STS 1039/2012, 20 de Diciembre de 2012

Primero.- El Juzgado de Instrucción nº 4 de Ciudad Real, incoó Procedimiento Abreviado nº 30/09, seguido por delito de estafa, contra Gaspar , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección II, que con fecha 21 de Octubre de 2011 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Esta Sala por Unanimidad declara probados los siguientes: PRIMERO. El día 15 de marzo del año 2008, fue ingresada en el Servicio de Urgencias del Hospital General de esta Capital, Dña. Vanesa , y posteriormente derivada a la quinta planta del mencionado Centro Hospitalario, al serle apreciada una masa abdominal que requería estudio para ser diagnosticada y tratada, ingreso que se prolongó hasta el día 26 del mismo mes. En esta situación el acusado Gaspar , mayor de edad y sin antecedentes penales, el cual prestaba sus servicios en dicho hospital en su condición de ATS, y con una relación de cierta amistad con la familia de Vanesa , el día 24 del citado mes, fue a visitarla a la habitación donde se encontraba ingresada, encontrándose en la misma Dña. Gema , hija de Vanesa , y tras interesarse el acusado por la paciente, le dijo a Gema que iba a la zona de control a fin de informarse sobre la situación de su madre. Transcurrido un breve espacio de tiempo, el acusado regresó de nuevo a la habitación, diciéndole a Gema que saliera fuera, lo que así hizo, y donde le informó, que su madre padecía un tumor de cápsulas suprarrenal, diagnostico que no figuraba en el historial clínico de la paciente y que no fue emitido por ninguno de los médicos que la estaban tratando, siendo una afirmación que fue creída por Gema , no solo al coincidir los síntomas que describió el acusado, sino también, por su condición de ATS. En este contexto de angustia y preocupación creado por el acusado, y que no se correspondía con la realidad, agravado por la afirmación que este hizo, de que dicho tumor podía complicarse en breve espacio de tiempo y afectar a otros órganos, Gaspar le manifestó a Gema que existían tres opciones a saber: un tratamiento meramente conservador sin posibilidad por ello de cura, una intervención quirúrgica, la cual suponía un riesgo alto para la vida de su madre, opciones estas, que el acusado ideó por no estar pautadas por ninguna de los facultativos que asistían a Vanesa , y otra tercera consistente en unos viales que procedentes del extranjero eran suministrados por la Clínica navarra y que curaban la enfermedad, viales que el propio acusado suministraría y pondría a la paciente de forma ambulatoria, si bien tendrían que ser pagados por la familia, familia que ante el diagnóstico emitido por el acusado y las consecuencias mortales que dicho diagnóstico suponía, decidió optar por la curación de su madre, ante lo cual, el acusado manifestó que se iba a poner en contacto con la Clínica Navarra, para mandar el historial clínico de la paciente y de este modo que suministraran los viales.- SEGUNDO. En el mismo día y en horas de la tarde, el acusado se volvió a reunir con la familia de Vanesa en el centro hospitalario, reunión en la que manifestó que había mandado dicho historial por Fax a la Clínica Navarra, respondiéndole la misma que el tratamiento de los viales era el adecuado hechos estos igualmente ideados por el acusado, quien igualmente reiteró la urgencia de iniciar el tratamiento para evitar el deterioro de otros órganos, y para ello, debía de ingresar con urgencia el precio del mismo, precio que inicialmente dijo que era de 24. 796 euros el cual era un precio rebajado porque trataría de tramitarlo como si fuera destinado a un familiar suyo, a cuyo efecto les facilitó una nota con un numero de cuenta donde debían de ingresar dicha cantidad. Al día siguiente, día 25, sobre las 9,30 horas de la mañana se ingresó por la familia de Vanesa la cantidad indicada, en la cuenta bancaria facilitada por el acusado en la Caja Castilla la Mancha y media hora después recibieron una llamada del acusado en la que les manifestó que no había podido rebajar, el precio por lo que debía de ingresar la cantidad de 14. 864 euros, lo que así efectuó la familia sobre las 12 horas de la mañana en la misma cuenta y entidad bancaria, manifestandoles el acusado que los viales estaban en camino y que iniciaría el tratamiento el día 1 de abril. Los ingresos de dinero mencionados, en el mismo día en el que fueron efectuado y debido a distintas operaciones realizadas por el acusado, dejaron a dicha cuenta con un saldo de 445,67 euros quedando desde el día 4 de abril, dicha cuenta inoperativa.- TERCERO. El día 28 de marzo, el acusado se puso de nuevo en contacto con la familia de Vanesa a quien les comunicó que a su madre le iban a hacer una prueba en el Hospital General de esta Capital, citándoles para ello, el día 31 del mismo mes, prueba que tras ser retrasada por el acusado finalmente el mismo realizó por ser una prueba no pautada por ningún facultativo, el día 2 de abril, tras lo cual, el acusado, que previamente había mantenido una conversación con la enfermera encargada de las pruebas nucleares, donde esta le hizo ver su "extrañeza" con la actuación del acusado, dijo a la familia que su madre no padecía tumor alguno, sin que hasta la fecha haya procedido a la devolución de lo pagado.- CUARTO. Por escritura otorgada en esta Capital de fecha 30 de octubre del año 2007, se constituyó la mercantil denominada SEDCAMSYSTEM TRATAMIENTO DE DOCUMENTACIÓN CLINICA S. L. sociedad unipersonal, figurando como administrador único y único socio, el acusado, sociedad que como objeto social tenía la agilización, optimización y tramitación clínica hospitalaria/ambulatoria, con domicilio social en la C/ Ciruela nº 21 de esta Capital, sociedad que en su documentación y publicidad utilizaba el logotipo de una " S " mayúscula de estructura y trazos de gran semejanza con la utilizada por el SESCAM, siendo su denominación SEDCAM de evidente identidad fonética al a usada por dicho servicio público, incluyendo así mismo en su publicidad el escudo de Castilla La Mancha, datos estos que inducían a una vinculación confusa con el Servicio de Salud de Castilla La Mancha, sin que por estos hechos se haya acreditado daño material o moral alguno para el SESCAM". (sic)

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado Gaspar como autor de un delito de estafa ya definido, sin concurrir circunstancia alguna modificativa de su responsabilidad penal, a la pena de CINCO AÑOS Y UN DIA DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 15 meses con una cuota diaria de 12 euros con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 200 días de privación de libertad y a que indemnice a Aurelio , Encarnacion , Bernabe , Evangelina Y Gema en la cantidad de 39.660 euros mas los intereses legales previstos en el art. 576 de la LECivil , no procediendo declarar la responsabilidad civil subsidiaria del SESCAM.- Así mismos debemos condenar y condenamos a dicho acusado como autor de un delito contra la propiedad industrial ya definido sin concurrir circunstancia alguna modificativa de su responsabilidad penal a la pena de SEIS MESES de prisión, con inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 12 meses con una cuota diaria de 12 euros y la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del C. Penal , sin que procede responsabilidad civil por dicho delito.- Se condena así mismo al pago de las costas procesales incluidas las de las acusaciones particulares". (sic)

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Gaspar , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó el recurso de casación alegando los siguientes MOTIVOS:

Motivos por el delito de estafa

PRIMERO: Por el cauce del art. 5.4 LOPJ .

SEGUNDO: Por la vía del art. 849.1 LECriminal , se invoca Infracción de Ley.

TERCERO: Por el cauce del art. 849.2 LECriminal .

CUARTO: Por el cauce del art. 849.1 LECriminal se invoca Quebrantamiento de Forma.

QUINTO: Por la vía del art. 851.3 LECriminal se invoca Quebrantamiento de Forma.

Motivos por el delito contra la propiedad industrial

PRIMERO: Por la vía del art. 5.4 LOPJ .

SEGUNDO: Por la vía del art. 849.1 LECriminal se invoca Infracción de Ley.

Quinto.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 13 de Diciembre de 2012.

Primero.- La sentencia de la Sección II de la Audiencia Provincial de Ciudad Real de 21 de Octubre de 2011 , condenó a Gaspar como autor de un delito de estafa agravada por recaer sobre cosas de primera necesidad y por concurrir abuso de las especiales relaciones con la víctima a la pena de cinco años y un día de prisión y multa de 15 meses con una cuota diaria de 12 euros, y asimismo como autor de un delito contra la propiedad industrial a la pena de 6 meses de prisión y multa de 12 meses con cuota diaria de 12 euros, con los demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Los hechos, en síntesis, se refieren a que el recurrente Gaspar , a la sazón ATS en el Hospital General de Ciudad Real, tenía una relación de amistad con la familia de Vanesa , que estaba hospitalizada al serle apreciada una masa abdominal que requería ser diagnosticada y tratada. Gaspar se interesó por el estado de Vanesa y le dijo a su hija Gema que su madre, según sus informes, tenía un tumor de cápsula suprarrenal, lo que no aparecía en su historia clínica, ni había sido diagnosticado por médico alguno. En el estado de angustia de los familiares este diagnóstico fue creído por Gema , advirtiéndole el recurrente que su estado podría agravarse por complicaciones, lo que tampoco era cierto pero fue creído por los familiares de Vanesa . Asimismo les dijo que existían tres opciones: un tratamiento conservador sin posibilidad de cura, una operación quirúrgica de alto riesgo, todo lo cual era pura ideación del recurrente, y que existía una tercera vía consistente en unos viales procedentes del extranjero y que eran administrados por la Clínica Navarra y que curaban esta enfermedad, viales que el propio Gaspar se comprometía a facilitárselos e inyectárselos de forma ambulatoria.

Obtenido el consentimiento de la familia en esta tercera vía ante el --supuesto-- riesgo mortal que el diagnóstico suponía para Vanesa , les dijo que la familia tendría que abonar tales viales, que finalmente ascendieron a un total de 39.660 euros de los que se pagaron el mismo día 24 de Marzo de 2008 la cantidad de 24.796 euros, y al día siguiente abonaron otros 14.864 euros porque no había podido conseguir una rebaja en el precio. Los ingresos se efectuaron por la familia en la cuenta del recurrente.

El día 28 de Marzo se puso de nuevo en contacto con la familia de Vanesa porque le iban a hacer una prueba, que no estaba pautada ni acordada. Finalmente, ante la extrañeza que el comportamiento de Gaspar le provocó a la enfermera encargada de las pruebas nucleares, ésta le dijo a la familia que su madre no padecía ningún tumor.

El dinero entregado por la familia no ha sido devuelto por Gaspar .

Asimismo, Gaspar constituyó el 30 de Octubre de 2007 la mercantil denominada Sedcamsystem Tratamiento de Documentación Clínica S.L., figurando como único socio el condenado y teniendo como objeto social la aplicación, optimización y tramitación clínica hospitalaria y ambulatoria.

Para la publicidad utilizaba un logotipo en forma de "S" en mayúscula, de estructura, trazo y gran semejanza con la utilizada por el Servicio de Salud de Castilla La Mancha --SESCAM--, siendo igualmente la denominación de la empresa del recurrente SEDCAM de evidente identidad fonética con la del Servicio mencionado.

Se ha presentado un recurso de casación por parte del condenado Gaspar que lo desarrolla a través de siete motivos, de los que los cinco primeros motivos se refieren al delito de estafa y los dos restantes al delito contra la propiedad industrial.

Segundo.- Como bien se dice en la sentencia, los dos delitos por los que ha sido condenado Gaspar , son independientes unos de otros, tratándose de delitos no vinculados, si bien ambos se han enjuiciado en este procedimiento.

Pasamos al estudio de los motivos relativos al delito de estafa.

El motivo primero, por la vía de la vulneración de derechos constitucionales, denuncia violación del derecho a la presunción de inocencia.

Antes de dar respuesta a la denuncia, será preciso recordar el ámbito del control casacional cuando se efectúa tal denuncia, lo que exige de esta Sala casacional un triple examen:

1. En primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, estimando por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometido al cedazo de la contradicción, inmediación e igualdad que definen la actividad del Plenario.

2. En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia", es decir si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y

3. En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir si el Tribunal cumplió por el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora, no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado es no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión intra processum, porque es una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso, extra processum, ya que la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, -- SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 548/2007 , 1065/2009 , 1333/2009 , 104/2010 , 259/2010 de 18 de Marzo , 557/2010 de 8 de Junio , 854/2010 de 29 de Septiembre , 1071/2010 de 3 de Noviembre , 365/2011 de 20 de Abril y 1105/2011 de 27 de Octubre , entre otras--.

No es misión ni cometido de la casación ni decidir ni elegir, sino controlar el razonamiento con el que otro Tribunal justifica su decisión. Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximirse de la obligación de motivar.

Para concluir, y en palabras del Tribunal Constitucional --últimamente en la STC 68/2010 --: "....no le corresponde revisar (al T.C.) la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Juzgados y Tribunal ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117-3º de la C.E ., sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta....".

Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas -- SSTS de 10 de Junio de 2002 , 3 de Julio de 2002 , 1 de Diciembre de 2006 , 685/2009 de 3 de Junio, entre otras--, y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.

En su argumentación el recurrente cuestiona la declaración de la víctima como prueba capaz de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia. Sin necesidad de recordar la constante doctrina de esta Sala que tiene declarado que tal declaración es prueba válida una vez verificada su credibilidad desde las tres perspectivas a las que también se refiere el recurrente de ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud y persistencia en la incriminación, el recurrente olvida que, además, de la declaración de los familiares se contó con una abundante y consistente prueba testifical de los médicos que trataban a Dª Vanesa y de los enfermeros.

Retenemos del f.jdco. segundo de la sentencia, el párrafo siguiente en el que el Tribunal expone con claridad las fuentes de prueba de cargo así como los elementos incriminatorios que halló en ellos, analizando asimismo las declaraciones del propio recurrente que rechazó ante las declaraciones de los testigos de cargo.

"....Mantiene (el condenado) primero, que el diagnóstico que emitió, de tumor, y las posibles opciones que se presentaban ante el mismo, de mera conservación o quirúrgica con riesgo mortal, son datos que él obtuvo por información del médico internista que estaba tratando a la paciente, y al ser preguntado por el nombre de dicho facultativo, no solo lo desconocía, sino que efectuó una breve descripción física del mismo, que en modo alguno se correspondía con dicho facultativo. La identidad del médico que estuvo a cargo directo de la paciente, fue el testigo D. Desiderio , de características físicas alejadas de la descripción que realizó el acusado quien no solo declaró en el plenario que nunca se realizó el diagnóstico de tumor, aun cuando podía ser a priori una de sus posibilidades, posibilidad descartada tras ser realizadas todas las pruebas tendentes a dicha finalidad, de ahí que se le diera el alta hospitalaria, sino que JAMAS había hablado con el acusado para facilitarle ninguna clase de información, segundo, mantiene el acusado que tras efectuar la familia el ingreso de dinero que les solicitó, se puso en contacto con ellos, al no tener claro el diagnóstico, afirmando haber hablado con el servicio de pruebas nucleares para confirmar el mismo, hecho este igualmente desvirtuado por el testimonio de Dña. María del Pilar encargada de efectuar dicha prueba, quien no solo afirmó no estar prescrita la misma y la extrañeza que por ello, le produjo cuando vio al acusado acompañado de la paciente y sus familiares y las explicaciones que para ello, le dio el acusado, lo que motivó que tuviera un conversación con el mismo, en la que le hizo saber lo "raro" que le parecía que una Clínica de prestigio como era la Clínica Navarra efectuara un diagnóstico y prescribiera un tratamiento con tanta rapidez. Con la declaración de dichos testigos, sin vinculación alguna con la familia de la paciente y sin ninguna clase de motivos espurios hacia el acusado, ya suponen una clara prueba de que el mismo ha faltado a la verdad. Junto a esta falta de verdad, nos encontramos con los testimonios de los hijos de Dña. Vanesa , Gema , Aurelio , Bernabe y Encarnacion , testimonios unánimes en afirmar lo que esta Sala ha relatado en los hechos declarados probados y que en lo ESENCIAL, viene constituido pro el diagnóstico de tumor que les dio el acusado, con el riesgo vital que suponía el mismo a corto plazo, y con el pago de las cantidades requeridas por el acusado de forma urgente, para pagar un tratamiento que curaría a su madre, testimonios que presenciados por esta Sala fueron contundentes, y sin contradicciones....".

En este control casacional verificamos la corrección argumentativa del Tribunal de instancia, así como la solidez de la conclusión a que llegó el Tribunal de que lejos de estar en un negocio jurídico criminalizado --tesis de la defensa--, se está ante un claro delito de estafa en el que por medio de un engaño previo, causante y bastante, la propia víctima efectuó los dos ingresos económicos en la cuenta del recurrente con el consiguiente perjuicio para ellos y enriquecimiento para éste. En palabras de la sentencia:

"....Se está ante un ardid ideado por el acusado emitiendo un diagnóstico de enfermedad mortal, creído por los familiares de la paciente, no solo por la cierta vinculación de amistad, sino por la cualificación que entendieron tenía....".

No existió el vacío probatorio de cargo.

Procede la desestimación del motivo.

Tercero.- El segundo motivo, por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal denuncia como indebidamente aplicado el art. 248 y 250 del Cpenal , relativos al delito de estafa por el que ha sido condenado el recurrente.

El motivo incurre en causa de inadmisión que en este momento opera como causa de desestimación en la medida que no respeta los hechos probados de la sentencia, en cuya lectura se dice expresamente que en virtud de las falsas informaciones dadas por el recurrente a los familiares de Dª Vanesa , en tema tan sensible como la salud de la enferma, habiendo dibujado el recurrente un pronóstico muy sombrío, ellos accedieron al tratamiento de lo que podía llamarse "viales milagrosos" para lo que entregaron la respetable cantidad de 39.660 euros.

A no dudar que se está ante un delito de estafa, al existir un engaño antecedente, causante y bastante en los perjudicados por las informaciones engañosas que recibieron del recurrente.

Procede la desestimación del motivo.

Cuarto.- El tercer motivo, por la vía del error facti del art. 849-2º LECriminal denuncia un error en la valoración del Tribunal sentenciador de las pruebas, error que consistiría en la estimación de existir un delito de estafa.

Como documentos que acreditarían tal error de valoración se refiere el recurrente a dos documentos, en primer lugar al nº 5 de los acompañados con el escrito de defensa consistente en la contratación de un tratamiento médico relativo a Dª Vanesa , tratamiento que fue contratado con la empresa privada del recurrente, así como su pago y certificado de envío por correo. Se dice que dicho documento nº 5 que se encuentra a los folios 574 y siguientes del Tomo III de la Instrucción, ni ha sido valorado por el Tribunal ni se menciona para nada, añadiéndose que se trata de una clínica de gran prestigio de Marbella y que está firmado por un médico, aunque no fue ratificado en el Plenario por falta de citación de la persona concernida.

También se refiere como segundo documento que acreditaría el error la historia clínica de Dª Vanesa , en concreto el informe médico obrante a los folios 432 y 433 de las actuaciones. Examinados tales folios del Tomo II de la Instrucción se comprueba que los mismos se refieren al escrito del Ministerio Fiscal en el que dirige la acusación contra el recurrente. El informe clínico de Dª Vanesa se encuentra a los folios 444 y siguientes.

Hay que recordar que la invocación del motivo expresado, queda supeditado a la concurrencia de ciertos requisitos --entre las últimas STS 762/2004 de 14 de Junio , 67/2005 de 26 de Enero y 1491/2005 de 1 de Diciembre , 192/2006 de 1 de Febrero , 225/2006 de 2 de Marzo y 313/2006 de 17 de Marzo , 835/2006 de 17 de Julio , 530/2008 de 15 de Julio , 342/2009 de 2 de Abril y 914/2010 de 26 de Octubre , entre otras--.

1. - Que se hayan incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos.

2. - Que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional. En tal sentido podemos recordar la STS de 10 de Noviembre de 1995 en la que se precisa por tal "....aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma....", quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personas aunque estén documentadas por escrito generalmente, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario, entre otras STS 220/2000 de 17 de Febrero , 1553/2000 de 10 de Octubre , y las en ella citadas. De manera excepcional se ha admitido como tal el informe pericial según la doctrina de esta Sala --SSTS nº 1643/98 de 23 de Diciembre , nº 372/99 de 23 de Febrero , sentencia de 30 de Enero de 2004 y nº 1046/2004 de 5 de Octubre --. La justificación de alterar el factum en virtud de prueba documental --y sólo esa-- estriba en que respecto de dicha prueba el Tribunal de Casación se encuentra en iguales posibilidades de valoración que el de instancia, en la medida que el documento o en su caso, la pericial permite un examen directo e inmediato como lo tuvo el Tribunal sentenciador, al margen de los principios de inmediación y contradicción.

3. - Que el documento por sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas, error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como literosuficiencia.

4. - Que el supuesto error patentizado por el documento, no esté a su vez, desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad. Al respecto debe recordarse que la Ley no concede ninguna preferencia a la prueba documental sobre cualquier otra, antes bien, todas ellas quedan sometidas al cedazo de la crítica y de la valoración --razonada-- en conciencia de conformidad con el art. 741 LECriminal . Tratándose de varios informes de la misma naturaleza, se exige que todos sean coincidentes o que siendo uno sólo el Tribunal sentenciador, de forma inmotivada o arbitraria se haya separado de las conclusiones de aquellos no estando fundada su decisión en otros medios de prueba o haya alterado de forma relevante su sentido originario o llegando a conclusiones divergentes con las de los citados informes sin explicación alguna. -- SSTS 158/2000 y 1860/2002 de 11 de Noviembre --.

5. - Que los documentos en cuestión han de obrar en la causa, ya en el Sumario o en el Rollo de la Audiencia, sin que puedan cumplir esa función impugnativa los incorporados con posterioridad a la sentencia.

6. - Finalmente, el error denunciado ha de ser trascendente y con valor causal en relación al resultado o fallo del tema, por lo que no cabe la estimación del motivo si éste sólo tiene incidencia en aspectos accesorios o irrelevantes. Hay que recordar que el recurso se da contra el fallo, no contra los argumentos que de hecho o derecho no tengan capacidad de modificar el fallo, SSTS 496/99 , 765/04 de 11 de Junio .

A los anteriores, debemos añadir desde una perspectiva estrictamente procesal la obligación, que le compete al recurrente de citar expresamente el documento de manera clara, cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo -- art. 855 LECriminal -- esta Sala ha flexibilizado el formalismo permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso ( STS 3-4-02 ), pero en todo caso, y como ya recuerda, entre otras la reciente sentencia de esta Sala 332/04 de 11 de Marzo , es obligación del recurrente además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los concretos extremos del documento que acrediten claramente el error en el que se dice cayó el Tribunal, no siendo competencia de esta Sala de Casación "adivinar" o buscar tales extremos, como un zahorí -- SSTS 465/2004 de 6 de Abril , 1345/2005 de 14 de Octubre , 733/2006 de 30 de Junio , 685/2009 de 3 de Junio , 1121/2009 , 1236/2009 de 2 de Diciembre , 92/2010 de 11 de Febrero , 259/2010 de 18 de Marzo , 86/2011 de 8 de Febrero , 149/2011 , 769/2011 de 24 de Junio , 1175/2011 de 10 de Noviembre , 325/2012 de 3 de Mayo , 364/2012 de 3 de Mayo ó 691/2012 de 25 de Septiembre --.

Desde la doctrina expuesta, hay que concluir con la total ausencia de los documentos indicados para en ellos fundamentar el error que se denuncia.

En relación al primer documento lo único que acredita es una relación comercial entre la clínica Lifeclinic y el recurrente en relación a un presupuesto para diagnóstico y tratamiento de la paciente Dª Vanesa .

En relación al segundo documento con independencia del error en la indicación de las páginas, es evidente y no cuestionado que Dª Vanesa estaba internada en el Centro Hospitalario y ello era debido a padecer un tumor de cápsula suprarrenal, la información engañosa transmitida a los familiares por el recurrente y que tras ser creída, provocó el desplazamiento patrimonial en los términos descritos en el factum, consistió en el sombrío pronóstico que les transmitió y unido a ello el efecto "milagroso" de los viales que les ofreció y los familiares aceptaron.

Procede la desestimación del motivo.

Quinto.- El motivo cuarto, por la vía del Quebrantamiento de Forma y con apoyo en el art. 851-1º LECriminal , incisos 1º y 2º denuncia oscuridad en los hechos probados y, asimismo, conceptos de carácter jurídico que predeterminan el fallo.

Brevemente hay que recordar que en relación a la oscuridad y falta de claridad del hecho probado supone el vicio procesal consistente en la imprecisión del relato probado, bien por omisiones que lo hagan incomprensible, o por el empleo de juicios dubitativos o por la simple carencia o ausencia de relato, de suerte que no se alcanza a saber lo que realmente el Tribunal estimó acreditado.

Por lo que se refiere a la predeterminación, esta consiste en no respetar los distintos apartados de la sentencia, en los que se distingue una primera parte constituida por unos hechos, una segunda parte constituida por la traducción o subsunción jurídica de los mismos, y una tercera parte que es la decisión -- STS 438/2011 --.

Pues bien, en la predeterminación, en el apartado de los hechos, no se describen los mismos sino que se consignan conceptos jurídicos. También esta Sala, con reiteración, ha dicho que este vicio procesal tiene una trascendencia relativa porque, obviamente, debe existir una correlación entre los hechos y su calificación jurídica. No puede describirse unas lesiones y calificarlas de homicidio o asesinato sin riesgo de grave incongruencia. En tal sentido, SSTS 789/204; 249/2004 ; 733/2006 ; 72/2011 ó 286/2012 , entre otras muchas--.

Pues bien, el recurrente estima la concurrencia del primer vicio --falta de claridad en la existencia de omisiones que no concreta en el relato fáctico y dice que "....de no existir dichas omisiones o lagunas la calificación jurídica no hubiese sido la misma....".

El recurrente postula un factum "a la carta" lo que no es posible. El factum es el juicio de certeza alcanzado por el Tribunal coincida o no con lo querido por el recurrente, pero lo que no puede pretender el recurrente es que el hecho probado sea el que se ajuste a su voluntad -- SSTS 1251/2003 ; 685/2004 ; 920/2005 ; 786/2007 ó 332/2010 , entre otras muchas--.

Por lo que se refiere a la predeterminación, por tal se estima --textualmente--:

"....Así, la Sentencia recurrida, hace un relato de hechos, en los que narra la situación de preocupación y angustia de la familia por la enfermedad de la madre y por dicho motivo contacta la familia con el acusado. Acto seguido la Sentencia habla de un ambiente de angustia creado por el acusado por la enfermedad de la madre, Esta contradicción es una clara predeterminación del Fallo.

También manifiesta el hecho probado primero que tras las opciones de tratamiento que da el acusado a los denunciantes, la tercera opción es suministrar unos viales procedentes del extranjero y que eran suministrados por la Clínica de Navarra. Y en la continuación de esa narración dice "que esos viales los suministraría el acusado", esta contradicción es una clara predeterminación de lo que luego será el fallo....".

En este control casacional verificamos que no existen ninguno de los dos vicios que se dicen.

El factum es claro sin ambigüedades ni silencios ni oscuridades. Es comprensible totalmente.

En relación a la predeterminación no hay tal, se describen hechos, no delitos que emplean palabras comprensibles extraídas del lenguaje usual.

También se alude a una contradicción --que constituye otro vicio autónomo--, en relación al estado de angustia de los familiares de Dª Vanesa .

Tampoco hay tal. De entrada es lógica la situación de preocupación en los familiares en relación al internamiento hospitalario de Dª Vanesa , y no hay contradicción alguna en el hecho de que el recurrente, de forma engañosa les comunicara una gravedad inexistente y un socorro "milagroso" que él facilitaría previo su pago, nada módico por otra parte.

No existe ninguno de los vicios que se denuncian.

Procede la desestimación del motivo.

Sexto.- El motivo quinto por el cauce del art. 851-3º LECriminal se denuncia fallo corto porque, se dice, la sentencia solo responde a las peticiones de la acusación silenciando todas las argumentaciones y pruebas de la defensa, con lo que quedan sin respuesta las tesis de la defensa.

Todo juicio es un decir y un contradecir, y solo puede alcanzarse la verdad de lo ocurrido, precisamente, en el ámbito de la contradicción, pero la sentencia no incurre en dicho vicio.

El motivo carece del menor fundamento jurídico. Se valoran las declaraciones exculpatorias del acusado, desautorizadas, valga la expresión, por la práctica de la prueba en contrario que se refiere el Tribunal. Por otro lado, la petición de responsabilidad del SESCAM solicitada por la defensa por la condena pública y mediática --como expresa el recurrente-- efectuada con el acusado antes de la sentencia que lo condena, no tenía porqué ser explícitamente resuelta al no haberse formulado acusación respecto a la misma, como el propio recurrente reconoce.

Séptimo.- Pasamos al estudio de los motivos de casación formalizados en relación al delito contra la propiedad industrial del que también ha sido condenado el recurrente.

Por este delito se formalizan dos motivos.

El motivo sexto (siguiendo la enumeración ordinal), lo es por vulneración de derechos constitucionales por violación del derecho a la presunción de inocencia.

Desde la doctrina ya citada en relación al primero de los motivos formalizados pasamos a dar respuesta.

El recurrente alega que la condena carece de soporte argumentativo congruente y racional, no existiendo pruebas objetivas que permitan arribar a la condena por este delito.

El motivo carece de toda posibilidad de éxito.

Basta leer el f.jdco. cuarto de la sentencia para comprobar que la condena tuvo el necesario apoyo probatorio.

Recordemos que el art. 274-1º del Cpenal sanciona a quien con fines industriales o comerciales y sin consentimiento del titular de un derecho de propiedad industrial registrado "....imite, modifique o de cualquier otro modo usurpe un sino idéntico o confundible con aquél....".

Pues bien, el recurrente, como consta en el factum y es dato no cuestionado y reconocido es titular de la mercantil "Sedcamsystem Tratamiento de Documentación Clínica S.L.", sociedad unipersonal.

Tal denominación singularmente en lo referente a "Sedcam" que es el término usualmente utilizado como se acredita con la documental obrante, ofrece evidentes semejanzas gráficas y fonéticas con la abreviatura "Sescam", correspondiente al Servicio de Salud de Castilla La Mancha. Más aún, el signo distintivo usado es una "S" mayúscula con notables parecidos al utilizado por el Sescam, y a tal efecto basta la comparación de ambos símbolos obrantes a los folios 24 y 131 del Tomo I de la Instrucción.

Tales hechos, tanto en lo relativo a la creación de la mercantil como a la denominación y simbología y su confusión con los utilizados por el Servicio Público de Salud de la Comunidad de Castilla-La Mancha, son patentes con la consecuencia de crear, conscientemente una confusión en la ciudadanía de dicha Comunidad Autónoma que puede ser inducida a creer que está en presencia del servicio público de salud. Asimismo, la atribución al recurrente de tales hechos, como titular de la comercial concernida es dato cierto y no cuestionado que actúa como suficiente prueba de cargo para la atribución al recurrente de los mismos.

En conclusión, no existió el vacío probatorio que se proclama, sino que, antes bien, Gaspar fue condenado en virtud de prueba de cargo obtenida con todas las garantías, prueba que fue introducida en el Plenario, que fue suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia y prueba que, en fin, fue razonada y razonablemente valorada.

Procede la desestimación del motivo.

Octavo.- El motivo séptimo, por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal denuncia como indebidamente aplicado el art. 274-1º del Cpenal relativo al delito contra la propiedad industrial por el que ha sido condenado el recurrente.

El motivo es claramente vicario del anterior por lo que la desestimación del mismo arrastra al actual ya que la subsunción jurídica de unos hechos no cuestionados es correcta, poco importa que no haya existido perjuicio económico para el SESCAM, pues el tipo se consuma con la utilización de signos distintivos imitados y por tanto confundibles con otros debidamente registrados. Solo apuntar la naturaleza especialmente sensible en la que se desarrollaba la acción del recurrente al referirse a la salud de las personas y a la confianza y seguridad en la ciudadanía en general podía surgir la utilización de los signos distintivos usados por el recurrente por su parecido con los correspondientes con el Servicio Público de Salud de la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha.

Procede la desestimación del motivo.

Noveno.- La Sala ha advertido un error en el que ha incurrido el Tribunal sentenciador en relación a las penas impuestas por el delito de estafa. En la sentencia se le impone a Gaspar las penas de cinco años y un día de prisión y multa de 15 meses con cuota diaria de 12 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 200 días de privación de libertad.

La imposición del arresto personal por impago de la multa no procede en este caso, ya que el art. 53-3º del Cpenal establece que la responsabilidad subsidiaria no se impondrá a los condenados a pena privativa de libertad superior a los cinco años. Como al recurrente se le ha impuesto la pena de cinco años y un día, es claro que no procede la aplicación de la responsabilidad personal subsidiaria.

Es cierto que esta cuestión no ha sido suscitada por el recurrente, pero ello no le impide a esta Sala como último intérprete de la legalidad penal el efectuar las correcciones oportunas para garantizar la correcta aplicación de la legalidad penal, máxime si ello es en favor del condenado, por ello y por esta vía procede la estimación parcial del recurso.

Décimo.- De conformidad con el art. 901 LECriminal , procede declarar de oficio las costas del recurso.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de casación formalizado por la representación de Gaspar , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección II, de fecha 21 de Octubre de 2011 , la que casamos y anulamos siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a pronunciar, con declaración de oficio de las costas del recurso.

Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar a las partes, y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección II, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Jose Ramon Soriano Soriano Francisco Monterde Ferrer Alberto Jorge Barreiro

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Diciembre de dos mil doce.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Ciudad Real, Procedimiento Abreviado nº 30/09, seguido por delito de estafa, contra Gaspar , nacido en Piedrabuena (Ciudad Real) el NUM000 de 1965, hijo de Fermín y María del Carmen, con DNI NUM001 y domicilio en URBANIZACIÓN000 CALLE000 nº NUM002 , NUM003 NUM004 de Benalmadena Costa, de Ciudad Real, en libertad por esta causa; se ha dictado sentencia que HA SIDO CASADA Y ANULADA PARCIALMANTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, se hace constar lo siguiente:

Unico.- Se aceptan los de la sentencia de instancia incluidos los hechos probados.

Unico.- Por los razonamientos incluidos en el f.jdco. noveno de la sentencia casacional, debemos eliminar del fallo de la sentencia de instancia la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa relativa al delito de estafa.

Que debemos eliminar de la sentencia de instancia la fijación de 200 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa fijada por el delito de estafa.

Se mantienen el resto de los pronunciamientos incluidos en el fallo no afectados por esta resolución.

Notifíquese esta sentencia en los mismos términos que la anterior.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Jose Ramon Soriano Soriano Francisco Monterde Ferrer Alberto Jorge Barreiro

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.