STS, 25 de Enero de 2013

La Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón dictó sentencia con fecha 10 de febrero de 2010 (recurso nº 159/2006 ) por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto en representación de Chiné, Almacenaje y Distribución S.L. contra el acuerdo del Gobierno de Aragón de 13 de diciembre de 2005 por el que se aprueba el Proyecto Supramunicipal de la Plataforma Logístico Industrial y Centro del Transporte de Fraga (Huesca).

En el fundamento jurídico segundo de la citada sentencia se resumen los argumentos aducidos en la demanda del siguiente modo:

(...) SEGUNDO.- Los motivos que arguye la parte actora para que con anulación de la resolución dictada en las actuaciones se estimen sus pretensiones consisten en considerar que: A) Las causas que habilitan la promoción de un proyecto supramunicipal concurren cuando su finalidad es el destino de actividades industriales, lo que entiende carece el anterior, pues, en el informe propuesto de la declaración de interés supramunicipal se definen como objetivos: "La necesidad de implantar un Centro de Transporte con todos los servicios complementarios que ello conlleva, para resolver la demanda...", así como se definen como usos: "Logístico, Almacenamiento con servicios, distribución y transporte". De ello infiere que la actividad industrial, al no ser el centro de la actividad que se pretende desarrollar, pues, junto a la misma se enumeran otras, como las actividades logísticas, no justifican un proyecto supramunicipal. B) Se ha incurrido en ilegalidad en la elección del sistema de actuación urbanística, pues, Suelo y Vivienda de Aragón S.L.U. promotora del anterior proyecto, no es una entidad pública sino una sociedad mercantil, sin que de la lectura del Acuerdo del Gobierno o su parte dispositiva en ningún momento se establezca como sistema de gestión el de expropiación. De ello infiere que el sistema de actuación en los Proyectos Supramunicipales promovidos por particulares solo puede ser el de concesión de obra urbanizadora, pues, lo contrario conlleva un desplazamiento tanto patrimonial como procedimental, sin procederse a una equidistribución de los beneficios y cargas que la gestión urbanística comporta. C) No hay adecuación del acuerdo adoptado con la normativa Europea en materia de competencia, pues, la aprobación definitiva del proyecto que establece el sistema de actuación urbanística como el de expropiación, atribuyendo a Suelo y Vivienda en Aragón la condición de beneficiaria, confiere claramente un derecho exclusivo de realización de un negocio urbanístico, sin que la situación de operador se haya garantizado por un sistema de licitación pública que permita la transparencia, libertad de acceso y la igualdad de trato. D) Incumplimiento del trámite de Información Pública establecido en el artículo 130 del Reglamento del Planeamiento aprobado por Real Decreto 2159/1978 de 23 de junio, pues, en el presente caso, el proyecto sometido a aprobación contiene cambios de naturaleza sustancial que afectan a la configuración de la fachada del polígono que da a la N-II, con la creación de parcelas de reducida dimensión respecto a las dimensiones del resto de las parcelas, entendiendo que dicho cambio acarrea una serie de consecuencias en la edificabilidad y en la red viaria, pues, los viales de titularidad pública desaparecen y dan lugar a un sistema de viario básico de titularidad pública que carece de acceso directo a la N-II a la altura de las parcelas del recurrente. También manifiesta que la afección de las fincas objetos de expropiación en el límite opuesto a la N-II varía sustancialmente del Proyecto inicialmente aprobado. E) Inconsistencia del Estudio Económico Financiero del Proyecto Supramunicipal ...

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En los siguientes fundamentos la sentencia da respuesta a las distintas cuestiones suscitadas y, como hemos visto, termina desestimando la demanda. Ahora bien, puesto que sobre los demás motivos de impugnación examinados por la Sala de instancia no se ha suscitado debate en casación, solo vamos a detenernos ahora en el apartado de la sentencia en el que se rechaza que la atribución de la gestión por expropiación a la entidad Suelo y Vivienda de Aragón SLU, sin haber sido seleccionada en un procedimiento de licitación o concurrencia, sea contraria al artículo 86 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Económica Europea (versión consolidada). Sobre esta cuestión, el último párrafo del fundamento jurídico segundo de la sentencia señala lo siguiente:

(...) Tampoco puede pretenderse que la actuación administrativa enjuiciada altere el principio de no discriminación por razón de nacionalidad, libertad de establecimiento y libre prestación de servicios, pues, el supuesto analizado difiere sustancialmente de los que se examinan en las sentencias de los Tribunales Europeos citados por la actora

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Notificada la sentencia a las partes, la representación procesal de la compañía mercantil Chiné, Almacenaje y Distribución S.L. preparó recurso de casación y luego formalizó la interposición de su recurso mediante escrito presentado el 28 de junio de 2010, en el que, después de exponer los antecedentes del caso, aduce un único motivo de casación, al amparo del artículo 88.1.d/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , en el que alega la infracción del artículo 86 del Tratado de la Unión Europea . Sostiene la recurrente que la atribución de la gestión del Proyecto a la entidad Suelo y Vivienda de Aragón S.L.U. comporta la concesión de derechos de explotación exclusivos, y al no haberse realizado mediante licitación pública tal atribución es contraria a la citada norma de derecho comunitario según la cual las administraciones, en sus relaciones con las empresas públicas, no pueden mantener medidas contrarias al propio Tratado.

Termina el escrito solicitando que se dicte sentencia que case y anule la sentencia recurrida y, en su lugar, se dicte otra anulando el acuerdo impugnado.

Mediante providencia de la Sección Primera de esta Sala del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 2010 se acordó admitir a trámite el recurso de casación, así como la remisión de las actuaciones a la Sección Quinta, de conformidad con lo dispuesto en las normas sobre reparto de asuntos.

Recibidas las actuaciones en esta Sección Quinta, por providencia de 23 de febrero se acordó dar traslado del escrito de interposición a las partes recurridas para que en el plazo de treinta días formalizasen sus escritos de oposición.

La representación de la sociedad pública Suelo y Vivienda de Aragón SLU presentó escrito con fecha 8 de abril de 2011 en el que, tras exponer los fundamentos de su oposición, solicita que se dicte sentencia por la que se declare la inadmisión o, en su defecto, se desestime el recurso de casación, con imposición de costas al recurrente.

Por su parte, la Letrada de la Comunidad de Aragón presentó su escrito con fecha 27 de abril de 2011 en el que igualmente se opone al recurso, solicitando su desestimación con imposición de las costas a la parte recurrente.

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose finalmente al efecto el día 23 de enero de 2013, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas ,

El presente recurso de casación nº 3351/2010 lo dirige la representación de la compañía Chiné, Almacenaje y Distribución S. L. contra la sentencia de la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 10 de febrero de 2010 (recurso nº 159/2006 ) en la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la citada entidad mercantil contra el acuerdo del Gobierno de Aragón de 13 de diciembre de 2005 por el que se aprueba el Proyecto Supramunicipal de la Plataforma Logístico Industrial y Centro del Transporte de Fraga (Huesca).

En ese proyecto de alcance supramunicipal se establece la atribución de la gestión de la actuación a la sociedad "Suelo y Vivienda de Aragón SLU", designándola igualmente como beneficiaria de la expropiación.

En el antecedente segundo hemos visto una síntesis de los argumentos de impugnación que se aducían en la demanda, así como el escueto razonamiento con el que la Sala de instancia desestima la alegación de vulneración del derecho comunitario. Debemos entonces entrar a examinar el único motivo de casación aducido, cuyo contenido hemos resumido en el antecedente tercero y que se refiere precisamente a esa cuestión. Pero antes debemos pronunciarnos sobre las causas de inadmisibilidad del recurso planteada por una de las partes recurridas.

La representación de la sociedad pública Suelo y Vivienda de Aragón SLU postula la inadmisión del recurso de casación por dos razones. En primer lugar, porque del artículo 86.2.b/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción resulta que no pueden acceder a la casación las sentencias dictadas, en cualquier clase de materia, en asuntos cuya cuantía no exceda de 25 millones de pesetas. Y en segundo lugar, porque el artículo 86 del Tratado de la Unión Europea , en cuya infracción se basa el motivo de casación, no ha sido relevante ni determinante para el fallo toda vez que constituía un argumento residual en el escrito de demanda y la sentencia lo dedica un escueto párrafo, por lo que difícilmente puede ser considerado como un argumento relevante o determinante para el fallo.

Ninguna de estas objeciones puede ser acogida.

En lo que se refiere a la cuantía, resulta aplicable el artículo 42.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción conforme al cual han de reputarse como de cuantía indeterminada los recursos dirigidos a impugnar directamente las disposiciones generales, incluidos los instrumentos normativos de planeamiento urbanístico. El Proyecto Supramunicipal que es objeto de controversia presenta características tanto de los instrumentos de ordenación territorial como de los de ordenación urbanística, e incluye normas urbanísticas, por lo que merece la consideración de disposición de carácter general y, por tanto, tiene abierto el cauce de la casación por ser el asunto de cuantía indeterminada con independencia del contenido económico que pueda asignarse a la actuación prevista.

Tampoco compartimos que la alegación sobre la infracción del artículo 86 de Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea no haya sido relevante ni determinante para el fallo. La trascendencia de un argumento viene determinada por la conclusión que quiere alcanzarse; y en este caso parece claro que el alegato sobre la infracción de la regulación del derecho de competencia contenida en el Tratado Constitutivo de la CE estaba encaminada a alcanzar la conclusión de la invalidez de las determinaciones del instrumento impugnado por las que se atribuye a Suelo y Vivienda de Aragón SLU el carácter de beneficiario de la expropiación y se le subroga en las facultades que correspondían a la Comunidad Autónoma en la ejecución. Tal alegación no constituye lo que el representante de esta sociedad pública denomina un "argumento residual", porque no se trata de una alegación formulada para respaldar alguna de las premisas de otro argumento, sino de un motivo de impugnación con entidad propia y que la sentencia estaba obligada a resolver, de conformidad con lo establecido en los artículos 67.1 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción y 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La relevancia de la cuestión no queda desvirtuada, desde luego, por el hecho de que la Sala de instancia apenas se haya detenido en ese punto de la controversia; sin que, por otra parte, podamos reprochar a la sentencia recurrida un defecto de congruencia o de motivación, pues ningún motivo de casación se ha formulado en ese sentido.

Entrando entonces a examinar el único motivo de casación, hemos visto que la recurrente alega la infracción del artículo 86 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea y de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, aduciendo que la decisión de otorgar -mediante la asignación de la condición de beneficiaria de la expropiación- un derecho exclusivo de gestión urbanística a favor de una sociedad dependiente de la Administración, sin que haya mediado concurrencia, es contraria a lo dispuesto en los artículos 86, 43 y 49 del Tratado Constitutivo de la Comunidad y, por lo tanto, contraria a derecho.

Frente a ello se argumenta en los escritos de oposición de las partes recurridas que el caso examinado constituye un expediente de contratación doméstica, la denominada " in house providing" ; tesis ésta que compartimos, lo que nos llevará a desestimar el motivo de casación. Veamos.

El artículo 86 del Tratado de la Unión Europea dispone lo siguiente: «Los Estados miembros no adoptarán ni mantendrán, respecto de sus empresas públicas y aquellas empresas a las que se conceden derechos especiales o exclusivos, ninguna medida contraria a las normas del presente Tratado, especialmente las previstas en los artículos 12 y 81 a 89 ambos inclusive».

El Tribunal de Justicia de la Unión ha elaborado un sostenido cuerpo de doctrina en torno a la aplicación de esa previsión a los supuestos de encomienda a un ente que tiene la condición de medio propio de la Administración. Esa doctrina, que arranca de la sentencia de 18 de noviembre de 1999, asunto C-107/1998 , Teckal (que da nombre a las denominadas condiciones Teckal, a las que luego nos referiremos), se contiene además en las SsTJCE de 13 de octubre de 2005, asunto C-458/2003, Parking Brixen ; 6 de abril de 2006, asunto C-410/2004, ANAV ; 11 de enero de 2005, asunto C-84/2003, Stadt Halle y RPL Lochau; 13 de enero de 2005, asunto C - 84/2003, Comisión contra España ; 10 de noviembre de 2005, asunto C - 29/2004, Comisión contra Austria ; 19 de abril de 2007, asunto C-295/05, Tragsa ; 18 de enero de 2007, asunto C-220/05, Roane ; 13 de noviembre de 2008, asunto C-324/07, Coditel ; 9 de junio de 2009, asunto C - 480/06, Comisión contra Alemania ; y, más recientemente, sentencia de 29 de noviembre de 2012 , asuntos acumulados C-182/11 y C-183/11, Econord.

De acuerdo con esa doctrina, para decidir si se está en presencia de un contrato doméstico o "in house", o, dicho de otro modo, para determinar si la empresa que ha de realizar la actividad o prestación merece la condición de medio propio de la Administración y, por tanto, puede acordarse la adjudicación directamente a esa empresa dependiente sin acudir a los procedimientos competitivos y sin vulnerar el sistema de libre concurrencia, la jurisprudencia comunitaria ha venido exigiendo la concurrencia de dos condiciones, que se conocen como "criterios Teckal". Esas condiciones son:

1. ) Que la Administración pública ejerza sobre el ente de que se trate un control análogo al que ejerce sobre los propios servicios; y

2. ) Que la entidad realice la parte esencial de su actividad con el ente o los entes que la controlan.

Solo si se dan conjuntamente tales condiciones el ente de que se trate podrá ser considerado entidad "in house" con respecto al organismo adjudicador a efectos de que se le puedan confiar tareas sin pasar por un procedimiento de adjudicación en competencia. Y precisamente por la exigencia de las dos condiciones a que acabamos de referirnos la jurisprudencia no ha considerado sociedades "in house" a entidades privadas con participación de capital del poder adjudicador, al entender que la Administración no ejercía sobre la sociedad participada un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios (Asunto Roane).

Especialmente significativa es la sentencia del Asunto Tragsa ( STJCE 19 de abril de 2007 ) que resolvió la cuestión prejudicial planteada por este Tribunal Supremo. Esta sentencia recuerda, en su apartado 55, la jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia en la que, de conformidad con las Directivas relativas a la adjudicación de contratos públicos, se declara que «... la licitación no es obligatoria, aunque el contratante sea una persona jurídicamente distinta del poder adjudicador, cuando se cumplan dos requisitos. Por una parte, la autoridad pública que es poder adjudicador debe ejercer sobre la persona distinta de que se trate un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios y, por otra parte, dicha persona debe realizar la parte esencial de su actividad con el ente o entes públicos que la controlan (véanse las sentencias de 18 de noviembre de 1999, Teckal, C-107/98, Rec. p. I-8121, apartado 50; de 11 de enero de 2005, Stadt Halle y RPL Lochau, C-26/03, Rec. p . I-1, apartado 49; de 13 de enero de 2005 , Comisión/España, C-84/03, Rec. p. I-139, apartado 38; de 10 de noviembre de 2005 , Comisión/Austria, C-29/04, Rec. p . I-9705, apartado 34, y de 11 de mayo de 2006, Carbotermo y Consorzio Alisei, C-340/04 , Rec. p. I-4137, apartado 33) ».

Esta sentencia dictada en el asunto Tragsa examina los dos requisitos citados y tras ello concluye con la siguiente declaración: « (...) Las Directivas 92/50/CEE del Consejo, de 18 de junio de 1992, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de servicios, 93/36/CEE del Consejo, de 14 de junio de 1993, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos públicos de suministro, y 93/37/CEE del Consejo, de 14 de junio de 1993, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, no se oponen a un régimen jurídico como el atribuido a "T., S.A.", que le permite realizar operaciones sin estar sujeta al régimen establecido por dichas Directivas, en cuanto empresa pública que actúa como medio propio instrumental y servicio técnico de varias autoridades públicas, desde el momento en que, por una parte, las autoridades públicas de que se trata ejercen sobre esta empresa un control análogo al que ejercen sobre sus propios servicios y, por otra parte, dicha empresa realiza lo esencial de su actividad con estas mismas autoridades» ."

Como consecuencia de la resolución de la cuestión prejudicial, la sentencia de este Tribunal Supremo de 19 de abril de 2007 (casación 548/2002 ) declaró la inaplicación a la sociedad pública Tragsa de la Legislación de Contratos de las Administraciones Públicas y de las directivas comunitarias sobre contratación pública.

Esa doctrina ha encontrado reflejo en nuestra legislación interna sobre contratación pública, en concreto en los artículos 4.1.n y 24.6 de la Ley 30/2007 de Contratos del Sector Público , aunque tales preceptos no resulten aplicable por razones temporales pues aquí resulta de aplicación el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000.

La Directiva 2004/18, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios, que rige en la materia, "no contiene ninguna disposición comparable al art. 6 de la Directiva 92/50 , que excluye de su ámbito de aplicación los contratos públicos adjudicados, en determinadas condiciones, a entidades adjudicadoras" ( STJCE de 18 de enero de 2007, C-220/05 , Jean Auroux y otros, apartado 60). Con todo, esta doctrina es aplicable a las tres Directivas de sectores clásicos (obras, suministros y servicios), hoy refundidas en la Directiva 2004/18, ya que "... el Tribunal de Justicia ha confirmado la aplicabilidad de las mismas consideraciones a las Directivas 92/50, relativa a los contratos públicos de servicios, y 93/37/CEE del Consejo, de 14 de junio de 1993, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras " ( STJCE de 13 de octubre de 2005, C 458/03 , Parking Brixen, apartado 59). Y aun cabe añadir que la STJCE de 13 de enero de 2005 (C-84/03 , Comisión/España), consideró contraria a la doctrina Teckal y, por tanto, a las Directivas de suministro y obras, la exclusión a priori y absoluta del ámbito de aplicación del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas de los convenios de colaboración que celebren las Administraciones Públicas con las demás entidades públicas, sea cual sea la naturaleza de estas relaciones, y, por tanto, también los convenios que constituyan contratos públicos a efectos de dichas Directivas (apartados 40 y 41).

Pues bien, trasladando todo lo que llevamos expuesto al caso que nos ocupa, comenzaremos señalando que la entidad Suelo y Vivienda de Aragón SLU es una sociedad pública cuyo capital corresponde en su integridad a la Comunidad Autónoma de Aragón, a través de la Corporación Empresarial Pública de Aragón, S.L.U. y creada por Decreto 295/2001, del Gobierno de Aragón, para desarrollar políticas públicas, entre ellas la adquisición y venta de suelo industrial y la promoción y gestión de urbanizaciones en polígonos industriales, realizando obras de infraestructuras y dotación de servicios en los mismos; su Consejo de Administración está integrado por todos los Directores Generales y cargos asimilados del Departamento competente en materia de vivienda, y un representante del Departamento que tenga atribuida las funciones en materia de Economía y es el presidente el Consejero del Departamento competente sobre la vivienda; se rige por sus Estatutos sociales, por el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital y por la normativa de general aplicación a las empresas de la Comunidad Autónoma.

Con ello queda acreditado el cumplimiento del primer criterio Teckal. No cabe albergar duda alguna sobre el alcance del control que ejerce la Administración pública autonómica sobre Suelo y Vivienda de Aragón SLU, cuando menos análogo al que ejerce sobre los propios servicios, no solo por ser íntegramente público el capital, lo que constituye un indicio sobre el control que se ejerce sobre el ente, sino, sobre todo, por la composición de su órgano de gestión, que es presidido por el Consejero del sector y está integrado por los cargos directivos de las Consejerías, de manera que es patente, no que influya en sus decisiones sino que las conforma directamente.

También se constata fácilmente el cumplimiento del segundo criterio, esto es, que la entidad encomendada realiza " la parte esencial de su actividad" con el ente que ejerce su control, esto es, que las prestaciones van destinadas, en lo esencial, al ente que ejerce el control (ver STJCE Carbotermo y Consorzio Alisei, apartados 60 a 62). Y es que, sin necesidad de examinar los datos económicos de las operaciones, según resulta de su norma de creación el ámbito objetivo de actuación de la entidad Suelo y Vivienda de Aragón SLU consiste en ejecutar políticas y actuaciones públicas, entre ellas, el desarrollo de actuaciones de promoción pública de suelo industrial, y es por ello por lo que le fue encomendada la ejecución del desarrollo de la Plataforma Logístico-Industrial y Centro de Transportes de Fraga (Huesca).

Por lo demás, es claro que no se está en presencia de una relación contractual entre la Consejería y la entidad Suelo y Vivienda de Aragón SLU, sino que se trata de una encomienda de gestión o un encargo de ejecución de la Administración autonómica a uno de sus medios instrumentales: una empresa dependiente y subordinada, creada precisamente para atender determinados tipos de desarrollos de suelo, y que tiene condición de medio propio instrumental de la Administración.

En fin, ya hemos indicado que, aunque no resulte aplicable ratione temporis , es oportuno señalar que la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, recoge los requisitos establecidos por la doctrina "in house". Así, en su artículo 4.1.n) establece que están excluidos de su ámbito los siguientes negocios y relaciones jurídicas: « (...) n / Los negocios jurídicos en cuya virtud se encargue a una entidad que, conforme a lo señalado en el artículo 24.6 , tenga atribuida la condición de medio propio y servicio técnico del mismo, la realización de una determinada prestación».

Por su parte, el artículo 24.6 de la Ley 30/2007 establece: « A los efectos previstos en este artículo y en el art. 4.1.n), los entes, organismos y entidades del sector público podrán ser considerados medios propios y servicios técnicos de aquellos poderes adjudicadores para los que realicen la parte esencial de su actividad cuando éstos ostenten sobre los mismos un control análogo al que pueden ejercer sobre sus propios servicios. Si se trata de sociedades, además, la totalidad de su capital tendrá que ser de titularidad pública".

Y el párrafo siguiente del mismo artículo 26.4 añade : «En todo caso, se entenderá que los poderes adjudicadores ostentan sobre un ente, organismo o entidad un control análogo al que tienen sobre sus propios servicios si pueden conferirles encomiendas de gestión que sean de ejecución obligatoria para ellos de acuerdo con instrucciones fijadas unilateralmente por el encomendante y cuya retribución se fije por referencia a tarifas aprobadas por la entidad pública de la que dependan».

Vemos así que, aun no siendo aplicables al caso, estos preceptos de la Ley 30/2007 no hacen sino incorporar a nuestro ordenamiento interno lo que ya venía establecido de forma reiterada en la doctrina del Tribunal de Justicia que antes hemos reseñado.

En consecuencia, pese a la lacónica respuesta que da la sentencia de instancia a esta cuestión, el motivo de casación debe ser desestimado.

Procede imponer las costas a la parte recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción ; si bien, como permite el apartado 3 del mismo artículo, dada la índole del asunto y la actividad desplegada por la Administración del Estado y por la sociedad pública Suelo y Vivienda de Aragón SLU en sus respectivos escritos de oposición, la cuantía de la condena en costas debe quedar limitada a la cifra de mil quinientos euros (1.500 €) por los conceptos de honorarios de representación y defensa de cada una de las partes recurridas.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción ,