STS 17/2013, 15 de Enero de 2013

Ponente:CARLOS GRANADOS PEREZ
Número de Recurso:10891/2012
Procedimiento:PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución:17/2013
Fecha de Resolución:15 de Enero de 2013
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

HOMICIDIO. ROBO. TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS. ABUSO DE SUPERIORIDAD. ALEVOSÍA SOBREVENIDA. Para que concurra abuso de superioridad es preciso que se dé un importante desequilibrio de fuerzas a favor del agresor; que de él se siga la notable disminución de las posibilidades defensivas del ofendido; que esta situación de asimetría fuera deliberadamente ocasionada, o, conocida, exista un aprovechamiento de la misma; y, en fin, que esa situación de ventaja de la que se abusa no sea inherente al delito. Se estima parcialmente la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Enero de dos mil trece.

En el recurso de casación por infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por la acusación particular, en nombre de Doña Esmeralda , contra sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Almería en causa seguida por delitos de asesinato, robo y tenencia ilícita de armas, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. Dr. Carlos Granados Perez, siendo también parte el Ministerio Fiscal y como parte recurrida los acusados Andrés , Calixto y Edemiro , representados por el procurador Sr. Granizo Palomeque y la acusación particular recurrente representada por el Procurador Sr. Palma Crespo.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 5 de Almería instruyó sumario con el número 3/2010 y una vez concluso fue elevado a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Almería que, con fecha 31 de mayo de 2012, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: " Probado y así se declara que en la mañana del día 16 de enero de 2010, el procesado Andrés ("El Casposo "), mayor de edad y con antecedentes penales vigentes no computables en esta causa, tras comunicar a su primo, el también procesado Edemiro (El Torero "), mayor de edad y con antecedentes penales vigentes no computables en esta causa, que un tal Herminio tenía un paquete de hachís en su domicilio, decidieron de común acuerdo ir a robárselo, utilizando para ello una pistola que llevaría el Casposo .- En cumplimiento del plan concertado, sobre las 15 horas se trasladaron al domicilio de Herminio sito en la CALLE000 nº NUM000 de esta capital, acompañándolos el también procesado Calixto (el " Santo "), mayor de edad y con antecedentes penales vigentes pero no computables en esta causa, a quien el " Torero " le había contado el plan trazado con su primo para hacerse con la droga, pidiéndole que les acompañara, a lo que tras conocer el plan y la existencia de la pistola aceptó participar en el robo del hachís. Los tres procesados estuvieron esperando en las inmediaciones, la delegada de Herminio a su domicilio y una vez que esta se produjo, sobre las 15.30 horas, se dirigieron a la vivienda, portando el procesado Andrés una pistola marca ASTRA, modelo 3000, cuyos números de serie han sido borrado y capacitada para el disparo, careciendo de las correspondientes licencia y guía.- Una vez en el mencionado lugar, el " Santo " que tenía amistad con Herminio llamó a la puerta pidiéndole entrar en su interior y como Herminio se negara a ello, se inició un forcejeo entre los procesados y este, aquellos intentado entrar en el interior de la vivienda y el morador de ella que intentaba impedirlo, logrando en el forcejeo el " Santo " y el " Torero " llevarse a Herminio hasta mitad de la calzada de la mencionada calle, donde el acusado Andrés , realizó, con el arma que portaba, y con intención evidente de matar a Herminio , siete disparos, de los cuales seis de ellos impactaron en el cuerpo de la víctima, tres de ellos de frente, penetrando, uno de ellos en la cavidad pulmonar izquierda, produciendo graves heridas en el pulmón, colapso pulmonar y hemorragia intensa, siendo moral de necesidad, afectando, los otros dos a la vejiga urinaria y a muslo izquierdo; otros dos disparos fueron realizados por la espalda, penetrando, uno de ellos en hemitorax izquierdo, siendo mortal de necesidad y finalmente, el último disparo, impacto en el antebrazo izquierdo; dándose inmediatamente a la fuga los tres procesados.- a consecuencia de estas heridas Herminio , que estaba casado con Esmeralda , con la que tenía un hijo de 7 meses de edad, falleció.- Una de las balas que atravesó el cuerpo de Herminio , impactó con el vehículo Renault Express, matrícula VC-....-.... , propiedad de Jesus Miguel , se encontraba aparcado en las inmediaciones del lugar, produciendo unos desperfectos, tasados en 303,10 €.- No ha quedado acreditados que el procesado Andrés intervenido de alguna forma en el borrado de los números de serie del arma que poseía o que al menos conociera esa circunstancia".

  2. - La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que absolviendo a los procesado Andrés , Edemiro y Calixto del delito se asesinato del que venían acusados por la acusación particular, debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Andrés como autor de los delitos ya definidos de robo violento en grado de tentativa, homicidio consumado y tenencia ilícita de armas de fuego, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las siguientes penas; por el primero de los delitos la pena UN AÑO DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; por el segundo delito, la pena de DOCE AÑOS DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y por el tercero de los delitos, la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de tres séptimas partes de las costas de juicio, incluidas las de la acusación particular.- También debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los procesados Edemiro y Calixto , como autores de los delitos ya definidos de robo violento en grado de tentativa y homicidio consumado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las siguientes penas a cada uno de ellos; por el primero de los delitos la pena UN AÑO DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y por el segundo delito, a la pena de DIEZ AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y al pago de dos séptimas partes de las costas de juicio incluidas las de la acusación particular.- Los tres procesados indemnizarán conjunta y solidariamente a Esmeralda y a su hijo Daniel en la cantidad de 180.000 euros. Siéndole de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que han estado privado de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo se que acreditará en ejecución de sentencia.- Reclámese del instructor la pieza de responsabilidad civil del acusado, terminada con arreglo a Derecho.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó por la acusación particular recurso de casación por infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto por la acusación particular, en nombre de Doña Esmeralda , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento criminal , se invoca infracción, por inaplicación, del artículo 139 del Código Penal . Segundo.- En el segundo motivo de recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción de los artículos 109 y 113 del Código Penal .

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal y los acusados recurridos del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 8 de enero de 2013.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO INTERPUESTO POR LA ACUSACION PARTICULAR EN NOMBRE DE DOÑA Esmeralda

PRIMERO

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por inaplicación, del artículo 139 del Código Penal .

Se defiende en el motivo que los hechos enjuiciados son constitutivos de delito de asesinato y no de homicidio como ha sido apreciado por el Tribunal de instancia.

El cauce procesal esgrimido exige un riguroso respeto de los hechos que se declaran probados y en ellos se expresa, sobre este particular, que "el Santo que tenía amistad con Herminio , llamó a la puerta pidiéndole entrar en su interior y como Herminio se negara a ello, se inició un forcejeo entre los procesado y éste, aquellos intentando entrar en el interior de la vivienda y el morador de ella que intentaba impedirlo, logrando en el forcejeo el " Santo " y el " Torero " llevarse a Herminio hasta la mitad de la calzada de la mencionada calle, donde el acusado Andrés , realizó, con el arma que portaba, y con intención evidente de matar a Herminio , siete disparos, de los cuales seis de ellos impactaron en el cuerpo de la víctima, tres de ellos de frente, penetrando, uno de ellos en la cavidad pulmonar izquierda, produciendo graves heridas en el pulmón, colapso pulmonar y hemorragia intensa, siendo mortal de necesidad, afectando los otros dos a la vejiga urinaria y al muslo izquierdo; otros dos disparos fueron realizados por la espalda, penetrando, uno de ellos en hemitorax izquierdo, siendo mortal de necesidad y finalmente, el último disparo, impactó en el antebrazo izquierdo; dándose inmediatamente a la fuga los tres procesados. A consecuencia de estas heridas Herminio , que estaba casado con Esmeralda , con la que tenía un hijo de 7 meses de edad, falleció....

El Tribunal de instancia, en el tercero de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, razona sobre la no concurrencia de la agravante de alevosía señalando que ninguna de las partes cuestiona la existencia de una previa discusión entre los acusados y su víctima y la situación de forcejeo habido entre unos y otro, hasta el punto que los procesados sacaron a Herminio de su vivienda y lo llevaron hasta la mitad de la calzada de la calle, donde lograron tirarlo al suelo y estando en esa posición el acusado Andrés efectuó seis disparos que causaron su muerte. Se expresa a continuación que la apreciación de la agravante de alevosía presenta serias dudas, acorde con jurisprudencia de esta Sala, y que está ausente el ánimo tendencial dirigido hacia la indefensión del sujeto pasivo ni que la situación de ventaja en la que se encontraba quien efectuó los disparos fuera buscada de propósito por éste.

Ciertamente, en los hechos que se declaran probados se describe, antes de la agresión mortal, un forcejeo de tal intensidad que determinó que los procesados arrojaran a la víctima al centro de la calzada, y tal relato fáctico sólo permitiría sustentar una alevosía sobrevenida, y es numerosa la jurisprudencia de esta Sala que se ha pronunciado sobre esa modalidad alevosa y los requisitos que deben concurrir para poder apreciarla.

Así, en la sentencia la Sentencia TS nº 474/2011 se declara que la modalidad de alevosía sobrevenida tiene lugar cuando, aun habiendo mediado un enfrentamiento previo sin circunstancias iniciales alevosas, se produce un cambio cualitativo en la situación, de modo que esa última fase de la agresión, con sus propias características, no podía ser esperada por la víctima en modo alguno, en función de las concretas circunstancias del hecho, especialmente cuando concurre una alteración sustancial en la potencia agresiva respecto al instrumento utilizado, el lugar anatómico de la agresión y la fuerza empleada.

Y con similar doctrina se pronuncia la Sentencia STS 611/2012, de 10 de julio , en la que se expresa que una constante doctrina jurisprudencial ha excluido la estimación de la agravante cuando a los actos de ejecución del delito contra las personas precede una situación tal que elimina la posibilidad de traición o sorpresa y en la que la víctima goza de posibilidades de defensa. Así en los supuestos en los que existe previamente una riña en la que autor y víctima asumen las eventuales agresiones del otro, y éstas se presentan como una previsible evolución en la escalada de la gravedad de los ataques mutuos previos. Salvo los casos de mutaciones sustanciales en esa escalada en cuanto a la entidad de las reacciones desproporcionadas por imprevisibles o a la desvinculación entre la situación de riña y una ulterior agresión.

Dadas las peculiaridades del supuesto que examinamos aparece razonable que al Tribunal de instancia se le ofrecieran dudas sobre la concurrencia de la alevosía, sin que pueda afirmarse de modo evidente ese cambio cualitativo y la desvinculación entre el forcejeo previo y la ulterior agresión homicida.

El rechazo de la pretensión de que en la Sentencia recurrida debió ser aplicada la circunstancia agravante de alevosía no puede impedir a la Sala plantearse la cuestión de si en el hecho enjuiciado concurrió el abuso de superioridad. No puede impedirlo - decimos- habida cuenta de que, como frecuentemente se ha señalado en la doctrina, el abuso de superioridad no es sino una alevosía menor o de segundo grado, y aplicar esta agravante, cuando no ha sido pedida por la acusación que sí solicitó la apreciación de la alevosía no viola el principio acusatorio, pues esta última puede ser considerada a estos efectos como una modalidad agravada de aquélla, un abuso de superioridad que no debilita la defensa del ofendido sino que tiende a eliminarla.

Concurre la agravante de abuso de superioridad cuando la defensa de la víctima queda ostensiblemente debilitada por la superioridad personal, instrumental o medial del agresor o agresores que se ven por ello asistidos de una mayor facilidad para la comisión del delito y el elemento subjetivo de abuso de superioridad reside simplemente en el conocimiento de la misma y en su consciente aprovechamiento o, dicho de otra forma, en la representación de la desigualdad de fuerzas o medios comisivos y en la voluntad de actuar al amparo o bajo la cobertura de dicha desigualdad.

Así se ha pronunciado reiterada jurisprudencia de esta Sala, como es exponente la Sentencia 85/2009, de 6 de febrero , en la que se declara que para que concurra abuso de superioridad es preciso que se dé un importante desequilibrio de fuerzas a favor del agresor; que de él se siga la notable disminución de las posibilidades defensivas del ofendido; que esta situación de asimetría fuera deliberadamente ocasionada, o, conocida, exista un aprovechamiento de la misma; y, en fin, que esa situación de ventaja de la que se abusa no sea inherente al delito .

En el caso que nos ocupa, han concurrido los condicionamientos que se dejan expresados ya que los acusados actuaron con consciente y manifiesto abuso de superioridad puesto que, además de concertarse para unir sus fuerzas, se hizo uso de un arma de fuego contra la víctima que se encontraba en patente inferioridad respecto a sus agresores, causándole tan graves heridas que determinaron su fallecimiento.

El motivo, con este alcance, debe ser estimado.

SEGUNDO

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción de los artículos 109 y 113 del Código Penal .

Se alega, en defensa del motivo, que la cantidad fijada como indemnización es insuficiente y que debe ser impuesta una indemnización de 300.000 euros.

El motivo debe ser desestimado.

Tiene declarado esta Sala (Cfr. Sentencias 240/2008, de 6 de mayo , y 10 de abril de 2000 , que corresponde a la prudente discrecionalidad del Tribunal de la instancia la fijación del «quantum» indemnizatorio cuando se trata de daños o perjuicios de índole moral que no tienen una exacta traducción económica, y que cuando se trata de las indemnizaciones por el fallecimiento de una persona la jurisprudencia suele aludir fundamentalmente al prudente arbitrio del Tribunal, con expresa referencia a las cuantías fijadas por otros Tribunales en supuestos similares, a los criterios establecidos por el legislador sobre las responsabilidad civil derivada del uso y circulación de vehículos a motor, a la causa determinante de la obligación indemnizatoria, y, en último término, a las cuantías solicitadas por las partes acusadoras, por el obligado respeto del principio de congruencia.

Desde esta perspectiva, la condena impuesta, en el presente caso, por la responsabilidad civil dimanante del delito, es explicada razonadamente en la sentencia recurrida, y de ningún modo pueden considerarse desproporcionada en el contexto de las resoluciones judiciales que, en la actualidad, vienen dictando los órganos jurisdiccionales.

FALLO

DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley interpuesto por la acusación particular, en nombre de Doña Esmeralda , contra sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Almería, de fecha 31 de mayo de 2012 , en causa seguida por delitos de asesinato, robo y tenencia ilícita de armas, que casamos y anulamos, declarando de oficio las costas. Y remítase certificación de esta sentencia y de la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y Carlos Granados Perez Andres Martinez Arrieta Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Enero de dos mil trece.

En la causa incoada por el Juzgado de instrucción número 5 de Almería con el número 3/2010 y seguida ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de esta misma capital por delitos de asesinato, robo y tenencia ilícita de armas y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Sección de la Audiencia con fecha 31 de mayo de 2012 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Perez, hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Almería.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

UNICO.- Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida a excepción del tercero, que es completado por e fundamento jurídico primero de la sentencia de casación.

La apreciación de la agravante de abuso de superioridad en las personas de los tres acusados, en el delito de homicidio, determina la modificación de las penas impuestas por dicho delito y siguiendo el mismo criterio diferenciador explicado en la sentencia recurrida se considera proporcionada a la gravedad de la conducta del acusado Andrés la imposición, por ese delito, de una pena de CATORCE AÑOS DE PRISION que se sustituye a la que le fue impuesta de doce años de prisión, y respecto a los acusados Edemiro y Calixto , al concurrir la agravante de abuso de superioridad en el delito de homicidio, procede imponerles la pena de DOCE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION, que es la mínima legalmente establecida, que sustituye a la pena de diez años y seis meses de prisión impuesta en la sentencia recurrida.

FALLO

Manteniendo y ratificando los restantes pronunciamientos de la sentencia anulada, apreciamos en los acusados la concurrencia de la agravante de abuso de superioridad en el delito de homicidio por la que se sustituye la pena impuesta al acusado Andrés , por ese delito, de doce años de prisión por la de CATORCE AÑOS DE PRISION ; y sustituimos las penas impuestas a los acusados Edemiro y Calixto , por ese delito, de diez años y seis meses de prisión por la de DOCE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Andres Martinez Arrieta Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Carlos Granados Perez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.