.

NUM018 por importe de 4183,04 euros.

NUM019 por importe de 6437,71 euros.

NUM020 por importe de 7146,03 euros.

NUM021 por importe de 7540 euros.

NUM022 por importe de 7540 euros.

NUM023 por importe de 7505,2 euros.

NUM024 por importe de 7505,2 euros.

NUM025 por importe de 7006,6 euros.

QUINTO: Por último, no ha sido alegada y menos aún probada ninguna relación de dependencia entre Florencio , y la entidad Caja Rural de Toledo, o que por alguno de los empleados de dicha entidad se haya cometido alguna infracción del reglamento general o especial de policía en el desarrollo de sus funciones que guarde relación con los hechos objeto de imputación.

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Debemos condenar y condenamos a Florencio , -ya circunstanciado- como autor penal y civilmente responsable de un delito continuado de falsedad cometida en documento mercantil en concurso medial con un delito continuado de estafa prevista y penada los preceptos que se reseñan en los párrafos precedentes, sin apreciar la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 4 años de prisión y accesorias legales de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 10 meses, con una cuota diaria de 12 euros, sujeto a responsabilidad personal subsidiaria en caso de insolvencia de 1 día por cada dos cuotas no satisfechas, así como al abono de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular, correspondientes a los delitos por los que ha sido condenado. De igual modo deberá indemnizar a la mercantil Parquecite S.L. en la suma de diecinueve mil euros (19.000 #) más los intereses previstos en el artículo 576 de la LEC desde al fecha de esta sentencia hasta su completa satisfacción por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de estos hechos.

Debemos absolver y absolvemos con todos los pronunciamientos favorables y declaración de oficio de la parte proporcional de costas a Dª Clemencia como coautora de los delitos de estafa continuada y falsedad documental continuada imputados alternativamente.

Igualmente debemos absolver a la entidad Caja Rural de Toledo de la pretensión de declaración de responsabilidad subsidiaria dirigida contra la misma por la acusación particular.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por EL MINISTERIO FISCAL y Florencio que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto.- Los recurrentes basan sus recursos en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

RECURSO INTERPUESTO POR EL MINISTERIO FISCAL

PRIMERO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim .

SEGUNDO .- Al amparo del art.852 LECrim . por infracción de precepto legal y constitucional en relación con el art. 24 CE .

RECURSO INTERPUESTO POR Florencio

PRIMERO .- Al amparo del art. 851.3 LECrim .

SEGUNDO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por infracción de los arts. 248 , 249 , y 250 CP .

TERCERO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim , por infracción del art. 250.1.6 CP .

CUARTO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por aplicación indebida del art. 392 CP .

QUINTO .-Al amparo del art. 849.1 LECrim . por infracción de los arts. 21.5 , 21.6 , y 66.2 CP .

SEXTO .-Al amparo del art. 849.1 LECrim . por infracción de los arts. 21.5 , 21.6 , y 66.2 CP .

SEPTIMO .-Al amparo del art. 849.1 LECrim . por infracción de los arts. 21.5 , 21.6 , y 66.2 CP .

OCTAVO .-Al amparo del art. 849.1 LECrim . por infracción de los arts. 21.5 , 21.6 , y 66.2 CP .

Quinto.- Instruidas las partes de los recursos interpuestos, el Ministerio Fiscal no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación del mismo por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día dieciséis de enero de dos mil trece.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO INTERPUESTO POR EL MINISTERIO FISCAL

PRIMERO

El motivo único al amparo del art. 852 LECrim , por infracción del art. 24.1 CE , -el derecho a la tutela judicial efectiva- en relación con el art. 120.3 del mismo Texto constitucional.

El motivo tras transcribir parte del fundamento jurídico 3º de la sentencia en cuanto a no considerar acreditados los hechos que se describen en el punto cuarto de las conclusiones elevadas a definitivas por el Ministerio Fiscal, esto es "que el acusado Florencio se apoderó de los pagarés nominativos que se relacionan, plasmando acto seguido la firma del administrador de Parquecito SL, así como que aquel, presentándolos al cobro en la entidad Caja Rural de Toledo, hiciese suyo el importe de los mismos por las sumas fijadas en el preciso detalle de forma ilícita", y ello por entender el Tribunal a quo "que los acusados no han visto respetado su derecho a ser informados de la acusación, en su vertiente fáctica y jurídica, por cuanto en su opinión no era trámite adecuado el escrito de conclusiones definitivas en la forma en que se llevó a cabo, razón por la que la Sala sentenciadora absuelve de determinados hechos.

Con tal proceder, considera el Ministerio Fiscal que se ha vulnerado el art. 24.2 tutela judicial efectiva, pues la Sala de instancia no ha dado respuesta a las pretensiones de la acusación pública, al llevar a cabo una incorrecta interpretación del derecho a ser informado de la acusación formulada, expresión del principio acusatorio, ni ha valorado la prueba practicada.

En el desarrollo del motivo insiste en que la sentencia encorseta la virtualidad del principio acusatorio al vincularlo en exclusiva al escrito de conclusiones provisionales negando cualquier virtualidad al trámite de conclusiones definitivas, en las que el Ministerio Fiscal describió, en el punto 4, la concreta forma de obrar del acusado que le permitió el acceso a las correspondientes cantidades dinerarias y su incorporación a su patrimonio, delimitándose los concretos efectos mercantiles afectados, desarrollando así lo que ya se intuía en las calificaciones provisionales y ello como consecuencia de la prueba practicada en el juicio oral, propuesta por la propia defensa, de todos los autónomos a cuyo favor se habían extendido presuntamente los efectos manipulados, y del interrogatorio del acusado que fue preguntado sobre tales efectos y su manipulación.

Por tanto no se ocasionó indefensión alguna y la modificación fáctica realizada por el Ministerio Fiscal no quebró el principio acusatorio al respetarse la identidad esencial de los hechos recogidos en las conclusiones provisionales, no se produjo alteración sustancial alguna sino una mayor precisión descriptiva del mismo dato fáctico.

Del mismo modo debe considerarse mal entendido el principio acusatorio en lo relativo a la calificación jurídica de los hechos, en cuanto la Sala excluye la posibilidad de admitir que calificados los hechos como delito de estafa en concurso con delito de falsedad documental como conclusión principal, se formalizara como alternativa la calificación como delito de apropiación indebida para los hechos objeto del reiterado punto 4 de la conclusión primera de las formalizadas como definitivas. Tal entendimiento priva de contenido al trámite de conclusiones definitivas y si se entiende que la nueva imputación no guarde la necesaria homogeneidad, ello no puede tener el alcance que la Sala postula. En efecto la homogeneidad vincula al juzgador en el sentido de que si calificados los hechos como estafa podría o no condenarse por apropiación indebida, pero solo seria relevante si solo se hubiera calificado conforme a uno de tales tipos penales, por el contrario mediante la calificación alternativa, si procede que el tribunal valore si la prueba permite subsumir los hechos en una u ora calificación.

Y en todo caso la pretendida quiebra del principio acusatorio e indefensión que la Sala postula debería haber sido corregida por la misma conforme al trámite prevenido en el art. 788.4 LECrim .

Finalmente entiende el Ministerio Fiscal que al omitirse toda valoración de la prueba practicada, la sentencia adolece de la exigida motivación, como contenido propio del derecho a la tutela judicial efectiva que también corresponde a las acusaciones.

Cuestión previa. Legitimación del Ministerio Fiscal para invocar vulneración de derechos fundamentales.

1: Hay que afirmar, y así se ha pronunciado la STS. 619/2006 de 5.6 , la legitimación del Ministerio Fiscal para interponer recurso de casación por vulneración de derechos fundamentales, y en concreto, del derecho a la tutela judicial efectiva, no solo en defensa y postulación de los derechos de otros, por sustitución, sino desde su propia legitimación directa, como parte, y para promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad y del interés publico tutelado por la Ley que le atribuyen el art. 124.1 CE . y los arts. 1º y 3º.1 de su Estatuto Orgánico de 20.12.81 ( STS. 731/2003 de 31.10 ).

En efecto la Sala Segunda del Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional se han pronunciado a favor de la legitimación del Ministerio Fiscal para invocar la vulneración de derechos fundamentales y en concreto el de la tutela judicial efectiva, no sólo en defensa y postulación, por sustitución, de los derechos del acusado, por la vía del recurso "pro reo", y de la víctima, sino también a favor de la legitimación directa del Ministerio Fiscal para reclamar los derechos y garantías que la Constitución reconoce a los que son parte en un proceso.

Como se hizo en la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 1997 , pasamos a examinar los argumentos esgrimidos por esta Sala para fundamentar y justificar esta legitimación directa, y como más reiterados podemos señalar los siguientes:

"... el interés público, que en tales casos se concreta en el interés de la sociedad organizada de lograr la paz social mediante el castigo de los actos que la alteran lesionando los bienes protegidos por el ordenamiento jurídico. En el ejercicio de tales funciones el Ministerio Fiscal puede y debe ejercitar acciones y recursos..." ( STS 2192/1993, de 11 de octubre ).

"legitimación para instar la nulidad de los actos procesales que lesionen sus intereses de parte en base a los preceptos de la LOPJ, en especial al art. 240.1 º ( Sentencia de 11 de octubre de 1993 y Sentencia 797/94, de 14 de abril ).

"viene extendiendo dicha titularidad directa de los derechos fundamentales no sólo a las personas físicas sino también a las jurídicas, puesto que tal titularidad corresponde a todas las personas.... En consecuencia en la doctrina del Tribunal Constitucional los derechos del art. 24, en especial el de la tutela judicial efectiva, van anudados en el proceso constitucional a la posición de parte en dicho proceso... Y no se olvide que la tutela judicial efectiva ha de ser prestada por el Juez predeterminado por la Ley y en ella están incardinadas otras garantías del art. 24 CE , como el derecho a la prueba o a no sufrir indefensión, con lo que aquel derecho cubre aquellas garantías constitucionales que son comunes a todas las partes del proceso. En este sentido el Ministerio Fiscal como parte en un proceso, debe tener dentro del mismo el derecho a la tutela judicial efectiva y a las demás garantías de ella derivadas.... la tutela judicial efectiva constituye un deber constitucional de los Tribunales expresamente ratificado por el art. 11.3 LOPJ , por lo que aquellos deben prestar tal tutela a quien sea parte en un proceso, independientemente de su condición o naturaleza como persona física o jurídica o como institución estatal legitimada para postular dentro del mismo, estando por ello legitimada para denunciar el incumplimiento de tal prestación tutelar cualquiera que sea parte en el proceso y se sienta afectada por dicho incumplimiento.... Por lo que debe reconocerse al Ministerio Fiscal el derecho a la tutela efectiva de que fue privado, al dejarse de valorar por la errónea consideración de su nulidad -nulidad que no era tal- una prueba de la acusación que era trascendente para la decisión sobre el objeto del proceso. ( STS 797/1994, de 14 de abril ).

"... la única razón de su legitimación procesal es la de promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la ley, de oficio o a petición de los interesados así como velar por la vigencia y efectividad del principio de legalidad.

Es dentro de este marco donde encuentra su habilitación para mantener la inadecuación de las resoluciones que vulneren el cuadro normativo que regula el desarrollo del proceso penal o ejercitar derechos ajenos cuya titularidad corresponde a los ciudadanos..." ( STS 1311/95, de 28 de diciembre ).

"una decisión de no valorar una prueba practicada válidamente por estimarla erróneamente nula haciendo dejación el Tribunal en el caso concreto de esa misma facultad de valoración de las pruebas que le corresponde y que, si se realiza indebidamente, priva sin razón a la parte de los lógicos efectos que produciría la prueba omitida, desconociendo su derecho a la utilización de todos los medios de prueba y, en definitiva, privándola de una total tutela judicial ( Sentencias de 14 de abril y 28 de diciembre de 1994 ).... Se privó, en consecuencia, al Ministerio Fiscal de servirse del resultado de una prueba que no debió considerarse nula y era trascendente para la decisión de la causa" ( STS. 87/1996 , de 6 de febrero).

".. La legitimidad del Ministerio Fiscal para recurrir en casación alegando vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ha sido objeto de expreso reconocimiento en numerosas Sentencias de esta Sala entre las que cabe citar las de 23 de enero y 6 de febrero de 1996 con referencia de la segunda a la inviolabilidad del domicilio. Aunque a veces se afirme que se trata de una legitimación por sustitución, es lo cierto que la propia Constitución Española le atribuye y recomienda al Fiscal en su artículo 124.1 la misión de promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, así como del interés público tutelado por la ley, y le abre más tarde, en su artículo 162.1,b), las puertas del recurso de amparo, si bien haya de considerarse en cada caso la posición procesal que ostenta en relación con el derecho fundamental cuya infracción denuncie. Con estas palabras, como parte acusadora no podrá aducir vulneración de la presunción de inocencia, pero sí, por el contrario, infracción del derecho a la tutela judicial efectiva que el artículo 24.1 de nuestra Ley Fundamental atribuye a todas las partes de la causa, incluso si aquéllas fueren personas jurídicas (véanse, por ejemplo, las Sentencias del Tribunal Constitucional 64/1988 y 99/1989 )..." ( STS 214/97, de 12 de febrero ).

El Tribunal Constitucional igualmente se ha pronunciado en favor de la legitimación directa del Ministerio Fiscal para invocar la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. Así:

Ha declarado que tal legitimación se apoya en el carácter prevalente del interés público cuya defensa atribuye también al Fiscal el art. 124 de la Constitución Española , lo que le permite incluso "invocar en esos recursos un derecho fundamental distinto del alegado por el actor en su demanda y autoriza también al Tribunal a tener en cuenta ese motivo introducido por el Fiscal" ( STC 65/1983, de 21 de julio ). Agrega el Tribunal Constitucional que "esa legitimación del Ministerio Fiscal se configura como un "ius agendi" reconocido en ese órgano en mérito a su específica posición institucional, funcionalmente delimitada en el art. 124.1 de la Norma Fundamental. Promoviendo el amparo constitucional, el Ministerio Fiscal defiende, ciertamente, derechos fundamentales, pero lo hace, y en eso reside la peculiar naturaleza de su actuación, no porque ostente su titularidad, sino como portador del interés público en la integridad y efectividad de tales derechos" ( STC 86/1985, de 10 de julio ).

".. Eliminada así por la sentencia recurrida en amparo la clara indefensión que se había producido al Ministerio Fiscal -no está de más recordar que las garantías del artículo 24 de la Constitución comprenden a todas las partes del proceso y no sólo a una de ellas- ..." ( ATC 191/88, de 15 de febrero ).

El derecho a la tutela judicial efectiva establecido en el art. 24.1 CE que "como derecho a la prestación de actividad jurisdiccional de los Órganos del Poder Judicial del Estado, ha de considerarse, que tal derecho corresponde a las personas físicas y a las personas jurídicas y entre éstas últimas tanto las de Derecho privado como a las de Derecho público"; agregando que "la titularidad del derecho a la tutela judicial efectiva establecido en el art. 24 de la Constitución corresponde a todas las personas físicas y jurídicas a quienes el ordenamiento jurídico reconoce capacidad en el proceso" ( SSTC 64/1988, de 12 de abril y 99/1989, de 5 de junio ). En consecuencia en la doctrina del TC los derechos del art. 24, en especial el de la tutela judicial efectiva, van anudados en el proceso constitucional a la posición de parte en dicho proceso. Con la particularidad de citarse expresamente por dicho Tribunal al "Estado y las demás personas jurídicas públicas" como titulares de aquel derecho fundamental ( STC 99/1989 ).

".. no todos los derechos del art. 24 corresponden indiscriminadamente a cualesquiera partes en el proceso, pues, junto a la existencia de derechos procesales, que, por ser consustánciales a la misma idea de proceso (así, el derecho a la tutela, la "igualdad de armas", el derecho a la prueba, etc.), asisten a todas las partes procesales...." ( ATC. de 7 de marzo de 1997 ).

De la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo que se deja expresada, acorde con lo que se establece en el artículo 124 de la Constitución , resulta atribuida al Ministerio Fiscal la legitimación para actuar y postular en defensa de los derechos de los ciudadanos, tanto en los casos en que asume la defensa de derechos de personas determinadas -actuando por sustitución procesal- como en aquellos otros en que, portando el interés público tutelado por la ley, invoca el desconocimiento de derechos que titularizan la generalidad de los ciudadanos. El Fiscal no ejercita derechos propios en rigor, sino derechos que son de toda la Sociedad frente al Estado: intereses difusos. El Fiscal representa a la Sociedad y no al Estado y en el ejercicio de esos derechos de la Sociedad se le debe reconocer los mismos derechos procesales que a las demás partes.

Muchos de los principios estructurales del proceso están edificados sobre las posibilidades de defensa de todas las partes y la proscripción de toda indefensión. Desde que al Fiscal se le considera parte del proceso penal, necesariamente ha de admitirse la posibilidad de causarle indefensión. Piénsese en los condicionamientos de nulidad de actuaciones ( art. 238): es necesario causar indefensión, concepto que necesariamente enlaza con el artículo 24 de la Constitución Española . Igual que se afirma la idoneidad del Fiscal para ser portador del derecho a la tutela judicial efectiva debe afirmarse su capacidad para sufrir indefensión (lo que no se debe confundir con la invocación del principio o derecho a la presunción de inocencia que evidentemente le resulta vedado).

El principio estructural de igualdad de partes lleva por reflejo a reconocer a las acusaciones el mismo rango en sus derechos procesales atribuyéndoles la capacidad de invocarlos en casación. No tendría sentido que la defensa pueda invocar en casación el derecho a la prueba y no pueda hacerlo una acusación.

Y en el ejercicio de esta reconocida legitimación, cuando se ha producido indebidamente la anulación de una prueba y ello provoca una absolución injusta, le es lícito instar el derecho a la tutela judicial efectiva, al proceso debido o a la utilización de los medios de prueba idóneos, derechos proclamados en el artículo 24 de la Constitución , que se han visto conculcados, y todo ello en defensa de la legalidad del proceso y su desarrollo con todas las garantías que conforman un juicio justo ( art. 6 CEDH ), que el Fiscal asume (art. 3.1 del EOMF) y actúa cuando ejercita su derecho al recurso. No se trata, pues, como se ha dicho en más de una ocasión, acertadamente, de que "un poder público persiga al ciudadano absuelto, sino del ejercicio de una pretensión de amparo en favor de los ciudadanos que vieron conculcados sus derechos constitucionales por la resolución incorrecta de un poder público, el tribunal sentenciador".

Legitimación por último, reconocida en los Plenos no jurisdiccionales de la Sala Segunda de 9.3.93 y 27.2.98.

2: Bien entendido que como ha recordado el Tribunal Constitucional las acusaciones y víctimas de un delito no tienen un derecho fundamental a la condena penal de otra persona (SS. 157/90 de 18.10 , 199/96 de 3.12 , 215/99 de 29.11 , 45/2005 de 28.2 , 145/2009 de 15.6 ), sino que meramente es titular del ius ut procedatur, es decir, del "derecho a poner en marcha un proceso, substanciado de conformidad con las reglas del proceso justo, en el que pueda obtener una respuesta razonable y fundada en Derecho" (por todas, STC 120/2000, de 10 de mayo , FJ 4), que ha sido configurado por este Tribunal como una manifestación específica del derecho a la jurisdicción (por todas, SSTC 31/1996, de 27 de febrero ; 16/2001, de 29 de enero ), y que no se agota en un mero impulso del proceso o una mera comparecencia en el mismo, sino que de él derivan con naturalidad y necesidad los derechos relativos a las reglas esenciales del desarrollo del proceso ( SSTC 218/1997, de 4 de diciembre ; 138/1999, de 22 de julio ; 215/1999, de 29 de noviembre ; 16/2001, de 29 de enero ). Y por consiguiente, el análisis y la declaración de vulneración de los derechos procesales invocados son ajenos a la inexistencia de un derecho de la víctima del proceso penal a la condena penal de otro, y ha de efectuarse tomando como referente el canon de los derechos contenidos en los arts. 24.1 y 2 CE . Por ende, la función de este Tribunal en el cauce constitucional de amparo se limita a enjuiciar si las resoluciones judiciales impugnadas han respetado el ius ut procedatur del justiciable que ha solicitado protección penal de los derechos que las leyes en vigor reconocen. Supuesto este en que si es posible declarar la nulidad de la sentencia penal absolutoria, al haber sido dictada en el seno de un proceso penal sustanciado con lesión de las más esenciales garantías procesales de las partes, pues toda resolución judicial ha de dictarse en el seno de un proceso, respetando en él las garantías que le son consustánciales ( SSTC. 215/99 de 29.11 , 168/2011 de 16.7 ), o en fin, por poder incurrir la sentencia absolutoria en arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente, no satisfaciendo así las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva ( STC. 45/2005 de 8.2 ).

SEGUNDO

Efectuada esta precisión previa igualmente debemos recordar, y conforme la STS. 1278/2009 de 23.12 que, entre las garantías que incluye el principio acusatorio se encuentra -dice la STC. 60/2008 de 26.5 - la de que nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, por lo tanto, haya podido defenderse, habiendo precisado a este respecto que por "cosa" no puede entenderse únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un factum , sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae no sólo sobre los hechos, sino también sobre su calificación jurídica" ( SSTC 4/2002, de 14 de enero ; 228/2002, de 9 de diciembre ; 35/2004, de 8 de marzo ; 7/2005, de 4 de abril ).

En consecuencia, el pronunciamiento del Tribunal debe efectuarse precisamente en los términos del debate, tal como han sido planteados en las pretensiones de la acusación, no pudiendo el Tribunal apreciar hechos o circunstancias que no hayan sido objeto de consideración en ésta y sobre las cuales, el acusado, por tanto, no haya tenido ocasión de defenderse en un debate contradictorio ( SSTC. 40/2004 de 22.3 , 183/2005 de 4.7 ). Además este Tribunal ha afirmado que con la perspectiva constitucional del derecho de defensa, lo que resulta relevante es que la condena no se produzca por hechos (o perspectivas jurídicas) que de facto no hayan podido ser plenamente debatidos (por todas STC. 87/2001 de 2.4 ).

En similar sentido las SSTC. 34/2009 de 9.2 , 143/2009 de 15.6 , precisan que "al definir el contenido del derecho a ser informado de la acusación, el Tribunal Constitucional ha declarado reiteradamente en anteriores resoluciones que "forman parte indudable de las garantías que derivan del principio acusatorio las que son contenido del derecho a ser informado de la acusación", derecho que encierra un "contenido normativo complejo", cuya primera perspectiva consiste en la exigencia constitucional de que el acusado tenga conocimiento previo de la acusación formulada contra él en términos suficientemente determinados para poder defenderse de ella de manera contradictoria ( SSTC. 12/81 de 10.4 , 95/95 de 19.6 , 302/2000 de 11.9 ). Esta exigencia se convierte así en instrumento indispensable para poder ejercer la defensa, pues mal puede defenderse de algo quién no sabe qué hechos en concreto se le imputan.

Se ha señalado también que a efectos de la fijación de la acusación en el proceso, el instrumento procesal esencial es el escrito de conclusiones definitivas, el cual debe contener "los hechos relevantes y esenciales para efectuar una calificación pública e integrar un determinado delito", que es lo que ha de entenderse "por hecho punible a los efectos de la necesidad constitucional de conocer la acusación para poder ejercer el derecho de defensa" ( STC. 87/2001 de 2.4 ). Por ello no es conforme con la Constitución ni la acusación implícita, ni la tácita, sino que la acusación debe ser formulada de forma expresa y en términos que no sean absolutamente vagos e indeterminados ( SSTC. 36/96 de 11.3 , 33/2003 de 13.2 , 299/2006 de 23.10 , 347/2006 de 11.12 ).

Esta Sala Segunda tiene asimismo declarado (SSTS. 609/2002 de 10.10 , 368/2007 de 9.5 , 279/2007 de 11.4 , 922/2009 de 30.9 ) que el principio acusatorio exige la exclusión de toda posible indefensión para el acusado, lo cual quiere decir "en primer término, que el hecho objeto de acusación y el que es base de la condena permanezcan inalterables, esto es, que exista identidad del hecho punible, de forma que el hecho debatido en juicio, señalado por la acusación y declarado probado, constituya supuesto fáctico de la calificación de la sentencia. La otra condición consiste en la homogeneidad de los delitos objeto de condena y objeto de acusación" ( SS. T.C. 134/86 Y 43/97 ). El T. S. por su parte tiene declarado sobre la cuestión aquí examinada que" el sistema acusatorio que informa el proceso penal especial exige que exista la debida correlación entre la acusación y la sentencia de forma tal que la defensa del imputado tenga oportunidad de alegar, proponer prueba y practicar en su práctica y en los debates, habiendo conocido con antelación suficiente aquello de lo que se le acusa, y sin que la sentencia de forma sorpresiva pueda condenar por algo de lo que antes no se acusó y respecto de lo cual consiguiente no pudo articularse la estrategia exigida por la Ley en garantía de la posición procesal del imputado", de ahí que "la acusación ha de ser precisa y clara respecto del hecho y del delito por el que se formula y la sentencia ha de ser congruente con tal acusación sin introducir ningún elemento nuevo del que no hubiera existido antes posibilidad de defenderse "( S.T.S. 7/12/96 ); y que "el establecimiento de los hechos constituye la clave de la bóveda de todo el sistema acusatorio del que el derecho a estar informado de la acusación es simple consecuencia ( S.T.S. 15/7/91 ). "los hechos básicos de la acusación constituyen elementos substanciales e inalterables y la sentencia tiene que ser congruente respecto de los mismos, sin la introducción de ningún nuevo elemento del que no existiera posibilidad de defensa "( SS. T.S. 8/2/93 , 5/2/94 Y 14/2/95). En suma , como se precisa en s. 26/2/94 es evidente: "a) Que sin haberlo solicitado la acusación no puede introducir un elemento "contra reo" de cualquier clase que sea; b) Que el derecho a ser informado de la acusación exige su conocimiento completo; c) Que el inculpado tiene derecho a conocer temporánea y oportunamente el alcance y contenido de la acusación a fin de no quedar sumido en una completa indefensión; y d) Que el objeto del proceso no puede ser alterado por el Tribunal de forma que se configure un delito distinto o una circunstancia penológica diferente a las que fueron objeto del debate procesal y sobre la que no haya oportunidad de informarse y manifestarse el acusado". En definitiva, se garantiza que nadie será acusado en proceso penal con una acusación de la que no se ha tenido conocimiento suficiente y, por tanto, que no recibirá un trato de desigualdad frente al acusador que le ocasione indefensión ( SS. TC. 54/85 de 18 abril y 17/89 de 30 de enero ). Constituye asimismo, según el citado T.C., el primer elemento del derecho de defensa, que condiciona todos los demás, pues mal puede defenderse de algo que no sabe en concreto -s. 44/83 de 24 de mayo - Consiste substancialmente este derecho en asegurar el conocimiento del acusado acerca de los hechos que se le imputan y de los cargos que contra él se formulan - SS 14/86 de 12 noviembre , 17/88 de 16 febrero y 30/89 de 7 de febrero - y se satisface, pues, siempre que haya conocimiento de los hechos imputados para poder defenderse de los mismos- s. 170/90 de 5 noviembre.- También el Tribunal Supremo ha reconocido que el derecho a la tutela efectiva comporta, entre otros, el derecho a ser informado de la acusación, como primer elemento del derecho de defensa, que condiciona a todos los demás, SS 4/11/86 , 21/4/87 Y 3/3/89 , teniendo derecho el acusado a conocer temporáneamente el alcance y contenido de la acusación a fin de no quedar sumido en una completa indefensión, cual sucede si de modo sorpresivo es blanco de novedosas imputaciones exteriorizadas y hechas saber cuando han precluído sus posibilidades de alegación y de proposición de pruebas exculpatorias S.S.9/9/87,8/5/89,25/5/90, 18/5/92, 1824/93 de 14 julio, 1808/94 de 17 octubre, 229/96 de 14 marzo, 610/97 de 5 mayo, 273/98 de 28 febrero, 489/98 de 2 abril, 830/98 de 12 junio, 1029/98 de 22 septiembre y1325/2001 de 5 julio, entre otras.

La STS. 669/2001 de 18 abril es suficientemente esclarecedora al precisar: " Una reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, SS. 15/3/97 y 12/4/99 , entre otras, han declarado que lo verdaderamente importante, para no vulnerar el principio acusatorio, es que el relato fáctico de la acusación sea respetado en las líneas esenciales, no en todos sus detalles, muchos de ellos irrelevantes en la mayor parte de los casos, pero también se ha mantenido para ser respetuoso con el derecho constitucional a ser informado de la acusación y con el derecho de defensa el relato fáctico de la calificación acusatoria debe ser completo (debe incluir todos los elementos fácticos que integran el tipo delictivo objeto de la acusación y las circunstancias que influyen sobre la responsabilidad del acusado) y específico (debe permitir conocer con precisión cuales son las acciones o expresiones que se consideran delictivas) pero no exhaustivo, es decir que no se requiere un relato minucioso y detallado, por así decirlo pormenorizado, ni la incorporación ineludible al texto del escrito de elementos fácticos que obren en las diligencias sumariales y a los que la calificación acusatoria se refiere con suficiente claridad ( S.T.S. 4/3/99 ).

La cuestión, por tanto, es si tal cambio en el relato histórico implica una mutación sustancial a los efectos del principio acusatorio y del correlativo derecho de defensa. Es sabido que las modificaciones de detalles o de aspectos meramente secundarios no conculcan tales principios y pueden ser introducidos por el Tribunal sentenciador en su resolución, con objeto de ser más respetuosos con la descripción de la verdad material de lo acontecido. Sobre este particular hemos de señalar: 1) Que lo que es objeto de contradicción en el debate del juicio oral es lo que se refleja en los respectivos escritos de acusación y de defensa, esto es, los elementos fácticos y jurídicos que enmarcan el objeto del proceso penal; 2) Que tal marco no es inflexible, sino que, por un lado, puede traspasarse con la introducción de elementos episódicos, periféricos o de mero detalle, no afectantes al derecho de defensa, y por otro, se ensancha o se acorta en el momento en que las partes elevan a definitivas sus conclusiones provisionales, dándose oportunidad de nuevos elementos probatorios posteriores que desvirtúen los introducidos en dicha fase procesal, para salvaguardar el derecho de defensa; 3) Que las modificaciones que se introduzcan no pueden modificar esencial o substancialmente los elementos fácticos del relato histórico que las acusaciones sometan a la consideración del Tribunal, si no se ha producido una petición condenatoria al menos alternativa por parte de las mismas; 4) Por último, tal modificación sustancial debe obviamente valorarse de acuerdo con las particularidades del caso enjuiciado.

El Tribunal Constitucional en sentencia 155/2009 de 25.6 , en cuanto al alcance del deber de congruencia respecto a la pretensión punitiva, declaró que: "... es también doctrina constitucional reiterada que el Juzgador está sometido constitucionalmente en su pronunciamiento a un doble condicionamiento, fáctico y jurídico. El condicionamiento fáctico queda constituido por los hechos que han sido objeto de acusación, de modo que ningún hecho o acontecimiento que no haya sido delimitado por la acusación como objeto para el ejercicio de la pretensión punitiva podrá ser utilizado para ser subsumido como elemento constitutivo de la responsabilidad penal. El órgano judicial, en última instancia, no podrá incluir en el relato de hechos probados elementos fácticos que sustancialmente varíen la acusación, ni realizar, consecuentemente, la subsunción con ellos. El condicionamiento jurídico queda constituido, a su vez, por la calificación que de esos hechos realiza la acusación. Ahora bien, atendiendo a las propias facultades de pronunciamiento de oficio que tiene el Juzgador penal, por las cuestiones de orden público implicadas en el ejercicio del ius puniendi, el Juez podrá condenar por un delito distinto al solicitado por la acusación siempre que sea homogéneo con él y no implique una pena de superior gravedad, de manera que la sujeción de la condena a la acusación no puede ir tan lejos como para impedir que el órgano judicial modifique la calificación de los hechos enjuiciados en el ámbito de los elementos que han sido o han podido ser objeto de debate contradictorio ( SSTC 4/2002, de 14 de enero, FJ 3 ; 228/2002, de 9 de diciembre ; 75/2003, de 23 de abril ; 123/2005, de 12 de mayo ; 247/2005, de 10 de octubre ; 73/2007, de 16 de abril ).

  1. ) -Ahora bien la jurisprudencia de esta Sala Segunda, por todas STS. 203/2006 de 28.2 - admite la posibilidad de modificación de las conclusiones provisionales y considera que no se ha infringido el principio acusatorio básico del proceso penal, porque éste, lo que impide es que se traspasen los limites de la acción, que queda acotada, en la calificación provisional por los hechos que en ella se comprenden, y por las personas a quienes se imputen, pero no que se califiquen adecuadamente esos hechos al evacuarse el trámite de conclusiones definitivas autorizado por el art. 732 LECrim . para el procedimiento ordinario y por el art. 788.4 para el abreviado, en el que, manteniéndose la identidad esencial del hecho objeto de la acusación se puede variar, sin infringir la Ley, las modalidades del suceso, sus circunstancias, la participación de los encartados, tipo de delito cometido y grados de ejecución, pero ningún sentido tendría el tramite de modificación de conclusiones si fuesen las provisionales las que acotasen los términos del debate ( SSTS. 1436/98 de 18.11 , 7.6.85 ).

Es jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo -sentencia, entre otras,, 609/2007 de 10.7 - que el verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones definitivas, y por ello ha dicho reiteradamente que toda sentencia penal ha de resolver sobre las conclusiones definitivas de las partes y no sobre las provisionales. La pretendida fijación de la acusación en el escrito de calificaciones provisionales privaría, por un lado, de sentido a los artículos 732 y 793.7 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , (ahora art. 788.4) y, por otro lado, haría inútil la actividad probatoria practicada en el juicio oral ( SSTC. 19.2.87 , 16.5.89 , 284/2001 de 28.2). Ni el procesamiento ni la calificación provisional vinculan de manera absoluta al Tribunal sentenciador. El verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones definitivas y a él debe ser referida la relación a juicio de congruencia del fallo ( SSTS. 7.9.89 , 30.6.92 , 14.2.94 , 1/98 de 12.1 y STC. 13.2.2003 ).

En esta dirección la STC. 228/2002 de 9.12 , precisa que si bien las modificaciones del escrito de calificaciones provisionales al fijarse las definitivas que impongan una calificación más grave no lesiona el derecho a no ser condenado sin acusación, pues al ceñirse a las definitivas el órgano judicial habrá respetado este derecho, sin embargo, esas modificaciones pueden vulnerar el derecho de defensa contradictoria si el acusado no ha podido ejercer la defensa de forma plena en el juicio oral, ni proponer las pruebas que estimara pertinentes, al no conocer con carácter previo a su apertura dicha acusación.

Ahora bien -como dice la STS. 1185/2004 de 22.10 - tampoco esa vulneración se produce con carácter automático derivada de la introducción de modificaciones esenciales en el escrito de calificaciones definitivas si el acusado ha ejercicio el derecho de defensa contra dicha acusación a partir de su conocimiento. En este contexto, es preciso recordar que la LECrim., en el marco de la regulación del procedimiento ordinario, establece la posibilidad de que se modifiquen las calificaciones provisionales al fijarlas de forma definitiva, pues esto puede resultar necesario en virtud de la prueba practicada ( art. 732 LECrim .). Y dispone también que el órgano judicial, una vez efectuadas las calificaciones definitivas puede someter a las partes una nueva calificación jurídica, si considera que la efectuada incurre en manifiesto error, en cuyo caso puede suspender el juicio oral si las partes indicasen que no están suficientemente preparadas para discutir la propuesta ( art. 733 LECrim .).

Asimismo, prevé la suspensión del juicio oral a instancia de parte "cuando revelaciones o retractaciones inesperadas produzcan alteraciones substanciales en los juicios, haciendo necesarios nuevos elementos de prueba o alguna sumaria instrucción suplementaria ( art 746.6 en relación con el art. 747 LECrim .

Con mayor precisión la LECrim. prevé para el procedimiento abreviado, art. 793.7 (actual 788.4), que "cuando en sus conclusiones definitivas, la acusación cambie la tipificación penal de los hechos o se aprecia un mayor grado de participación o de ejecución o circunstancias de agravación de la pena, el Juez o Tribunal podrá conceder un aplazamiento de la sesión, hasta el limite de diez días, a petición de la defensa, a fin de que ésta pueda aportar los elementos probatorios y de descargo que estime convenientes". Tras la práctica de una nueva prueba que pueda solicitar la defensa, las partes acusadoras podrán, a su vez, modificar sus conclusiones definitivas.

En suma, no toda modificación de las calificaciones provisionales al fijarse las definitivas que incide en elementos esenciales del hecho constitutivo de delito o que implica una nueva calificación jurídica infringe el derecho de defensa si, utilizando las vías habilitadas al efecto por la LECrim. se permite su ejercicio respecto a esos nuevos hechos y su calificación jurídica. Por ello una modificación esencial de los hechos y de la calificación jurídica del escrito de calificaciones provisionales, al fijar las definitivas puede lesionar el derecho de defensa cuando el acusado haya ejercido las facultades en orden a la suspensión de la vista y proponiendo nuevas pruebas y le haya sido denegada, por cuanto la aplicación de la doctrina general sobre la necesidad de que la practica de prueba inadmitida fuese relevante para la modificación del fallo, no es aplicable en los casos de inadmisión o falta de practica de toda prueba de descargo propuesta imputable al órgano judicial ( STC. 13.2.2003 ).

Por tanto, desde la perspectiva del derecho a ser informado de la acusación, como instrumento del derecho de defensa, es decir desde la exigencia constitucional de que el acusado tenga conocimiento de los hechos para poder defenderse adecuadamente, al contenido de dicha información ha de referirse al momento de la calificación definitiva de la acusación o acusaciones, y no momentos previos como el de las conclusiones provisionales ( SSTC. 141/86 de 12.11 , 11/92 de 27.1 , 278/2000 de 27.11 ). Igualmente, dada la instrumentalidad de este derecho con el derecho de defensa es a la parte a quien corresponde, en primer lugar, dar la oportunidad al órgano judicial de reparar tal indefensión ( SSTC. 20/87 de 19.2 , 17/88 de 16.2 ).

Si el defensor del acusado estimaba que la calificación del Ministerio Fiscal era sorpresiva al introducir hechos nuevos y por ello no le era posible defenderse adecuadamente de ellos, debió conforme al art. 793.7 (art. 788.4), solicitar la suspensión del juicio para poder articular debidamente la defensa, lo que no hizo.

En esta dirección la STS. 295/2012 de 25.3 , recuerda que el Tribunal Constitucional ( STC 33/2003, de 13 de febrero ), ha señalado que las modificaciones del escrito de calificaciones provisionales al fijarse las definitivas que supongan una calificación distinta o más grave no lesionan el derecho a no ser condenado sin acusación (principio acusatorio), pues si el órgano judicial se ciñe a la acusación formulada en la calificación definitiva, se ha respetado tal principio .

En cualquier caso, está prevista la suspensión del juicio oral a instancia de parte. En efecto, el art. 788.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone que « cuando, en sus conclusiones definitivas, la acusación cambie la tipificación penal de los hechos o se aprecien un mayor grado de participación o de ejecución o circunstancias de agravación de la pena, el Juez o Tribunal podrá considerar un aplazamiento de la sesión, hasta el límite de diez días, a petición de la defensa, a fin de que ésta pueda preparar adecuadamente sus alegaciones y, en su caso, aportar los elementos probatorios y de descargo que estime convenientes. Tras la práctica de una nueva prueba que pueda solicitar la defensa, las partes acusadoras podrán, a su vez, modificar sus conclusiones definitivas ». Y el propio fundamento a la agravación, es la constatación de una tesis alternativa por las acusaciones.

En igual sentido, el art. 653 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone a tal efecto que « las partes podrán presentar sobre cada uno de los puntos que han de ser objeto de la calificación dos o más conclusiones en forma alternativa, para que si no resultare del juicio la procedencia de la primera, pueda estimarse cualquiera de las demás en la sentencia ». Y en el artículo 732, se disciplina que practicadas las diligencias de la prueba, las partes podrán modificar las conclusiones de los escritos de calificación; en este caso, formularán por escrito las nuevas conclusiones y las entregarán al Presidente del Tribunal, añadiendo que « las conclusiones podrán formularse en forma alternativa, según lo dispuesto en el art. 653 ».

En el supuesto de que la calificación alternativa sea la acogida finalmente por el Tribunal sentenciador, la STS. 1120/2003 de 15.9 , declaró que no existe, en tal caso, vulneración del principio acusatorio.

TERCERO

En el caso actual, en cuanto a la posibilidad de incluir como calificación alternativa a un delito de estafa de apropiación indebida, es cierto -como hemos precisado en SSTS. 860/2008 de 17.12 y 513/2007 de 19.6 - que se conculca el principio acusatorio si negada la existencia de un delito de estafa, se condena por delito de apropiación indebida que no fue objeto de acusación, si tenemos en cuenta que ambos delitos tienen el carácter de delitos heterogéneos, pues mientras el primero tiene sede principal el requisito del " engaño " , el segundo tiene su raíz en el concepto de " abuso de confianza" ( SSTS. 224/98 de 26.2 , 767/2000 de 3.5 , 867/2000 de 29.7 ). Criterio reiterado en la STS. 5/2003 de 14.1 , que precisa que el delito de apropiación indebida no requiere del engaño como elemento relevante e impulsor de la conducta delictiva como no está presente en la estafa el componente de deslealtad propio de la apropiación indebida y ello supone, sin duda, una diferencia esencial entre ambas figuras delictivas en el modo concreto con que se produce el ataque al bien jurídico.

Por ello a los efectos del principio acusatorio "los delitos de estafa y apropiación indebida tienen un carácter absolutamente heterogéneo, en cuanto diferentes son los requisitos subjetivos que uno y otro requieren para su comisión, así en la estafa, art. 248- es imprescindible el engaño, mientras que en la apropiación indebida -art. 252- se define mas bien a través de lo que se podría llamar abuso de confianza, aspectos subjetivos de la acción perfectamente diferenciados y cuya acusación y subsiguiente defensa han de tener en pura lógica un tratamiento totalmente distinto ( SSTS. 1280/99 de 17.9 , 210/2002 de 15.2 , 84/2005 de 1.2 ).

La STS. 1176/99 afirma que la consumación también corresponde a hechos distintos según se trate de uno u otro delito, pues la Estafa se produce desde que el dinero queda a disposición de los acusados, siendo los actos posteriores propios de la fase de agotamiento, mientras que la apropiación indebida y la exigencia de haber recibido la cosa en deposito, comisión o administración, o por otro titulo que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, especifica de este delito del art. 252, no existe en el delito de estafa.

En la STS. 104/2012 de 23.2 , hemos dicho, aún cuando el delito de apropiación indebida coincide con el de estafa, en el resultado, o sea, en que hay un enriquecimiento a costa del perjuicio de un patrimonio ajeno, sin embargo hay entre ambos una diferencia sustancial respecto al dolo especifico de los mismos, pues mientras en la estafa, consiste en el empleo de maquinaciones engañosas para sorprender la buena fe y la credibilidad del sujeto pasivo, en la apropiación indebida no es el engaño, sino el abuso de confianza que aquél depositó en el autor del delito.

El delito de apropiación indebida no requiere del engaño como elemento relevante e impulsor de la conducta delictiva, sino que la intención lucrativa surge después de tener el sujeto activo del delito la cosa en su poder que en su día le entregó sin engaño la otra parte, esto es el propietario confía la posesión al apropiamiento por su libre voluntad y consentimiento no viciado, o sea legítimamente, aunque después de recibirla el receptor quebrante la relación de confianza y el convenio establecido entre ambos por actos ilícitos unilaterales de propia autoridad, convirtiendo antijurídicamente tal posesión en propio y autónomo dominio o disponiendo de la misma como dueño para un destino distinto del pactado en provecho propio, o de otras personas, por lo que el engaño no puede reputarse como elemento constitutivo de este delito. Contrariamente en la estafa, el engaño resulta indispensable para configurar el tipo penal, ya que es el que provoca dolosamente el desplazamiento de la cosa, motivando por error la voluntad y actuación de la víctima que la entrega voluntariamente pero a causa de dicho engaño ( SSTS. 224/98 de 26.2 , 767/2000 de 3.5 , 867/2000 de 29.7 , 210/2002 de 15.2 , 5/2003 de 14.1 , 84/2005 de 1.2 , 1210/2005 de 28.10 , 513/2007 de 19.6 , 700//2007 de 20.7 .

Consecuentemente si por las acusaciones no se plantea la posibilidad de incardinar la actuación del acusado en el delito de apropiación indebida, el principio acusatorio impediría al Tribunal pronunciarse sobre tal extremo, pero, como con acierto señala el Ministerio Fiscal en su recurso, tal heterogeneidad será relevante, en el sentido de excluir pronunciamiento condenatorio, si solo se ha calificado conforme a uno de tales tipos penales. Por el contrario mediante la calificación alternativa, basada precisamente en la eventual insuficiencia probatoria del engaño como medio que permitió el acceso al patrimonio defraudado, entraría de lleno la necesidad de valorar la calificación alternativa ofrecida por apropiación indebida. Lo que procede, en suma, es valorar si la prueba permite formar la convicción del Juzgador sobre los hechos sometidos a su consideración y sí, calificados alternativamente por la parte como estafa o apropiación indebida, cabe tal subsunción típica.

En efecto la STS. 1185/2004 de 22.10 , perfila con carácter general las relaciones entre el derecho de defensa y el principio acusatorio en relación con el trámite procesal de la modificación de conclusiones, delimitando los recursos de la defensa ante una posible modificación de conclusiones: suspensión del juicio oral por la vía del art. 733 ó 746. Y en la STS. 5.12.2005 puede leerse: "... carece de todo fundamento legal y doctrinal la alegación de que la modificación de las conclusiones acusatorias efectuadas en el acto del Juicio Oral, signifique una reducción de los derechos de defensa del acusado. Dicho trámite, como es notorio, está previsto tanto en el art. 732 como en el 793.6 L.E.Crim . -actual 788.4-, y, en términos generales, su inexistencia convertiría poco menos que en inútil toda la actividad procesal que se desarrolla en el acto trascendental del Juicio Oral y que constituye la fase esencial de todo el proceso (véanse, por ejemplo, SS.T.S. de 28 de octubre de 1.997 , 12 de enero , 20 de julio , 7 de octubre y 18 de noviembre de 1.998 y, 28 de febrero de 2.001 ). De ahí que en dichas resoluciones se haya mantenido que el verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones definitivas, por lo que la sentencia debe resolver sobre ellas y no sobre las provisionales. El derecho a ser informado de la acusación, junto con la interdicción de la indefensión suponen, de un lado, que el acusado ha de tener pleno conocimiento de la acusación contra él formulada, tanto en su contenido fáctico como jurídico, debiendo tener la oportunidad y los medios para defenderse contra ella, y de otro, que el pronunciamiento del Tribunal ha de efectuarse precisamente sobre los términos del debate, tal y como han sido formulados por la acusación y la defensa. El conocimiento de la acusación se garantiza inicialmente mediante las conclusiones provisionales y, una vez finalizada la actividad probatoria en el acto del juicio oral, mediante las definitivas en las que, naturalmente, se pueden introducir las modificaciones fácticas y jurídicas demandadas por aquella actividad, siempre que se respete la identidad esencial de los hechos que han constituido el objeto del proceso. La posibilidad de que en las conclusiones definitivas de la acusación se operen cambios, incluso relevantes, se deduce con toda claridad del art. 788.4 L.E.Crim ., "cuando en sus conclusiones definitivas, la acusación cambie la tipificación penal de los hechos... el Juez o Tribunal podrá considerar un aplazamiento de la sesión hasta el límite de diez días, a petición de la defensa, a fin de que ésta pueda preparar adecuadamente sus alegaciones, y, en su caso, aportar los elementos probatorios y de descargo que estime convenientes...".

  1. Por tanto en cuanto a los elementos jurídicos de la calificación cabe cualquier tipo de alteración, que en principio, no supone mutaciones del objeto del proceso pues éste no viene constituido por un delito concreto y determinado, ni por una calificación jurídica, sino por un suceso o acontecimiento. Se trataría de puras modificaciones jurídicas que arrancan del mismo relato fáctico contenido en la calificación provisional, con la excepción de aquellas modificaciones que pretendan introducir un tipo penal que haya sido rechazado previamente por una resolución judicial firme -por ejemplo auto apertura juicio oral ( STS. 860/2008 de 17.12 ).

  2. En cuanto a la variación de los elementos fácticos , como primer criterio de carácter general y pacifico, puede afirmarse que no es posible la alteración subjetiva, entendida como la introducción de nuevos responsables penales o civiles.

En el otro extremo las simples variaciones que no comportan una modificación sustancial del hecho son admisibles sin límites, así como las que no conlleven una mera calificación jurídica. El supuesto que se presta a mayor controversia es el de la introducción de nuevos hechos en las conclusiones con la correlativa introducción de nuevas tipologías penales, dado que el art. 788.4 solo contempla variaciones jurídicas de la calificación provisional pero no alteraciones de los hechos. Algún autor ha querido encontrar ahí un argumento legal para negar la posibilidad de introducir hechos nuevos, pero aunque el precepto no se refiere explícitamente a la modificación de los hechos, resulta evidente que las alteraciones expresamente previstas vendrán acompañadas normalmente, de un previo cambio en los hechos, mutación, que por tanto, implícitamente está contemplada en la norma.

Si se trata de hechos que hasta ese momento no habían sido en modo alguno objeto de investigación, sin que hubiera la más mínima referencia a ellos en el proceso, en principio, la respuesta a la cuestión de si se pueden introducir esos nuevos hechos - y correlativos nuevos delitos- en el trámite de calificación definitiva, habría de ser negativa, pues admitir esa posible modificación supondría una alteración sustancial del objeto del proceso. Esa entrada en el proceso en sus últimos estadios de hechos nuevos en su integridad, comportaría privar a la defensa de la fase de investigación y con ella, de todas las posibilidades defensivas que se establecen también en esta fase.

CUARTO

En el caso presente en el escrito de conclusiones provisionales en al apartado 4 se hace constar En las conclusiones definitivas, tras la prueba practicada en el plenario:

-testifical de las personas a cuyo favor se habían extendido los pagarés en los que la firma del administrador de Parquecite había sido simulada, e interrogatorio del propio acusado sobre tales efectos y su manipulación. El Ministerio Fiscal concretó como se produjo la actuación del acusado en orden al apoderamiento de los pagarés con su relación numérica, la simulación de la firma y la incorporación posterior de su importe a su patrimonio, manteniendo su calificación inicial de estafa como conclusión principal e introduciendo de forma alternativa, la posibilidad del delito de apropiación indebida para los hechos objeto del apartado cuarto, si se entendiera que la concurrencia de los elementos del tipo de estafa no estaban acreditados.

Consecuentemente la modificación fáctica introducida respetó la identidad esencial de los hechos recogidos en el escrito de conclusiones provisionales, sin que se produjese alteración sustancial en los mismos, sino concreción y acotamiento de la inicial acusación, manteniéndose igualmente la imputación subjetiva, la calificación alternativa no produjo indefensión alguna al acusado que, en todo caso, tuvo a su disposición la facultad que le reconoce el art. 788.4 LECrim , y de la que no hizo uso.

La Sala de instancia en el fundamento jurídico tercero alude a una cierta indefensión material de los acusados por los escritos de acusación inicialmente formulados de forma genérica y sin el preciso detalle, que solo tras la practica de la prueba delimitó con claridad el Ministerio Fiscal al llevar a definitivas sus conclusiones provisionales y si bien su afirmación de que varió no solo la descripción de los hechos (hechos relevantes) sino la valoración jurídica que se proyecta sobre los mismos, aunque se produzca únicamente con carácter alternativo (calificación por un delito de apropiación indebida) tras introducir una nueva imputación que no guarda la necesaria homogeneidad, es, cuando menos, cuestionable a la vista de la doctrina jurisprudencial antes expuesta, lo cierto es que el reproche de la Sala se concreta en que nada hubiera impedido a las acusaciones en los términos contemplados en el art. 781 en relación con el art. 653, ambos de la LECrim , formular conclusiones provisionales alternativas para el caso hipotético de que no resultase la procedencia de la primera "máxime cuando eran conocedoras ambas del resultado incierto arrojado por el informe pericial caligráfico elaborado por el Departamento de Grafística del Servicio de Criminalistica de la Guardia Civil (obrante a los folio 656 y ss Tomo III de la causa), más allá de los firmas dubitadas que aparecen en los tres documentos de transferencia de la Caja Rural de Toledo..., respecto de las firmas dubitadas recogidas en el anverso de los pagarés y cheques de la Caja Rural de Toledo incorporados a los folios 6 a 23 del Anexo que se acompaña al informe, no siendo posible atribuir ni descartar a Florencio como autor de las firmas dubitadas reflejadas en el anverso de los pagarés y cheques ...", lo que lleva a la Sala de instancia, ante la imposibilidad de identificar, con las necesarias garantías, el autor material de la falsedad, a descartar la autoría mediata del acusado en relación al delito de falsedad y pese a constatar la homogeneidad que existe entre este delito y el uso de documento falso, no entrar a resolver sobre esta modalidad falsaria residual, cuando tal calificación acusatoria no ha sido objeto de las conclusiones llevadas a definitivas, planteada, al menos con carácter alternativo, y en definitiva a considerar no acreditados los hechos que se describen en el punto 4 de las conclusiones llevadas a definitivas por el Ministerio Fiscal, esto es que el acusado Florencio se apoderó de los pagarés nominativos que se relacionan, plasmando acto seguido en ellos mendazmente la firma del administrador de Parquecite SL, así como que aquel presentándolos al cobro en la entidad Caja Rural de Toledo, hiciese suyo el importe de los mismos por las sumas fijadas con el preciso detalle de forma ilícita.

A continuación -y en este punto si debe discreparse del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal- en el fundamento jurídico cuarto si analiza la posibilidad de incardinar los hechos del punto cuarto de las conclusiones llevadas a definitivas por el Ministerio Fiscal, en la figura de la apropiación indebida, y así tras recordar los requisitos de la misma disiente que pueda proyectarse sobe la conducta presuntamente delictiva enunciada por las acusaciones, "debido a la dificultad que en la practica plantea demostrar la existencia de ese abuso de funciones en el destino dado al dinero recibido su administración en beneficio propio o de tercero, causando un perjuicio imputable a su conducta desleal, más allá de las meras sospechas y menos aún cuantificarse su importe aproximado.

QUINTO

Llegados a este punto es necesario efectuar una importante precisión en orden a la cuestión planteada en el motivo a la falta de motivación al fundamento absolutorio.

Las sentencias absolutorias, en relación con la constatación de la inexistencia de arbitrariedad o error patente, precisan de una motivación distinta de la que exige un pronunciamiento condenatorio, pues en estas últimas es imprescindible que el razonamiento sobre la prueba conduzca como conclusión a la superación de la presunción de inocencia. Como se decía en la STS nº 1547/2005, de 7 de diciembre , la necesidad de motivar las sentencias se refiere también a las absolutorias, "De un lado porque la obligación constitucional de motivar las sentencias contenida en los artículos 24.2 y 120.3 de la Constitución , así como en las Leyes que los desarrollan, no excluyen las sentencias absolutorias. De otro, porque la tutela judicial efectiva también corresponde a las acusaciones en cuanto al derecho a una resolución fundada. Y de otro, porque la interdicción de la arbitrariedad afecta a todas las decisiones del poder judicial, tanto a las condenatorias como a las absolutorias, y la inexistencia de tal arbitrariedad puede ponerse de manifiesto a través de una suficiente fundamentación de la decisión.

Sin embargo, no puede dejarse de lado que las sentencias absolutorias no necesitan motivar la valoración de pruebas que enerven una presunción existente a favor del acusado, contraria a su culpabilidad. Antes al contrario, cuentan con dicha presunción, de modo que en principio, para considerar suficientemente justificada una absolución debería bastar con la expresión de la duda acerca de si los hechos ocurrieron como sostiene la acusación. O, si se quiere, para ser más exactos, de una forma que resulte comprendida en el relato acusatorio. Pues de no ser así, no sería posible la condena por esos hechos.

Esta idea ha sido expresada en otras ocasiones por la Sala Segunda. Así, se decía en la STS núm. 2051/2002, de 11 de diciembre , que «las sentencias absolutorias también han de cumplir con la exigencia constitucional y legal de ser motivadas ( art. 120.3 CE , 248.3º de la LOPJ y 142 de la LECrim ), aunque no se puede requerir la misma especie de motivación para razonar y fundar un juicio de culpabilidad que para razonar y fundar lo contrario. El juicio de no culpabilidad o de inocencia es suficiente, por regla general, cuando se funda en la falta de convicción del Tribunal sobre el hecho o la participación del acusado. Como se dijo en la S. 186/1998 recordada por la 1045/1998 de 23 de septiembre y la 1258/2001, de 21 de junio "la necesidad de razonar la certeza incriminatoria a que haya llegado el Tribunal es una consecuencia no sólo del deber de motivación sino del derecho a la presunción de inocencia. No existiendo en la parte acusadora el derecho a que se declare la culpabilidad del acusado, su pretensión encuentra respuesta suficientemente razonada si el Tribunal se limita a decir que no considera probado que el acusado participase en el hecho que se relata, porque esto sólo significa que la duda inicial no ha sido sustituida por la necesaria certeza. Y es claro que basta la subsistencia de la duda para que no sea posible la emisión de un juicio de culpabilidad y sea forzosa, en consecuencia, la absolución"».

Y también en la STS núm. 1232/2004, de 27 de octubre , se puede leer que «de otra parte, su exigencia [la de motivar] será, obviamente, distinta si la sentencia es condenatoria o absolutoria. En este supuesto, la motivación debe satisfacer la exigencia derivada de la interdicción de la arbitrariedad ( art. 9.3 de la Constitución ), en tanto que el órgano jurisdiccional debe señalar que en el ejercicio de su función no ha actuado de manera injustificada, sorprendente y absurda, en definitiva, arbitraria. En la sentencia condenatoria la motivación, además de este contenido, debe expresar las razones por los que entiende que el derecho fundamental a la presunción de inocencia ha sido enervado por una actividad probatoria tenida por prueba de cargo. En otras palabras, la motivación de la sentencia absolutoria se satisface en cuanto expresa una duda sobre los hechos de la acusación , porque la consecuencia de esa duda es la no enervación del derecho a la presunción de inocencia»".

Estas afirmaciones, como entonces se advertía, deben ser, sin embargo, matizadas -como advierte la STS. 1005/2006 de 11.10 -. Hay que tener en cuenta que aunque la absolución se justifica con la duda, la proscripción de la arbitrariedad exige que ésta sea razonable. No, por lo tanto, cualquier clase de duda. Por ello, para entender suficientemente motivada una sentencia absolutoria es preciso que de la misma se desprenda con claridad el carácter racional o razonable de la duda sobre los hechos o sobre la participación del acusado.

En este sentido, cuando exista una prueba de cargo que pueda considerarse consistente, no puede aceptarse como suficiente la expresión desnuda y simple de la duda, sino que será precisa la existencia añadida de algún dato o elemento, explícito o implícito pero siempre accesible, que permita una explicación comprensible de la desestimación de las pruebas de la acusación. Así podrá comprobarse la racionalidad de la duda y la ausencia de arbitrariedad.

Por ello si bien un pronunciamiento absolutorio emitido tras la práctica de pruebas directas que la acusación estimaba de cargo, no requiere más explicación sino la de que dichas pruebas no han convenido al tribunal de la culpabilidad del acusado ( STS 2007,2002, de 13-2; 122/2003 , de 29-1) la jurisprudencia ha elaborado algunas excepciones a esta doctrina general, como cuando el recurrente, en base a datos obrantes en al causa -declaraciones, documental etc.,- intentara demostrar que la sentencia recurrida silencia datos obrantes en la sumario o en el plenario que demuestre la autoría culpable de los absueltos ( STS 1045/98, de 23-9 ).

STS. 5.2.2001. Caso Tribunal de Jurado . Existencia duda.

"la duda...es por sí misma un fundamento suficiente de la absolución. El ciudadano sabe que la razón de la absolución es la duda, es decir la falta de convicción en conciencia del Tribunal y, por esta razón, la expresión de la duda tiene el valor de un fundamento jurídico hábil para sostener el pronunciamiento del Tribunal",

SS. 2007/2002 de 13.2 y 122/2003 de 29.1 , Sentencia absolutoria. Expresión de la duda.

"un pronunciamiento absolutorio emitido tras la practica de pruebas directas que la acusación estimaba de cargo, no requiere más explicación sino la de que dichas pruebas no han convencido al Tribunal de la culpabilidad del acusado".

STS. 1045/98 de 23.9 . Excepciones:

Ahora bien, la jurisprudencia ha elaborado algunas excepciones a la doctrina general expuesta. Estas excepciones son:

  1. Cuando el recurrente, en base a datos obrantes en la causa declaraciones, etc., intentara demostrar que la sentencia recurrida silencia datos obrantes en el sumario o en el plenario que demuestren la autoría culpable de los absueltos.

  2. Cuando el fallo absolutorio está fundado no en la falta de prueba suficiente sobre la realidad del hecho de que se acusa o sobre la participación del inculpado en el mismo, sino en la existencia de hechos impeditivos, por ejemplo, de hechos que se consideran probados y en cuya virtud se aprecia una circunstancia eximente, la acusación tiene derecho a que el tribunal explicite las razones en las que funda su convicción de que tales hechos han quedado efectivamente probados . Y ello es así no porque la acusación tenga derecho a que el tribunal se convenza de la culpabilidad del acusado, sino porque, despejada toda duda sobre la realidad del hecho y la participación de aquél, sí tiene derecho la acusación a que su pretensión encuentre una respuesta razonada sobre los hechos que han impedido el tribunal deducir las consecuencias jurídicas en que dicha pretensión se concretaba. Un derecho que se revela con mayor fuerza siempre que los hechos impeditivos han sido objeto de una extensa actividad probatoria, de sentido no unívoco, en el juicio oral.

Pues bien la sentencia impugnada razona su falta de convicción "no podemos obviar el modo poco ortodoxo de proceder por al empresa Parquecite S.L. al abonar los servicios prestados a la misma por trabajadores autónomos, emitiendo pagarés nominativos para el pago de los servicios que eran endosados en blanco por el propio trabajador a cambio del abono en efectivo de los trabajos a los que respondía; pagarés que eran a su vez presentados al cobro y hechos efectivos a su legitimo poseedor, siendo finalmente custodiado en la vivienda de Elsa (esposa de D. Pedro Jesús , administrador solidario de Parquecite S.L.) que recibía de Florencio en mano, dentro de un sobre; el cual Elsa entregaba a Amador , dinámica puesta de manifiesto por D. Pedro Jesús ya con ocasión de prestar declaración en fase de instrucción de la causa (folio 432 tomo 2º), ratificada en el propio acto del plenario por Dª Elsa .

Razonamiento de la Sala suficiente para fundamentar el pronunciamiento absolutorio, pues conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, así como para condenar es preciso alcanzar un juicio de certeza -, más allá de toda duda razonable según la reiterada jurisprudencia del TEDH y del Tribunal Constitucional (S. 13.7.98 entre otras muchas), para una decisión absolutoria basta la duda seria en el Tribunal que debe decidir, en virtud del principio in dubio pro reo, esto es el juicio de no culpabilidad basta con que esté fundado en la declaración de la falta de convicción, bien sobre la realidad del hecho, bien sobe la participación en él del acusado, sin que por la acusación haya especificado qué pruebas en concreto no valorables acreditan la culpabilidad de los acusados absueltos, ante la ausencia de prueba pericial contable cuya trascendencia pone de manifiesto la Sala de instancia (fundamento jurídico tercero).

Así, a modo de ejemplo, se puede citar la sentencia de esta Sala 2027/2001 de 19 de noviembre , en la que se apreció que la condena dictada en instancia había sido en base, exclusivamente, a la prueba de cargo sin cita ni valoración de la de descargo ofrecida por la defensa.

RECURSO INTERPUESTO POR Florencio

SEXTO

El motivo primero por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.3 LECrim . por incongruencia omisiva, por cuanto la sentencia de instancia no ha resuelto todas las pruebas que han sido objeto de la defensa.

Se afirma en el motivo que el escrito de conclusiones provisionales la defensa planteó alternativamente, que concurrirían las circunstancias modificativas de responsabilidad:

  1. - art. 21.5 CP , haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del juicio oral, dado que tanto el acusado como el denunciante han reconocido que aquel entregó 12.000 E a cuenta del importe de las transferencias.

  2. - art. 21.6 CP : la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento que no es atribuible al propio inculpado y que no guarda proporción con la complejidad. Así desde la fecha de la presentación de la querella -24-3-2004- hasta la fecha del escrito de conclusiones -21-2-2011- transcurrieron casi 7 años -y hasta la fecha de la sentencia de instancia 9.1.2012 , casi un año más.

    Peticiones alternativas planteadas por la defensa que no han sido objeto de ningún tipo de valoración por el tribunal, sin que tampoco se pueda entender que hayan sido desestimadas tácita o implícitamente pues nada se dice en la sentencia sobre las citadas atenuantes, al limitarse a decir en su fundamento de derecho séptimo que no concurran circunstancias modificativas genéricas de la responsabilidad criminal.

    Respecto a la incongruencia omisiva, la jurisprudencia como hemos dicho en la reciente sentencia del Tribunal Supremo nº 721/2010 de 15.7 , este vicio denominado por la jurisprudencia "incongruencia omisiva" o también "fallo corto" aparece en aquellos casos en los que el Tribunal de instancia vulnera el deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte, integrado en el de tutela judicial efectiva, a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada ( STS. 170/2000 de 14.2 ). Aparece, por consiguiente, cuando la falta o ausencia de respuesta del Juzgador se refiere a cuestiones de derecho planteadas por las partes, no comprendiéndose en el mismo las cuestiones fácticas, que tendrán su cauce adecuado a través de otros hechos impugnativos, cual es el ya mencionado previsto en el art. 849.2 LECrim . error en la apreciación de la prueba, o a través del cauce del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( STS. 182/2000 de 8.2 ). Por ello, no puede prosperar una impugnación basada en este motivo en el caso de que la cuestión se centre en la omisión de una argumentación, pues el Tribunal no viene obligado a dar una respuesta explícita a todas y cada una de las alegaciones o argumentaciones, bastando con la respuesta a la pretensión realizada, en la medida en que implique también una desestimación de las argumentaciones efectuadas en sentido contrario a su decisión ( STS. 636/2004 de 14.5 ) y desde luego, como ya hemos dicho, tampoco prosperará el motivo del recurso se base en omisiones fácticas, pues el defecto procesal de incongruencia omisiva en ningún caso se refiere a cuestiones de hecho ( STS. 161/2004 de 9.2 , 61/2008 de 17.7 ).

    "Puntos", nos dice literalmente este art. 851.3º. "Puntos litigiosos", nos decía el art. 359 LECivil derogado por la nueva Ley 1/2000, que también habla de "pretensiones". Este último término (pretensiones) es el que usa nuestro Tribunal Constitucional cuando trata esta materia de la incongruencia por omisión a propósito del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE , mientras que en la Sala Segunda del Tribunal Supremo preferimos hablar de "cuestiones jurídicas".

    Expresiones varias con las que se trata de decir lo mismo: los extremos concretos que deban resolverse en toda sentencia, para excluir las meras cuestiones fácticas y también las simples argumentaciones utilizadas en apoyo de cada pretensión deducida por la parte. Las partes activas y pasivas de cualquier proceso realizan sus peticiones al tribunal correspondiente. Estas peticiones se amparan en determinados planteamientos jurídicos. Podemos decir que cada uno de estos planteamientos son los "puntos" que deben resolverse en la sentencia. "Puntos" que, se diferencian, por un lado, de los hechos en que esa petición se apoya y, por otro lado, de los meros argumentos o razones especulativas con que se trata de justificar desde el punto de vista del Derecho la necesidad de aplicar una norma determinada al caso correspondiente.

    En resumen, la jurisprudencia ( SSTS. 23.3.96 , 18.12.96 , 29.9.99 , 14.2.2000 , 27.11.2000 , 22.3.2001 , 27.6.2003 , 12.5.2004 , 22.2.2006 , 11.12.2006 ), viene exigiendo las siguientes condiciones para que pueda apreciarse este motivo:

    1) que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitadas por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas, extremos de hecho o simples argumentos.

    2) que la resolución dictada haya dejado de pronunciarse sobre concretos problemas de Derecho debatidos legal y oportunamente, lo que a su vez, debe matizarse en un doble sentido:

  3. que la omisión se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquellas se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada, siendo suficiente una respuesta global genérica ( STC. 15.4.96 ).

  4. que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial puede razonablemente interpretarse como desestimación implícita o tácita constitucionalmente admitida ( SSTC. 169/94 , 91/95 , 143/95 ), lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita, STC. 263/93 ; TS. 96 y 1.7.97 27.11.2000, 6.7.2001, 20.9.2001, 12.5.2004 y 607/2010 de 30.6 que precisa que esta Sala viene admitiendo la resolución tácita o implica, cuando existe un especifico pronunciamiento decisorio sobre cuestiones contrarias y absolutamente incompatibles con la omitida o excluyente de ésta.

    3) que aún, existiendo el vicio, éste no pueda ser subsanado por la casación a través de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso ( SSTS. 24.11.2000 , 18.2.2004 ).

    En estos últimos casos esta Sala ha procedido a dar respuesta razonada a la pretensión no resuelta por el Tribunal de instancia. En atención al derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas "cuando exista en el recurso un motivo de fondo que permita subsanar la omisión denunciada, analizando razonadamente y resolviendo motivadamente, la cuestión planteada, se ofrece a esta Sala la oportunidad de examinar la cuestión de fondo cuyo tratamiento ha sido omitido, satisfaciendo a su vez el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso sin dilaciones indebidas, evitando las dilaciones que se producirían si la causa hubiese de volver al Tribunal de instancia y posteriormente, de nuevo, a este Tribunal de casación (STS. 1095/99 de 5.7 entre otras).

    En el caso presente consta -tal como se señala en el motivo- que la defensa en su escrito de conclusiones provisionales llevado a definitivas planteó de forma alternativa la concurrencia de las atenuantes previstas en el art. 21.5 y 6, ésta última muy cualificada, por lo que, en relación con el art. 66.2 del mismo cuerpo legal, procedería imponer la pena inferior en dos grados, pero en la fundamentación jurídica se omite cualquier pronunciamiento directo o indirecto sobre la concurrencia o no de aquellas atenuantes, por lo que se ha incurrido en el vicio iu iudicando denunciado, al haber quedado sin respuesta una pretensión jurídica que había formulado la defensa de forma clara y concluyente.

    Ahora bien para evitar las consecuencias que tal omisión comportaría, conforme a las previsiones de los arts. 901 y 901 bis a) LECrim , esto es, el decretar la nulidad de la sentencia y la devolución de la causa al Tribunal para que la Sala a quo subsane la omisión y dicte nueva sentencia con arreglo a derecho, con posibilidad de nuevo recurso de casación y reenvió a esta Sala con la consiguiente dilación, dado que el recurrente, ha articulado dos motivos, el quinto y el sexto, en los que por infracción de Ley, denuncia la infracción de los arts. 21.5 y 6 por la indebida aplicación de las atenuantes de reparación del daño y dilaciones indebidas, puede esta Sala analizar su procedencia pro razones de economía procesal y resolver definitivamente las cuestiones planteadas.

SEPTIMO

El motivo segundo por infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECrim , al considerar indebidamente aplicados los arts. 248 , 249 y 250 CP . por la falta de idoneidad del engaño, desde el momento en que la entidad bancaria -Caja Rural de Toledo- no cumplió de manera diligente con su deber de autoprotección y el de su cliente, la entidad Parquecite, con infracción de las normas bancarias, solo así puede entenderse que se permitiera unas transferencias cuyo ordenante y beneficiario eran la mercantil, pero la cuenta del beneficiario era la del hoy condenado. Y asimismo los administradores no actuaron con la diligencia mínima exigida de un buen comerciante, pues no se entiende como la propia mercantil no cayó en tal burda operación, ni tan siquiera se llevó a cabo un control (de los movimientos bancarios de la cuenta de la entidad, solo así se explica que las ordenes de transferencias sean del año 2002 y la querella está fechada en 2004).

Como hemos dicho en sentencia 95/2012 de 23.2 , 733/2009 de 9.7 , 368/2007 de 9.5 , 132/2007 de 16.2 , 1169/2006 de 30.11 , 700/2006 de 27.6 , 182/2005 de 15.2 , 1491/2004 de 22.12 entre otras muchas, la estafa como elemento esencial requiere la concurrencia del engaño que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad ( SSTS. 1479/2000 de 22.9 , 577/2002 de 8.3 y 267/2003 de 29.2 ), que puede consistir en cualquier acción del engañado que causa un perjuicio patrimonial propio o de tercero, entendiéndose por tal, tanto la entrega de una cosa como la prestación de un servicio por el que no se obtiene la contraprestación.

El engaño ha sido ampliamente analizado por la doctrina de esta Sala, que lo ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro y así ha entendido extensivo el concepto legal a "cualquier falta de verdad o simulación", cualquiera que sea su modalidad, apariencia de verdad que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado ( STS. 27.1.2000 ), hacer creer a otro algo que no es verdad ( STS. 4.2.2001 ).

Por ello, el engaño puede concebirse a través de las más diversas actuaciones, dado lo ilimitado del ingenio humano y "la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece" ( SSTS. 44/93 de 25.1 , 733/93 de 2.4 ), y puede consistir en toda una operación de "puesta en escena" fingida que no responda a la verdad y, por consiguiente constituye un dolo antecedente ( SSTS. 17.1.98 , 2.3.2000 , 26.7.2000 ).

Ahora bien el concepto calificativo de " bastante " que se predica en el precepto del engaño ha sido objeto tradicionalmente de gran discusión doctrinal, y en este sentido se ha considerado, de un lado, que tal elemento ha de interpretarse en términos muy estrictos entendiéndose que el engañador ha de representar una verdadera " mise en scene " capaz de provocar error a las personas más " avispadas " , mientras que, de otro, se parte de un concepto más laxo entendiéndose que el engañado puede ser el ciudadano medio, con conocimientos normales, de inteligencia y cuidado también normal, e incluso puede entenderse bastante cuando el estafador ha elegido a sus víctimas debido precisamente a su endeble personalidad y cultura ( STS. 1243/2000 de 11.7 ).

La STS. 1508/2005 de 13.12 insisten en que la doctrina científica y la jurisprudencia coinciden en afirmar la dificultad para calificar de bastante una conducta engañosa. Suele afirmarse que la calidad del engaño ha de ser examinado conforme a un baremo objetivo y otro subjetivo. El baremo objetivo va referido a un hombre medio y a ciertas exigencias de seriedad y entidad suficiente para afirmarlo. El criterio subjetivo tiene presente las concretas circunstancias del sujeto pasivo. En otras palabras, la cualificación del engaño como bastante pasa por un doble examen, el primero desde la perspectiva de un tercero ajeno a la relación creada y, el segundo, desde la óptica del sujeto pasivo, sus concretas circunstancias y situaciones, con observancia siempre, de la necesaria exigencia de autodefensa, de manera que se exigirá en el examen del criterio subjetivo una cierta objetivación de la que resulta una seriedad y entidad de la conducta engañosa.

Por ello - hemos dicho en la STS. 918/2008 de 31.12 - que modernamente se tiende a admitir la utilización de cierto contenido de "subjetividad" en la valoración objetiva del comportamiento con la idea de que no es posible extraer el significado objetivo del comportamiento sin conocer la representación de quien actúa. En el tipo de la estafa esos conocimientos del autor tienen un papel fundamental, así si el sujeto activo conoce la debilidad de la víctima y su escaso nivel de instrucción, engaños que en términos de normalidad social aparecen como objetivamente inidóneos, sin embargo, en atención a la situación del caso particular, aprovechada por el autor, el tipo de la estafa no puede ser excluido. Cuando el autor busca de propósito la debilidad de la víctima y su credibilidad por encima de la media, en su caso, es insuficiente el criterio de la inadecuación del engaño según su juicio de prognosis basado en la normalidad del suceder social, pues el juicio de adecuación depende de los conocimientos especiales del autor. Por ello ha terminado por imponerse lo que se ha llamado módulo objetivo-subjetivo que en realidad es preponderantemente subjetivo.

Pero además, en esta graduación del engaño, es preciso tener en cuenta la situación de peligro para el patrimonio sobre el que se desarrolla la conducta engañosa. Es decir, la valoración de la conducta engañosa difiere si ésta se desarrolla sobre un patrimonio en peligro, por su actuación en el mercado, o cuando éste no está en esa situación y la conducta engañosa, precisamente, supone su puesta en peligro, pues la misma se desarrolla contra un patrimonio que no tiene peligro alguno al tratarse de relaciones privadas entre autor y víctima del error con una proyección económica creada por la actuación del actor que utiliza la conducta engañosa ( STS. 2464/2001 de 20.12 ).Ahora bien debe también señalarse ( SSTS. 1195/2005 de 9.10 , 945/2008 de 10.12 ), que el concepto de engaño bastante, no puede servir para desplazar en el sujeto pasivo del delito todas las circunstancias concurrentes desplegadas por el ardid del autor del delito, de manera que termine siendo responsable de la maquinación precisamente quien es su víctima, que es la persona protegida por la norma penal ante la puesta en marcha desplegada por el estafador.

Quiere esto decir que únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es «bastante». Dicho de otra manera: el engaño no puede quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( Sentencia 1036/2003, de 2 de septiembre ), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa activada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima. De extremarse este argumento, si los sujetos pasivos fueran capaces siempre de detectar el ardid del autor o agente del delito, no se consumaría nunca una estafa y quedarían extramuros del derecho penal aquellos comportamientos que se aprovechan la debilidad convictiva de ciertas víctimas (los timos más populares en la historia criminal, estampita, engaño de la máquina de fabricar dinero o "filo-mish", billete de lotería premiado o "tocomocho", timo del pañuelo o "paquero", etc...).

En definitiva, en la determinación de la suficiencia del engaño hemos de partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas. Regla general que enuncia la STS. 1243/2000 de 11.7 del siguiente modo: "el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado. Y decimos esto porque interpretar ese requisito de la suficiencia con un carácter estricto, es tanto como trasvasar el dolo o intencionalidad del sujeto activo de la acción, al sujeto pasivo, exonerando a aquél de responsabilidad por el simple hecho, ajeno normalmente a su voluntad delictual, de que un tercero, la víctima, haya tenido un descuido en su manera de proceder o en el cumplimiento de sus obligaciones. Esa dialéctica la entendemos poco adecuada cuando se trata de medir la culpabilidad del sometido a enjuiciamiento por delito de estafa, y que podría darse más bien en los supuestos de tentativa y, sobre todo, de tentativa inidónea".

La reciente sentencia 476/2009 de 7.5 , da respuesta a esta cuestión desde la construcción dogmática de la imputación objetiva, que permite afirmar que cuando se trata de delitos de resultado, el mismo es imputable al comportamiento del autor si éste crea un riesgo, jurídicamente desaprobado, y de cuyo riesgo el resultado (aquí el desplazamiento patrimonial perjudicial) es su realización concreta.

Esta sentencia analiza de forma minuciosa la hipótesis que pudiera calificarse de autopuesta en peligro . Es decir cuando la víctima no es ajena con su comportamiento a la producción del resultado. Supuesto en que surge la necesidad de decidir si la víctima pierde la protección del Derecho Penal, bajo criterios de autorresponsabilidad, o si, por el contrario, debe mantenerse la atribución de responsabilidad al autor que creó el riesgo. Lo determinante sería la existencia de ámbitos de responsabilidad diferenciados, con determinación normativa previa a la imputación.

Y en este sentido la citada sentencia nos dice: "Parece claro que no puede entenderse cometido el tipo penal de estafa, como cualquiera otro tipo de los que implican desplazamiento o sustracción patrimonial, a los que es común que la víctima sufra la pérdida de una cosa, si esa pérdida puede imputarse plenamente a quien -generalmente la víctima- era tenedor o poseedor de esa cosa.

Pero esa imputación a la víctima de la pérdida no cabe si el poseedor no ha tomado parte alguna en aquélla, ni de manera activa ni por omisión. Y tampoco si, habiendo tenido esa participación, concurre alguna causa obstativa de la imputación. Lo que puede ocurrir por encontrarse el poseedor en situación que le imposibilita intervenir o de desconocimiento de la eventualidad de tal desposesión. En algunos casos puede ser un tercero el que provoca el comportamiento de la víctima, privándole de autonomía o generándole un error. Entonces la imputación solamente podrá hacerse a quien ha puesto tal causa que obsta que pueda hacerse la misma a la víctima.

En el caso de la estafa no cabe imputar a la víctima el desapoderamiento que resulta, cuando no actúa voluntariamente. Y no cabe hablar de voluntariedad, en ese sentido, aún cuando el acto de desplazamiento sea voluntario, si esa voluntad es fruto del engaño, como si lo es de la violencia o de la ignorancia....

No existirá la imputación que la doctrina denomina "de segundo nivel", cuando, aún pudiendo predicarse la voluntad del acto en el sujeto, éste actúa bajo error exculpante, que no sobre el tipo. Eso ocurre si no le era exigible una actitud de atención mayor que la desplegada. La víctima no puede entonces estimase "culpable" del error padecido.

OCTAVO

En el caso presente no puede entenderse producido esa infracción de los deberes de autotutela. En efecto la estafa cometida tiene una estructura triangular, en la que el sujeto activo que engaña es el acusado, otro el sujeto pasivo, el engañado, la entidad bancaria; y otro el perjudicado -la entidad mercantil titular de la cuenta bancaria. Así en el factum -cuyo escrupuloso sujeto exige la vía casacional del art. 849.1 LECrim - se recoge como el acusado Florencio , que venía desarrollando como administrativo, contratado por la mercantil Parquecite S.L. desde el año 1998, funciones de tramitación en relación con la documentación relativa a la facturación de la empresa y gestión ordinaria de la actividad bancaria ante la Caja Rural de Toledo, interviniendo en el giro ordinario de reintegro de sumas, abonos, transferencia y operaciones similares, aprovechando que Parquecito SL. Era uno de los mejores clientes de la Sucursal, confeccionó o facilitó los datos necesarios para la realización de sus ordenes necesarias de transferencias desde la cuenta corriente nº 30810163530201007674 de la que era titular Parquecite por cuantía de 10.000 euros, a la cuenta núm. NUM000 , del Banco de Santander Central Hispano, el día 3 de septiembre de 2002, y otras dos más por importe de 6.000 y 15.000 euros los días 19 de abril y 4 de noviembre de 2002 a la cuenta corriente núm. NUM001 del Banco Zaragozano; en dichas ordenes se indicaba como beneficiario a la indicada mercantil, cuando en realidad los titulares verdaderos de esas cuentas eran el acusado Florencio , y su novia primero y esposa después Doña Clemencia , siendo, todas ellas firmadas por el acusado, engañando de este modo a los empleados de la Caja Rural de Toledo, que cumplió las ordenes dadas en la creencia, de que el beneficiario de las mismas era la propia mercantil Parquecite S.L. como se reflejaba en aquellas, facilitando así el desplazamiento patrimonial en perjuicio de su cliente de la suma de 31.000 euros y el correlativo enriquecimiento injusto del acusado por dicha cantidad.

Hubo pues una maniobra engañosa simple pero eficaz, dada la confianza que los empleados de la entidad tenían en el acusado al ser de ordinario la persona encargada de gestionar toda la documentación bancaria y actividad administrativa de gestión de pagos y cobros de la entidad mercantil. Engaño que, por tanto, no puede calificarse de burdo a los efectos pretendidos por el recurrente y sin que desde la posición de Parquecito SL. puede hablarse de infracción del deber de autoprotección, al ser precisamente el acusado la persona encargada de la gestión bancaria de la empresa y producirse las transferencias en un corto periodo de tiempo -abril, septiembre y noviembre 2002-

NOVENO

El motivo tercero por infracción de Ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECrim , por indebida aplicación del art. 250.1.6 CP , al ser precisamente el cargo desempeñado por el acusado el que posibilitó el engaño bastante para configurar el delito de estafa, sin que pueda ser objeto de una doble valoración jurídica, con infracción del principio non bis in idem, primero para integrar la estafa y después el presupuesto de la agravación.

La agravación prevista en el art. 250.1.7, en cuanto se refiere a que el autor del delito cometa abuso de las relaciones personales que existan entre él y la víctima o se aproveche de su credibilidad empresarial o profesional, puede apreciarse -se dice en STS. 368/2007 de 9.5 - con más claridad en los supuestos de estafa, en los que existe una maquinación engañosa previa al desplazamiento patrimonial en la que puede ser utilizada la facilidad que supone el abuso o aprovechamiento de aquellas circunstancias, que en los de apropiación indebida, en los que la recepción de la cosa o dinero se produce siempre en atención a una relación de confianza previa que el autor del delito quebranta posteriormente con su acción de apoderamiento ( STS núm. 2232/2001, de 22 de noviembre ).

El articulo 250.7º recoge dos especificaciones de un genérico abuso de confianza, caracterizadas por la naturaleza de la fuente que provoca la confianza quebrantada: de una parte la «credibilidad empresarial o profesional», del sujeto activo, que de este modo se aprovecha precisamente de la confianza que a la víctima produce su aparente capacidad y buen hacer como profesional o como empresario; y de otra parte el abuso de las «relaciones personales existentes» entre ambos. Agravación especifica del delito de estafa una figura que no participa plenamente de la anterior agravante de abuso de confianza, consistente en el "abuso de relaciones personales existentes entre la víctima y el defraudador o el aprovechamiento por éste de su credibilidad empresarial o profesional", caracterizadas ambas por la especial naturaleza de la fuente que provoca la confianza que se quebranta en la estafa.

La STS. 1218/2001 de 20.6 , precisa que la agravación específica aparece caracterizados "por la especial naturaleza de la fuente que provoca la confianza", lo que supone que la aplicación de la agravación debe derivarse de una relación distinta de la que por sí misma representa la relación jurídica que integra la conducta engañosa. Es decir, el presupuesto de la agravación responde a una confianza anterior y distinta de la que se crea con la conducta típica del delito de apropiación o estafa.

En igual sentido las SSTS. 785/2005 de 14.6 y 383/2004 de 24.3 , 626/2002 de 11.4 , recuerdan, que la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm. 7 del artículo 250 del Código Penal , quedaba reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa ( SSTS. 2549/2001 de 4.1.2002 , 1753/2000 de 8.11 ).

En STS. 1090/2010 de 27.11 , se recuerda que esta Sala tiene establecido sobre el subtipo agravado de estafa del art. 250.1.7º del C. Penal que se estructura sobre dos ideas claves. La primera de ellas -abuso de relaciones personales -, que miraría a un grado especial de vinculación entre autor y víctima; la segunda -abuso de la credibilidad empresarial o profesional-, que pondría el acento no tanto en la previa relación entre autor y víctima, sino en las propias cualidades del sujeto activo, cuya consideración en el mundo de las relaciones profesionales o empresariales harían explicable la rebaja en las prevenciones normales de cualquier víctima potencial frente a una estrategia engañosa ( STS 422/2009, de 21-4 y 813/2009 de 7-7 ).

Por ello la STS. 979/2011 incide que en cuanto a la agravación especifica prevista en el artículo 250.7ª del Código Penal , es cierto que el delito de estafa requiere, como vía natural del engaño, el aprovechamiento de una cierta relación de confianza, bien previamente existente o, como ocurre de ordinario, creada por la maniobra engañosa desplegada por el autor. Esta Sala ha señalado que la agravación que se examina requiere de una confianza previa, añadida a la genérica afectada ya por el engaño, de manera que el autor aproveche sus relaciones personales para su propósito defraudatorio, en ocasiones en las que esas relaciones son determinantes para debilitar la reacción que naturalmente cabría esperar de la víctima, que, precisamente por tales relaciones, no llega a producirse.

Así, se ha insistido en "...la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que en la mayor parte de los casos, tanto el engaño que define el delito de estafa como el quebrantamiento de confianza que es propio de la apropiación indebida, presentan significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado ( STS 634/2007, de 2-7 ). De modo que la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm. 7 del artículo 250 del Código Penal queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva, un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario tal quebrantamiento se encontraría ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa (STSS 1753/2000, de 8-11; 2549/2001, de 4-1; 626/2002, de 11-4; 890/2003, de ; 383/2004, de 24-III; 813/2009, de 13-7; y 1084/2009, de 29-10).

Igualmente tiene establecido esta Sala que la confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta deben estar meridianamente acreditadas, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, pero han de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba ( STS 371/2008, de 19-6 ). Junto al engaño característico del delito de estafa ha de existir alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito ( SSTS 1169/2006, de 30-11 ; 785/2005, de 14-6 ; y 9/2008, de 18-1 )".

La traslación de la doctrina precedente al caso ahora enjuiciado nos lleva a estimar el motivo de casación y a excluir la aplicación del subtipo agravado del art. 250.1.7º CP , pues en el factum de la sentencia recurrida solo se refiere como dato concreto en orden a justificar la aplicación del subtipo agravado el que interesaría en el giro ordinario de reintegro de sumas, abonos, transferencia y operaciones similares "dada la confianza depositada en aquel por los administradores solidarios de la citada mercantil" y el que "de aquel modo, aprovechando el crédito depositado en aquél también por los empleados de la Caja Rural, al tratarse Parquecite SL. de uno de los mejores clientes de la Sucursal..." expresiones más axiológicas y valorativas que descriptivas. Se destaca así la ausencia de datos fácticos concretos que permitan constatar cual era esa situación más intensa que la mera relación laboral que viniera a legitimar el plus de desvalor de la acción que legitima la aplicación del subtipo agravado.

La fundamentación jurídica de la sentencia solo recoge que "es obvio que si el acusado logró engaña a la entidad de crédito lo fue debido a la confianza que todos los empleados tenían depositada en D. Florencio .

Siendo así, no resulta factible apreciar -tal como ya se dijo en la STS 813/2009, de 7-7 y 1090/2010 de 27.11 - una relación de confianza entre el autor de la estafa y el sujeto pasivo del delito que no se solape con el engaño exigible en el tipo penal, y que presente por tanto una autonomía propia que justifique el plus de ilicitud que requiere el subtipo agravado. Podría hablarse de una situación de confianza genérica embebible en el propio engaño de la estafa, pero no de una confianza específica plasmada en datos empíricos concretos que legitimen el incremento punitivo que se prevé en el tipo cualificado. La conducta del acusado quedará pues subsumida en la estafa básica continuada del art. 249.

DECIMO

El motivo cuarto al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECrim , al considerar indebidamente aplicado el art. 392.1.1 º y 3º CP . al haber q quedado despenalizada la falsedad ideológica en cualquier clase de documento, cometida por particular.

Se afirma en el motivo que la sentencia no concreta exactamente cual de los dos apartados que imponen modalidades de alteración o manipulación material del documento, por el contrario, el hecho de faltar a la verdad a la hora de confeccionar la orden de transferencia, aportando datos inveraces, es obviamente subsumible en el supuesto de falsedad ideológica del apartado 4º del art. 390.1, no punible, conforme al art. 392, cuando es efectuado por un particular.

El motivo debe ser desestimado.

Con carácter previo es necesario señalar que las modalidades comisivas del art. 390.1 no constituyen compartimentos estancos, por cuanto es perfectamente posible que un mismo hecho sea susceptible de ser incardinado en más de una de las modalidades típicas del art. 390 C.P . ( STS. 28.10.97 y 3.3.2000 , 4.2.2010 ), careciendo de trascendencia el cambio o mutación de la incriminación dentro de los números del art. 390.1, siempre que no exista mutación fáctica esencial, ya que no se altera la unidad del objeto normativo ni la conceptuación penal del hecho, y la aplicación de distintos números del art. 390 como elemento tipificador no infringe el principio acusatorio, por el hecho de que el tribunal sentenciador estime técnicamente procedente subsumir la conducta en una u otra modalidad falsaria, ya que todas ellas integran la misma figura delictiva ( STS. 29.1.2003 ).

En efecto como ya hemos indicado en el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, resulta evidente que los términos jurídicos pueden ser modificados, sin que con ello se vulnere el principio acusatorio, si lo que se realiza es una subsunción técnicamente más correcta o acorde con lo que el Tribunal estime realmente acreditado, siempre que se trate de una infracción de igual o menor entidad y sea homogénea a la que ha sido objeto de acusación, ya que el principio acusatorio no veda la subsunción del hecho en la calificación jurídica más correcta, siempre que se respeten los limites a los que acabamos de referirnos y no se introduzca un elemento o dato nuevo al que las partes por su desconocimiento no hubieran podido referirse para, en su caso, contradecirlo.

Siendo así la subsunción en el art. 390.1.1 de la conducta típica (" alterando un documento en alguno de sus elementos o requisitos de carácter esencial ") debe ser rechazada, por cuanto tal tipo hace referencia a las " alteraciones " en un documento. Esa producción de un "otro" exige una "previo" contenido que, a consecuencia de la acción falsaria, se ve mudado (añadir cláusulas antes no existentes, interlinear contenidos inexistentes antes, borrar materialmente expresiones, etc...). También se viene considerando alteración, aunque coetánea con el nacimiento del documento a la vida jurídica, la acción material de fingir letra de suerte que se busque aparentar que ha sido escrita por otro, o situar la firma de éste como autor del documento o poner una fecha diversa de aquella en la que el documento efectivamente es confeccionado ( STS. 5.10.2007 ). Así, entre muchas, la sentencia de este Tribunal de 3 de abril de 2001 que indica que la fórmula sintética del nº 1º del apartado 1 del art. 390 del Código Penal "alterar un documento " incluye las conductas descriptivas que en el anterior Código Penal se encontraban en las expresiones tales como contrahacer o fingir letra, firma o rúbrica, alteraciones de fechas, hacer intercalaciones..., bien entendido, que la alteridad entendida como diversidad, entre el contenido documentado y la realidad, que aparece tipificada en ese ordinal no puede acoger toda falta de coincidencia, por esencial que sea, entre lo que se enuncia en el documento y la realidad. De ser así la descripción típica abarcaría toda mendacidad del contenido del documento, sin más límite que la esencialidad de la materia sobre la que tal contenido falso verse, haciendo los demás tipos inútiles.

Supuestos distintos del analizado en el que las ordenes de transferencia se indicaba como beneficiario a la propia entidad ordenante cuando en realidad los titulares verdaderos de las cuentas corrientes a las que se remitía el dinero era el propio acusado firmante de las ordenes, pese a no disponer de firma autorizada de aquella entidad.

- En cuanto a las modalidades del nº 2 " simulando un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad" y del nº 3 "suponiendo en un acto la intervención de personas que no la han tenido, o atribuyendo a los que han intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes de las que hubieran hecho", se consideran por gran parte de la doctrina como falsedades de carácter ideológico.

En este punto como es sabido el CP. 1995, despenalizó para los particulares una especifica modalidad o falsedad ideológica cual es la del nº 4 " faltar a la verdad en la narración de los hechos" , pero ello no quiere decir que resulte atípica cualquier modalidad de falsedad cometida por particulares que puede ser calificada como de naturaleza ideológica, calificación ésta que según se consta en la jurisprudencia STS. 26.9.2002 , debe manejarse con la máxima precaución, pues carece de concreción en nuestro derecho positivo, constituyendo una construcción doctrinal cuyos contornos no están bien delimitados ni tienen el mismo alcance según que el sector doctrinal que la utiliza sea uno u otro.

En consecuencia, no será suficiente con calificar doctrinalmente una falsedad como ideológica para afirmar su despenalización respecto de los particulares como sujetos activos del delito, sino que lo que tendrá que constatarse es si dicha falsedad consiste meramente en faltar a la verdad en la narración de los hechos o bien resulta subsumible en otra modalidad falsaria que el legislador ha estimado procedente mantener como delictiva también respecto de dichos particulares. Concretando la cuestión es la de determinar si la no tipificación, cuando sea el particular sujeto activo del delito, afecta a todos los supuestos de falsedad ideológica o si, por el contrario, es posible considerar subsistentes algunas otras falsedades, también ideológicas, comprendidas principalmente en los supuestos de los núm. 2 º y 3º del art. 390.1 CP .

En este sentido la jurisprudencia de esta Sala SSTS. 337/2001 de 6.5 , 1536/2002 de 26.9 , 145/2005 de 7.2 , ha mantenido dos posiciones:

  1. -Un sector doctrinal y jurisprudencial afirma que el citado articulo contiene una modalidad falsaria de naturaleza material y al incluir supuestos de falsedad ideológica en su comprensión supone una interpretación extensiva contraria al principio de legalidad un documento será auténtico cuando quienes lo suscriban sean las personas que efectivamente han realizado las manifestaciones que constan en él, con independencia de la veracidad de lo manifestado, pues, partiendo de que los particulares no están obligados por un deber de veracidad, este segundo plano no afectaría a la autenticidad del documento sino a la autenticidad del negocio documentado. En definitiva, la autenticidad del documento ha de referirse exclusivamente a la identidad de un autor o autores y no al contenido de lo declarado.

  2. -Aunque se ha despenalizado para los particulares, una especifica modalidad de falsedad ideológica -faltar a la verdad en la narración de los hechos -esto no determina que resulte atípica cualquier modalidad de falsedad que puede ser calificada doctrinalmente como de naturaleza ideológica. Esta será sancionable, siempre que pueda subsumirse en los supuestos típicos del art. 390, pues nuestro sistema legal no ha acogido el modelo italiano de distinguir expresamente entre falsedades ideológicas y materiales, sino que describe una serie de conductas típicas de falsedad que pueden ser, según los casos, materiales o ideológicas, concepto éste último, que por no tener expresa definición legal, tampoco es pacifico en la doctrina penal. Desde este punto de vista se entiende que el art. 390.1.2 puede incluir supuestos de falsedad ideológica cuando la mendacidad afecta al documento en su conjunto porque se haya confeccionado deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico una relación u operación jurídica inexistente.

Consecuentemente el art. 392 admite la falsedad ideológica cometida por particular en documento público, oficial o mercantil, siempre que en su perpetración haya utilizado alguna de las formas comisivas de los tres primeros números del art. 390.

Por ello, la falsedad ideológica del particular continuará siendo típica cuando el documento, constituyen una ficción total, simulando la creación de documentos mercantiles inexistentes, con suficiente apariencia de credibilidad para inducir a error a la entidad a la que va destinada. La función probatoria, perpetuadora y garantizadora se han visto afectadas en cuanto se simula unos documentos mercantiles que nunca han existido y ya no se trata de que en las declaraciones que se contienen en los citados documentos se haya faltado a la verdad, se trata sencillamente que tales declaraciones jamás se han producido ( SSTS. 894/2008 de 17.12 , 900/2006 de 22.9 ).

En definitiva la situación actual de la jurisprudencia ha venido a ser que no cabe una separación absoluta, a los efectos de los arts. 390.1 y 392, entre las llamadas falsedades materiales y las "ideológicas" -término este sorprendentemente equivoco- porque en algunos casos el faltar a la verdad en la narración de los hechos puede estar imbricado en los otros números del art. 390.1 ( STS. 948/2008 de 4.12 ).

DECIMOPRIMERO

En el caso presente hemos de partir de la condición de documentos mercantiles aquellos documentos bancarios que reflejan realidades económicas que afectan a terceros, como son los clientes del banco, como son impresos de ingresos, reintegros, transferencias, y otros semejantes que constituyen soportes materiales destinados a incorporar datos y hechos con eficacia probatoria y con una inequívoca relevancia jurídica en el tráfico habitual del banco con sus clientes ( STS. 1445/99 de 18.10 ). En este sentido la STS. 1104/2002 de 10.6 , precisa que dentro del un tanto impreciso concepto de documento mercantil se incluyen no solamente los cheques, sino también las solicitudes de talonarios, las órdenes de transferencias y los extractos de cuentas corrientes.

Siendo así el acusado, sin conocimiento y consentimiento de la entidad Parquecite SL, confeccionó o facilitó los datos, necesarios para la realización de tres ordenes de transferencia, que firmó personalmente -pese a no tener firma autorizada para ello- desde la cuente corriente de aquella sociedad a otras cuentas en otras entidades bancarias, haciendo figurar como beneficiario a la propia Parquecite SL, cuando en realidad lo eran el propio acusado y su novia; conducta ésta que más que faltar a la verdad de lo narrado supone la inexistencia total del hecho que motiva el otorgamiento de los documentos, y puede subsumirse en el art. 390.1.2ª y 3ª.

En efecto siendo la orden de transferencia un mandato dirigido al Banco para el envío de dinero desde la cuenta del ordenante a otra, del mismo o distinto titular, únicamente puede ser emitida por la persona autorizada en virtud de la relación con el destinatario del mandato y habiéndose simulado la intervención del titular de la cuenta en la orden de transferencia, tanto en su propia existencia como en su destinatario, no hay duda que con tal simulación, se creó un documento susceptible de provocar un traspaso de dinero indebido y una consiguiente perturbación en el tráfico.

La acción del acusado consintió en simular ante la entidad bancaria la propia existencia de esas ordenes de transferencia, realmente no formuladas por la sociedad titular de la cuenta, y la identidad del verdadero destinatario, generando así, por, un medio documental, la apariencia de una realidad inexistente.

DECIMOSEGUNDO

El motivo quinto por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim , al considerar que dados los hechos probados de la sentencia recurrida se han infringido los arts. 21.5 y 66.1.2º por entender que concurre la atenuante muy cualificada de reparación del daño , dado que el acusado con anterioridad a la celebración del juicio oral restituyó 12.000 euros.

Desde el punto material conviene delimitar la "ratio atenuatoria" de esta circunstancia en su actual formulación legal. Así en SSTS. 809/2007 de 11.10 , 78/2009 de 11.2 , 1238/2009 de 11.12 , 1323/2009 de 30.12 , 954/2010 de 3.10 , 1310/2011 de 27.12 , hemos dicho que: "La reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos se regulaba en el C.P. anterior dentro del arrepentimiento espontáneo, configurándose en el C.P. de 1995 como una atenuante autónoma de carácter objetivo fundada en razones de política criminal.

Por su naturaleza objetiva esta circunstancia prescinde de los factores subjetivos propios del arrepentimiento, que la jurisprudencia ya había ido eliminando en la atenuante anterior. Por su fundamento de política criminal se configura como una atenuante "ex post facto", que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito.

Como consecuencia de este carácter objetivo su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial. El elemento cronológico se amplia respecto de la antigua atenuante de arrepentimiento y la actual de confesión, pues no se exige que la reparación se produzca antes de que el procedimiento se dirija contra el responsable sino que se aprecia la circunstancia siempre que los efectos que en el precepto se prevén se hagan efectivos en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio. La reparación realizada durante el transcurso de las sesiones del plenario queda fuera de las previsiones del legislador, pero según las circunstancias del caso puede dar lugar a una atenuante analógica.

El elemento sustancial de esta atenuante consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 del Código Penal , pues este precepto se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal a la que afecta la atenuante. mente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal a la que afecta la atenuante. Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, o incluso de la reparación del daño moral puede integrar las previsiones de la atenuante.

Lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayuda a las víctimas, lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o curación del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal. Para ello resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, ser valorada como un indicio de rehabilitación que disminuye la necesidad de pena"

Asimismo la STS. 809/2007 de 11.20 pone de relieve la existencia de dos corrientes de esta Sala, que entendemos no son excluyentes o incompatibles, si las interpretamos desde la perspectiva del carácter "objetivo" de la circunstancia.

Por una parte la denominada teoría del "actus contrarius" que para algunos comportaría el reconocimiento de la autoría del hecho generador del daño, en cuanto el sujeto activo exterioriza una voluntad de reconocimiento de la norma infringida. Dicha tesis parece colocar el acento en la menor culpabilidad del autor , esto es, en la menos reprochabilidad personal por el acto antijurídico realizado, por cuanto a través de un acto ex post acepta su responsabilidad , contribuyendo a reforzar la vigencia del ordenamiento jurídico transgredido.

La tesis contrapuesta que podríamos denominar de "protección objetiva de la víctima" , lo que pretende es incentivar el apoyo y ayudar a las víctimas del delito, exigiendo del responsable una conducta de eliminación o disminución en la medida de lo posible de los efectos negativos de la infracción criminal. Realmente es la doctrina que sostiene el auto de 6-5-2004. Son razones de política criminal las que justifican la atenuación y que tienden a favorecer al autor del delito que repara total o parcialmente -pero en todo caso de manera significativa- el daño ocasionado con su conducta, sin desconocer que también puede ser ponderada la menor necesidad de pena derivada del reconocimiento de los hechos que, como una señal de rehabilitación, puede acompañar a la reparación, aunque la atenuante del art. 21-5 C.P . no lo exija .

Interpretada la doctrina del "actus contrarius" desde la óptica de la objetividad indiscutible de la atenuante, no es posible afirmar que la circunstancia atenúa por razón de una menor culpabilidad. La culpabilidad del hecho hay que situarla en el momento de la comisión del mismo, en que el sujeto activo despliega una conducta consciente vulneradora del ordenamiento jurídico penal, pudiendo haberlo evitado, y a pesar de todo y aun afirmando que de presentársele la ocasión actuaría de igual modo, reconoce que como autor material de un daño debe responder frente a la víctima y lo hace.

Así pues, la doctrina del "actus contrarius" , interpretada desde la objetividad con que lo hemos hecho, valoraría el comportamiento del agente, con virtualidad para atenuar, desde la perspectiva del reconocimiento de la infracción del ordenamiento jurídico y el sometimiento al mismo, al provocar la eliminación o disminución de los efectos del delito. El autor estaría exteriorizando una voluntad de reconocimiento de la norma infringida que no de su propia responsabilidad penal. Su responsabilidad civil declarada en sentencia nace "ex delicto" por lo que satisfaciéndola el acusado reconoce que fue autor o tuvo participación en la causación a un tercero de un daño injusto.

Desde otro punto de vista, el carácter absolutamente objetivo de la atenuante no excluye que en la reparación total o parcial el daño, el sujeto, además de dar satisfacción a la víctima, reafirme la vigencia de la norma jurídica vulnerada y en definitiva el propio acto de reparación, restitución, indemnización o demás formas de eliminar o atenuar los efectos del delito, conlleva la emisión de una voluntad externa de reconocimiento del derecho.

No obstante -como decíamos en la STS. 78/2009 de 11.2 - debe insistirse que en su formulación actual ha desaparecido de la atenuante toda referencia al ánimo del autor por lo que no es necesario que la reparación responda a un impulso espontáneo, debiendo prevalecer el carácter objetivo de la atenuante -en atención a determinadas circunstancias que reseña la STS. 809/2007 de 11.10 :

  1. La ley no exige el requisito adicional del reconocimiento de la culpabilidad y donde la ley no distingue tampoco nosotros debemos distinguir.

  2. Todas las atenuantes ex post facto (reparación, confesión, colaboración, etc.) se alejan de la exigencia de una menor culpabilidad por el hecho y simplemente están basadas en razones de política criminal.

  3. Exigir la presencia del elemento subjetivo de reconocimiento de la culpabilidad o responsabilidad penal comportaría de algún modo resucitar el móvil de arrepentimiento ya superado para integrar improcedentemente en la atenuante un componente anímico que el legislador no contempló.

  4. Una interpretación que exigiera el reconocimiento de la responsabilidad penal como elemento necesario para la estimación de la atenuante desalentaría o no serviría de estímulo a las conductas de reparación del daño del delito, al tener que renunciar el acusado a determinadas estrategias procesales de defensa.

Por ello las SSTS.612/2005 de 12.5 , y 1112/2007 de 27.12 , esta Sala ha destacado una y otra vez el carácter objetivo de la atenuante, por cuanto la reparación del daño ocasionado a la víctima, en la medida de lo posible, es el dato determinante, resultando secundarios los propósitos o el origen de la compensación dineraria, siempre que se obtenga por iniciativa del acusado.

Ahora bien constituye, a su vez, un referente atendible la naturaleza del delito, cuyos efectos nocivos se tratan de reparar. Si se trata de delitos estrictamente patrimoniales, como hurto, apropiación indebida, estafa, robo con fuerza, etc. es posible que el único bien jurídico protegido, el patrimonio privado, pueda ser íntegramente reparado en su plenitud.

No ocurre lo mismo en el pago de una indemnización económica señalada por unos perjuicios derivados de la lesión de bienes jurídicos personales. El daño ocasionado es irreparable y no tiene vuelta atrás. El pago de tales perjuicios económicos aunque fuera integro, sólo en parte, podría compensar las consecuencias de la lesión del bien jurídico que se protege.

Por ello se insiste en que la reparación debe ser suficientemente significativa y relevante, pues no procede conceder efecto atenuatorio a acciones fácticas, que únicamente pretender buscar la minoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativa a la efectiva reparación del daño ocasionado ( STS 1990/2001, de 24-10 ; 78/2009, de 11-2 ).

Para valorar la cantidad de que se debe partir, teniendo en cuenta que las apreciaciones de las partes sobre la valoración del daño suelen ser muy discrepantes, puede tomarse como referencia la petición del Ministerio Fiscal como órgano público independiente ( STS 49/2003, de 24-1 ) si ya se ha producido la calificación provisional, siempre en relación con las cantidades que usualmente por estos conceptos suelen conceder los tribunales.

En el caso presente el acusado ha restituido un total de 12.000 euros, poco más de la tercera parte de lo defraudado, 31.000 euros, restitución producida solo tras la querella y presiones de loa propia sociedad perjudicada, por ello la repercusión penológica que tal conducta puede merecer, no puede exacerbarse hasta el punto que toda reparación, en este caso parcial, haya de suponer una atenuación, y menos aún cualificada.

Ahora bien, en los casos de reparación parcial -dice la STS. 314/2004 de 31.3 - cuando el acusado es una persona solvente, es decir, que tiene a su alcance, sin grave daño económico para él, la reparación total en el sentido de indemnización de todos los daños y perjuicios producidos por el delito, cuando, además, los hechos ocurridos permiten conocer la cuantía de éstos, entonces cabe denegar la aplicación de esa atenuante, más aún cuando en el concreto caso los hechos acaecieron en el año 2002 y durante este lapso de tiempo no aparece dato alguno de que no fuera posible al acusado reintegrar el resto de lo defraudado.

DECIMOTERCERO

El motivo sexto por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim , indebida inaplicación del art. 21.6 CP , y el motivo séptimo por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECrim , y del art. 5.4 LOPJ , por vulneración del art. 24.2 CE , en cuanto al derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, deben ser analizados conjuntamente al interesar ambos la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada y en aplicación del art. 66.2 CP , la pena inferior en dos grados.

Como hemos dicho en SSTS. 739/2011 de 14.7 y 480/2012 de 29.5 , la reforma introducida por LO. 5/2010 de 22.6 , ya en vigor, ha añadido una nueva circunstancia en el art. 21 CP , que es la de "dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuibles al propio inculpado y que ya no guarde proporción con la complejidad de la causa".

El preámbulo de dicha Ley Orgánica dice que "se ha considerado conveniente otorgar carta de naturaleza legal a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, recogiendo "los elementos fundamentales de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha construido esta circunstancia como atenuante por analogía".

La jurisprudencia de esta Sala -que deberá ser tenida en cuenta para la interpretación del nuevo texto legal de la circunstancia 6 del art. 21- es muy abundante en el sentido de sostener que desde que la pérdida de derechos -en el caso el derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, es decir, procesalmente inexplicables- sufrida como consecuencia del proceso es equivalente a los males sufridos como consecuencia del delito que, es considerada una pena natural, que debe computarse en la pena estatal impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (es decir: la pérdida de bienes o derechos) y el mal causado por el autor. Por lo tanto, esa pérdida de derecho debe reducir correspondientemente la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto de una parte de la gravedad de la culpabilidad ( STS. 10.12.2008 ), en el mismo sentido, entre otras ( SSTS. 27.12.2004 , 12.5.2005 , 25.1 , 30.3 y 25.5.2010 ).

Ahora bien que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad.

La culpabilidad es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de cometerse éste y el paso del tiempo no comporta, por supuesto, el que esta culpabilidad disminuya o se extinga.

En los casos en que esta Sala hace referencia a ello, por ejemplo STS. 30.3.2010 ,, lo que debe entenderse es que la gravedad de la pena debe adecuarse a la gravedad del hecho y en particular a su culpabilidad, y que si la dilación ha comportado la existencia de un mal o privación de derecho, ello debe ser tenido en cuenta para atenuar la pena. Siendo así en relación a la atenuante de dilaciones indebidas, la doctrina de esta Sala, por todas SSTS. 875/2007 de 7.11 , 892/2008 de 26.12 , 443/2010 de 19.5 , 457/2010 de 25.5 , siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertadas Fundamentales que reconoce a toda persona "el derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable", ha señalado los datos que han de tenerse en cuenta para su estimación, que son los siguiente: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Por ello, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas c. España , y las que en ellas se citan).

Además de lo anterior, se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en el momento oportuno, pues la vulneración del derecho, como recordábamos en la STS nº 1151/2002, de 19 de junio , "no puede ser apreciada si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24.1 de la Constitución mediante la cual poniendo la parte al órgano Jurisdiccional de manifiesto su inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa ( Sentencias del Tribunal Constitucional 73/1992 , 301/1995 , 100/1996 y 237/2001 , entre otras; STS 175/2001, 12 de febrero )".

Sin embargo, sobre este punto también se ha dicho en ocasiones, por ejemplo STS nº 1497/2002, de 23 septiembre , "en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar porque en el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad.

Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el artículo 24 CE sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza". Así pues, la obligación de colaborar con el órgano jurisdiccional, que compete a las partes en orden a la necesidad de respetar las reglas de la buena fe ( artículo 11.1 LOPJ ), y que se concreta en la denuncia oportuna de las dilaciones con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso de paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal hasta el extremo de obligarle a poner de manifiesto la posibilidad de que pueda prescribir el delito cuya comisión se le atribuye, negándole en caso contrario los efectos derivados de una administración de la Justicia con retrasos no justificables.

Pero más allá de la falta de unanimidad en la exigencia de esa denuncia previa, si existe acuerdo en que no basta la genérica denuncia al transcurso del tiempo en la tramitación de la causa, sino que se debe concretar los periodos y demoras producidas, y ello, porque el concepto "dilación indebida" es un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una especifica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y sin daño no cabe reparación ( SSTS. 654/2007 de 3.7 , 890/2007 de 31.10 , entre otras), debiendo acreditarse un especifico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

Como dice la STS. 1.7.2009 debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la condena que haga que la pena a imponer resulte desproporcionada, pues si los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la necesidad de pena, subsistente en su integridad ( STS. 3.2.2009 ).

Asimismo las paralizaciones o retrasos de entidad injustificados en la tramitación de la causa, deben quedar señalados y acreditados en la sentencia cuando el tribunal aprecia la atenuante y la motivación que ofrezca el tribunal debe resultar suficiente ( STS. 17.3.2009 ).

En cuanto a las dilaciones indebidas para su aplicación como muy cualificada esta Sala requiere la concurrencia de retrasos de intensidad extraordinarios, casos excepcionales y graves, cuando sea apreciable alguna excepcionalidad o intensidad especial en el retraso en la tramitación de la causa ( SSTS. 3.3 y 17.3.2009 ) o en casos extraordinarios de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente. La STS. 31.3.2009 precisa que para apreciar la atenuante como muy cualifica se necesita un plus que la Sala de instancia debe expresar "mediante la descripción de una realidad singular y extraordinaria que justifique su también extraordinaria y singular valoración atenuatoria".

Así en SSTS. 2039/2002 de 9.12 , 39/2007 de 15.1 tramitación de la causa durante 10 años, SSTS. 32/2004 de 22.1 , 1230/2005 de 28.10 , 827/2006 de 10.7 , tramitación de la causa durante 9 años; STS. 1505/2003 de 13.11 , más de ocho años desde el acaecimiento de los hechos; SSTS. 941/2005 de 18.7 , 1067/2006 de 17.10 , dilación de 7 años, al igual que STS. 590/2010 de 2.6 .

En el caso presente el recurrente señala que desde la fecha de presentación de la querella (24 marzo 2004), hasta el vencimiento para presentar su escrito de conclusiones provisionales (21 febrero 2011), transcurrieron casi 7 años, -que fueron casi 8 años en la fecha de la sentencia de instancia- 9.1.2012 , y en concreto señala las siguientes paralizaciones:

- Dos años para la realización de la prueba pericial caligráfica desde el 22 de marzo de 2006, fecha de la Providencia por la que se libra oficio a la Dirección General de la Guardia Civil (fol. 595), hasta el 3 de marzo de 2.008, fecha en la que se remite el informe pericial cablegráfico (fol. 647).

- Siete meses para resolver el recurso de reforma interpuesto pro la otra acusada contra Auto de fecha 11 de diciembre de 2.008, por el que se establece la continuación de las presentes diligencias por los trámites del procedimiento abreviado.

- Nueve meses desde que el Ministerio Público interesa la declaración testifical de Elsa (fol. 500, 23.02.05), hasta la práctica de la misma (fol. 590, 15.11.05).

-Cuatro meses para resolver recurso de reforma (fol. 636 de fecha 1 de abril de 2.006) interpuesto por la otra acusada, contra Providencia por la que se denegaba la práctica de diligencias interesadas por la representación de la otra acusada, mediante Auto de fecha 7 de agosto de 2.006.

- Cuatro años, para resolver recurso de apelación (11.10.06 fol. 725), interpuesto por la representación procesal de la otra acusada, contra el Auto de fecha 7 de agosto de 2.006, por el que se desestimaba el recurso de reforma contra la Providencia de fecha 22 de marzo de 2.006. El recurso de apelación fue desestimado por Auto, de fecha 9 de diciembre de 2.010.

Duración del proceso y paralizaciones que deben llevar a apreciación la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, pues la conculcación del plazo razonable para sustanciar una causa -casi 8 años en primera instancia- debe concretarse en una disminución proporcional de la pena, rebaja en 1 grado.

DECIMO CUARTO

El motivo octavo por infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en punto a la motivación de la sentencia -art. 120.3 CE - para censurar la individualización penológica, en relación a la duración de la pena de prisión, así como la cuota diaria de la pena de multa, sin que exista motivo alguno para rebasar el mínimo legal.

Aún cuando la estimación de los motivos 3º, 6º y 7º hace necesario una nueva individualización penológica con la subsiguiente falta de practicidad del motivo, éste, tal como ha sido planteado, devendría improsperable.

1) Así en cuanto a la extensión de la pena de prisión, la jurisprudencia tiene establecido - SSTS. 483/2002 de 7.6 , 95/2012 de 16.2 , 540/2010 de 8.6 , entre otras- el derecho a la obtención a la tutela judicial efectiva en el concreto aspecto de la motivación de la sentencia, exige una explicación suficiente de la concreta pena que se vaya a imponer a la persona concernida. En tal sentido basta citar la doctrina constitucional en este material concretada en las sentencias del TC 21/2008, de 3-1 , 91/2009, de 20-4 .

"....Este Tribunal ha declarado reiteradamente que el deber general de motivación de las sentencias que impone el art. 120.3 C.E ., y que se integra en el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 C.E . --conforme al cual las decisiones judiciales deben exteriorizar los elementos de juicio sobre los que se basan y su fundamentación jurídica ha de ser una aplicación no irracional-- resulta reforzado en el caso de las sentencias penales condenatorias, por cuanto en ellas el derecho a la tutela judicial efectiva se conecta con otros derechos fundamentales y, directa o indirectamente, con el derecho a la libertad personas (por todas, entre otras muchas, SSTC 43/1997 de 10 de Marzo ; 108/2001, de 23 de Abril ; 20/2003 de 10 de Febrero ; 170/2004, de 18 de Octubre ; 76/2007, de 16 de Abril ).

Un deber de motivación que incluye no sólo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto (por todas, SSTC 108/2001, de 23 de Abril ; 20/2003, de 10 de Febrero ; 148/2005, de 6 de Junio ; 76/2007, de 16 de Abril ).".

"....El fundamento de extender el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales relativas a la fijación de la pena radica en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sin que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión....". STC 20/2003, de 10-2 ; 136/2003 de 30-6 ; 170/2004, de 18-10 ; 76/2007, de 16-4 ) y que éstas no sean incoherentes con los elementos objetivos y subjetivos cuya valoración exigen los preceptos legales relativos a la individualización de la pena ( STS 148/2005, de 6-6 ; 76/2007, de 16-4 ).

Ahora bien, es cierto que en ocasiones también ha recordado esta Sala (STS 27-9-2006 ) que el TC interpretando los arts. 24 y 120 CE ha señalado que una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación, así como una fundamentación por remisión no deja tampoco de serlo, ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional ( STS 5/87 , 152/87 , 174/87 ) no exigiéndose que las resoluciones judiciales tengan un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado, y en todo caso puede esta Sala casacional completar esa motivación insuficiente y hacer las valoraciones adecuadas para la concreta fijación de la pena, si en la sentencia de instancia aparecen los elementos necesarios para tal individualización.

Hechas las anteriores consideraciones, la sentencia de instancia dedica el fundamento jurídico octavo a la individualización de las penas susceptibles de imponer, advirtiendo "que la conducta protagonizada por el acusado es claramente reprochable debido a las perniciosas consecuencias que de la misma se han derivado para la mercantil querellante por mor de los efectos de la conducta desplegada por el imputado, la cual padece todavía hoy los efectos de la falta de realización de un derecho al justo y completo reintegro de las cantidades que fueron ilícitamente transferidas a la cuenta del acusado".

Ahora bien no obstante señalar que a la hora de delimitar el alcance de la pena privativa de libertad, la Sala va a optar por el ramo intermedio dentro del ámbito de discrecionalidad que permite la Ley, respetando en todo caso el principio de proporcionalidad de la pena, lo cierto es que, en beneficio del acusado, la pena privativa de libertad impuesta 4 años de prisión y la multa de 10 meses, no se acomodan a tal criterio.

En efecto, la sentencia correctamente, teniendo en cuenta que tanto el delito de falsedad en documento mercantil, art. 392.1, 390.1.1 y 3, como el delito de estafa, arts. 248, 249, 250.1.6, son continuados, art. 74.1 razona que las penas que cabria imponer serian en su mitad superior, esto es de 1 año, 9 meses y 1 día de prisión y multa de 9 meses, hasta los tres años prisión y multa de 12 meses en el primer delito; y tres años, 6 meses y 1 día prisión y multa de 9 meses hasta los 6 años prisión y multa de 12 meses en el segundo.

Pero a continuación aplica de forma errónea la regla contenida en el art. 77 CP , al ser la falsedad medio necesario para cometer la defraudación, pues si bien debe imponerse la pena prevista para la infracción más grave, lo es en su mitad superior. En efecto el concurso ideal no excluye las reglas penológicas del delito continuado, sino que las presupone y se tiene en cuenta para la pena resultante. Por tanto, ha de aplicarse para cada delito continuado la pena en su mitad superior, según el art. 74 y después aplicar la pena más grave resultante en su mitad superior, según el art. 77 ( SSTS. 1606/97 de 31.12 , 69/99 de 26.1 , 298/2002 de 15.2 , 568/2003 de 21.4 ).

Siendo así procedería efectuar dos sucesivas imposiciones de la mitad superior a la pena prevista para la estafa del art. 250.1 - delito más grave- la del art. 74.1 -tres años, 6 meses y 1 día prisión a 6 años y multa de 9 a 12 meses, y la del art. 77 -concurso medial- resultando así unas penas mínimas de 4 años, 9 meses y 1 día prisión y multa de 10 meses y 15 días, superiores por tanto, a las impuestas en sentencia, 4 años prisión y multa de 10 meses, lo que implicaría la desestimación del motivo, salvo en un extremo no planteado por el recurrente, pero en virtud de su voluntad impugnativa podría esta Sala casacional corregir en beneficio del reo, al ser un error de derecho suficientemente constatado ( SSTS. 139/2009 , 268/2001 de 19.2 , 306/2000 de 27.2 , 212/99 de 18.2 ), cual es el haber establecido la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias, cuando el art. 53.3 en su redacción anterior a LO. 15/2003 de 25.11 , vigente hasta el 30.9.2004, señalaba que la responsabilidad subsidiaria, no se impondría a los condenados a pena privativa de libertad superior a 4 años; acordándose en el Pleno no Jurisdiccional de esta Sala de 1.3.2005, que la responsabilidad personal subsidiaria de la pena de multa debe sumarse a la pena privativa de libertad a los efectos del limite del art. 53.3 CP . por lo que si la pena privativa de libertad es precisamente cuatro años, no procede imponer el cumplimiento de responsabilidad personal subsidiaria privativa de libertad, pues en cualquier caso se superaría el citado mínimo legal ( STS. 826/2008 de 12.12 ).

2)-Y en cuanto a la determinación de la cuota-multa diaria, como hemos dicho en SSTS 483/2012 de 7.6 , 111/2006, de 15-11 , 1257/2009 de 2-12 , esta Sala consciente de la frecuente penuria en las causas, en evitación de que resulte inaplicable el precepto, ha ensayado una interpretación flexible del art. 50-5 CP , de tal modo que la fijación de la multa podría fundamentarse en los siguientes extremos:

  1. La acreditada situación económica concreta del sancionado, con apoyo expreso en la correspondiente pieza de responsabilidad civil.

  2. Alguna circunstancia específicamente reveladora de una determinada capacidad económica (propiedad de un automóvil o de la vivienda que ocupa, por ejemplo).

  3. Cuando menos, algún dato que el juzgador de instancia, desde la apreciación que le permite su inmediación en juicio, ponga de relieve, con argumentos racionalmente aceptables, en la motivación de su decisión al respecto.

  4. En todo caso, incluso la posibilidad de que el Tribunal ad quem vislumbre, con los datos que se ofrezcan en el procedimiento, que la cuantía aplicada no aparece como desproporcionada, al no resultar excesiva dado su importe, situado con proximidad al límite legal mínimo, siempre que no pueda considerarse al condenado carente de todo tipo de ingresos.

No podemos olvidar en este sentido que si bien algunas resoluciones de este mismo Tribunal se muestran radicalmente exigentes en otras aspectos, aplicando, sin paliativos, la cuantía mínima legal de la cuota diaria, en ausencia de investigación sobre la capacidad económica del acusado ( STS 3-10-98 , por ejemplo) otras más recientes por el contrario, admitan que dada la amplitud de los límites cuantitativos previstos en la ley de 200 a 50.000 ptas- en la actualidad 2 a 400 euros., y la imposición de una cuota diaria en la "zona baja" de esa previsión, no requiere de expreso fundamento ( STS 26.10.2001 ).

Así, son de destacar también, en la misma línea, las SSTS de 20 de noviembre de 2000 (RJ 2000/9549 ) y 15 de octubre de 2001 , que afirman, la primera de ellas para una cuota de mil pesetas y la segunda incluso para la de tres mil, que la fijación de unas cuantías que o no superan siquiera las de salario mínimo, o, en todo caso, llevan a una sanción, en el ámbito penal, incluso inferior a la que pudiera considerarse equivalente impuesta por la Administración en el ejercicio de su función sancionadora, no requieren mayor justificación para ser consideradas conforme a Derecho, puesto que "Una cifra menor habría que considerarla insuficientemente reparadora y disuasoria, por lo que la sanción penal no cumpliría adecuadamente su función de prevención general positiva".

A su vez, la STS de 11 de julio de 2001 (RJ 2001/5961) insiste, con harto fundamento y reuniendo la doctrina más actual de esta Sala, en que:

El art. 50.5 del Código Penal señala que los Tribunales fijarán en la sentencia el importe de las cuotas diarias "teniendo en cuenta para ello exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos obligaciones, cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo". Como señala la Sentencia número 175/2001 de 12 de febrero , con ello no se requiere significar que los Tribunales deban efectuar una inquisición exhaustiva de todos los factores directos o indirectos que puedan afectar a las disponibilidades económicas del acusado, que resulta imposible y es, además desproporcionado, sino únicamente que deben tomar en consideración aquellos datos esenciales que permiten efectuar una razonable ponderación de la cuantía proporcionada de la multa que haya de imponerse.

La insuficiencia de estos datos no debe llevar automáticamente y con carácter generalizado a la imposición de la pena de multa con una cuota diaria cifrada en su umbral mínimo absoluto (200 pesetas), como pretende el recurrente, a no ser que lo que en realidad se pretenda es vaciar de contenido el sistema de penas establecido por el Poder Legislativo en el Nuevo Código Penal convirtiendo la pena de multa por el sistema legal de días-multa en algo nuclearmente simbólico, en el que el contenido efectivo de las penas impuestas por hechos tipificados en el CP. acabe resultando inferior a las sanciones impuestas por infracciones administrativas similares, que tienen menor entidad que las penales, como señalaba la sentencia de esta Sala de 7- 7-99.

Ha de tenerse en cuenta que el reducido nivel mínimo de la pena de multa en el Código Penal, debe quedar reservado para casos extremos de indigencia o miseria, por lo que en casos ordinarios en que no concurren las dichas circunstancias extremas, resulta adecuada la imposición de una cuota prudencial situada en el tramo inferior, como sucede en el caso actual con la cuota diaria de 12 euros.

En efecto, aplicando el criterio establecido en la referida sentencia de 7-7-99 , en el ámbito legalmente abarcado por la pena de multa -de 200 a 50.000 ptas de cuota diaria- en la actualidad de 2 a 400 euros- lo dividiésemos hipotéticamente en diez tramos o escalones de igual extensión -de 4.980 ptas cada uno- en la actualidad de 39,8 euros-, el primer escalón sería de 200 a 5.180 ptas,- en la actualidad de 2 a 41,8 euros- por lo que, en todo caso, la pena de multa impuesta estaría en este primer tramo.

En el caso presente la sentencia impugnada justifica la fijación del importe de la cuota diaria de multa de 12 euros "en función de la situación económica del acusado no siendo alegada (ni se infiere por otro lado, de la prueba practicada) una situación de especial penuria o necesidad, disponiendo aquél de patrimonio, tratándose de una persona joven, en condiciones de poder trabajar...".

DECIMO QUINTO

Estimándose parcialmente el recurso interpuesto por el condenado, y desestimándose el interpuesto por el Ministerio Fiscal, se declaran de oficio las costas ( art. 901 LECrim .).

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, interpuesto por El MINISTERIO FISCAL y haber lugar parcialmente al recurso interpuesto por la representación de Florencio , contra sentencia de 9 de enero de 2012, dictada por la Audiencia Provincial de Toledo, Sección Segunda , y en su virtud CASAMOS y ANULAMOS mentada resolución, dictando nueva sentencia con declaración de oficio de las costas del recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Juan Saavedra Ruiz D. Perfecto Andres Ibañez D. Jose Ramon Soriano Soriano D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Luciano Varela Castro

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Enero de dos mil trece.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Ocaña, y seguida ante la Audiencia Provincial de Toledo, Sección Segunda, con el número 56 de 2008 , contra Florencio , mayor de edad, con DNI. NUM026 , sin antecedentes penales, y en libertad provisional por esta causa, con domicilio en La Roda (Albacete); se ha dictado sentencia que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, hace constar los siguientes:

ANTECEDENTES

Se aceptan los de la sentencia de instancia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

Tal como se ha razonado en la sentencia precedente los hechos probados deben subsumirse en el tipo básico de la estafa, arts. 368 , 369 y 74 CP , concurriendo en concurso medial con un delito continuado de falsedad documento mercantil, cometido por particulares, arts. 392 , 390.1.2 y 74 CP , concurriendo como muy cualificada la atenuante de dilaciones indebidas, art. 21.6 CP .

Segundo.- En orden a la nueva individualización de la pena, al delito de estafa básico, art. 249 CP , le corresponde una pena de prisión de 6 meses a 3 años, y al de falsedad, art. 392 CP , la misma pena privativa de libertad más multa de 6 a 12 meses, delito éste que debe considerarse más grave a efectos del art. 77.2 CP .

En estos casos la solución correcta es partir de la pena en abstracto que corresponde al delito continuado y aplicar la misma en su mitad superior y en el marco punitivo resultante, tener en cuenta la regla del concurso medial -otra mitad superior- y a este nuevo arco penológico, aplicar las reglas generales de individualización de la pena, art. 66 entre ellas la 2ª.

Ello determina que las penas correctas a imponer serán:

Delito falsedad documento mercantil art. 392 CP .

- pena base: 6 meses a 3 años prisión y multa de 6 a 12 meses.

- mitad superior: 21 meses a 3 años prisión y multa de 9 a 12 meses (delito continuado).

- 2ª mitad superior: 28 meses y 16 días a 3 años prisión y multa 10 meses y 16 días a 12 meses ( art. 77.2 CP ).

- grado inferior: 14 meses y 8 días a 28 meses y 15 días prisión y multa 5 meses y 8 días a 10 meses y 15 días (atenuante cualificada).

En el caso presente la Sala teniendo en cuenta los mismos factores de individualización de la sentencia de instancia, considera adecuada las penas de 25 meses prisión y multa de 9 meses con cuota diaria de 12 euros.

FALLO

Manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Toledo, Sección Segunda, de fecha 9 de enero de 2.012 , debemos condenar y condenamos a Florencio como autor responsable de un delito de falsedad continuado en documento mercantil en concurso medial con un delito continuado de estafa con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas muy cualificada a las penas de 25 meses prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 9 meses con cuota diaria de 12 euros.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Juan Saavedra Ruiz D. Perfecto Andres Ibañez D. Jose Ramon Soriano Soriano D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Luciano Varela Castro

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.