STS, 18 de Enero de 2013

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, dictó, con fecha 25 de septiembre de 2009, sentencia en el recurso contencioso-administrativo número 593 de 2008 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"Desestimar el recurso contencioso-administrativo núm. 593/2008 interpuesto por la entidad Área de Servicio de Villalonquéjar, S.L., contra el acuerdo del pleno del Ayuntamiento de Burgos de fecha 29 de febrero de 2.008 por el que se aprueba definitivamente la modificación del PGOU de Burgos que afecta a los artículos 1.4.6 y 1.4.9.3 .f) de las Normas Urbanísticas, promovida por Wash in Box, S.L., y ello por ser el mismo conforme a derecho; y en virtud de dicha desestimación se rechazan también la totalidad de las pretensiones formuladas por la actora en el suplico de su demanda; y ello, sin que proceda imponer las costas procesales a ninguna de las partes."

La entidad actora, como primer motivo de impugnación del Acuerdo impugnado, sostuvo en su demanda que la modificación del PGOU de Burgos impugnada era nula por no ajustarse al procedimiento establecido a tal efecto, y ello por ausencia de informes preceptivos, al no constar los acuses de recibo probatorios de que el Ayuntamiento hubiera enviado de manera efectiva la solicitud de emisión de informe tanto a la Diputación Provincial como al Servicio Territorial de Fomento, no constando tampoco que estas Administraciones hubieran recibido tal solicitud. Consideraba, así las cosas, la actora que en este extremo se infringía el art. 153 del Decreto 22/2004 .

A esta alegación se opuso el Ayuntamiento demandado, aduciendo que pese a no constar en autos los acuses de recibo de los envíos e informes solicitados, sin embargo no cabía concluir que no se hubieran reclamado dichos informes, por cuanto que constaban los oficios de remisión de solicitud de informe a ambas Administraciones, y el precepto citado sólo exige la solicitud de tales informes, no exigiendo tampoco que el informe sea favorable.

Pues bien, la Sala se pronunció en sentido desestimatorio sobre esta alegación, señalando en el fundamento de Derecho tercero de su sentencia lo siguiente (los resaltados en negrita son nuestros):

"Procede desestimar este primer motivo de impugnación al no apreciarse la concurrencia de mencionado vicio o defecto en la tramitación y aprobación de la modificación impugnada. Es verdad que el citado art. 153 exige que ante una modificación del Planeamiento que el Ayuntamiento reclame informes previos al Servicio Territorial de Fomento y a la Diputación Provincial, pero también es verdad que consta en el expediente administrativo, como así lo exige el art. 153.2 del RUCyL, sendos oficios a los folios 21 a 23 en los que se plasma que con fecha 19 de julio de 2.007 se reclamó esos informes previos a sendas Administraciones Públicas . Por otro lado, también es cierto que no consta en el expediente administrativo acuse de recibo de que dichas solicitudes llegaron a su destino, pero la exigencia de este acuse no se exige en el artículo citado. Por ello considera la Sala que a la vista de tales datos no consta acreditado de forma bastante y suficiente por la parte demandante que efectivamente no se hayan reclamado tales informes previos exigidos en el art. 153.2 ; dicha parte podía haber acreditado que esa solicitud no llegó a los destinatarios pidiendo tanto al Servicio Territorial de Fomento como a la Diputación si en su momento le fue reclamado el informe previo para la presente modificación, pero tal medio de prueba no se ha solicitado, de ahí que no podamos concluir, como pretende la demandante, que no fueron reclamados los informes previos. En todo caso no debemos olvidar que hubo una fase de información pública y ninguna de sendas Administraciones tampoco informaron ni alegaron nada; es más, la aprobación definitiva fue notificada el día 6.6.2008 (folio 131) a la Comisión Territorial de Urbanismo sin que tampoco pusiera de manifiesto queja alguna por dicha aprobación o por la presunta falta del informe previo que denuncia la demandante. Por lo expuesto procede desestimar este primer motivo de impugnación".

Asimismo alegó la actora que se apreciaba la ausencia de interés público y de justificación suficiente en la Memoria del proyecto de modificación de las normas urbanísticas, como exige el art. 169 del Decreto 22/2004 , sobre todo en lo que respecta a la eliminación de limitaciones de distancia entre estaciones de servicio en el municipio de Burgos. Insistía la actora en que la Memoria tan solo recoge una justificación genérica y abstracta que es totalmente insuficiente, y añadía que la supresión de distancias mínimas entre estaciones de servicio suponía el riesgo de poder acumular en un corto espacio instalaciones de este tipo y máxime en zona urbana, con el peligro para la seguridad que ello supone por el almacenamiento de combustible que ello conlleva. En todo caso insistía en que con la modificación pretendida se buscaba beneficiar a la entidad mercantil promotora de la modificación y a la mercantil Bicicletas de Castilla y León, S.L. que proyectaba un Estudio de Detalle en la Calle Condado de Treviño núm. 30, en el Polígono Industrial de Villalonquéjar, y que de este modo y con dicha modificación podría instalar la mencionada estación de servicio, lo que no podría, a su juicio, de mantenerse la limitación de una distancia mínima de 900 metros. Por tal razón, sostenía que al aprobar dicha modificación el Ayuntamiento había incurrido en desviación de poder, al haber perseguido a través de la modificación concernida un fin privado ajeno por completo a los intereses generales, o un fin público distinto del previsto en la norma habilitante.

Una vez más, el Ayuntamiento se opuso a esta alegación, aduciendo que no cabe apreciar ausencia de interés público y falta de justificación, y menos aún desviación de poder en la modificación puntual aprobada. Insistió la corporación demandada en que la supresión de la distancia mínima entre estaciones favorece el principio de libre competencia, beneficia el interés general tanto de las empresas que se quieren establecer como de los ciudadanos que van a poder elegir entre más lugares para repostar con sus vehículos; y añadió que dicha modificación se adecua a la medidas de liberalización previstas en el RD Ley 15/1999 en las que se suprime la distancia mínima entre gasolineras, y según su Exposición de Motivos, tanto estemos ante núcleos urbanos como en determinadas vías de comunicación. Por tanto, concluía la demandada, la actora con su postura no estaba defendiendo el interés general sino su propio interés particular; y el hecho de que la supresión de dicha limitación pudiera beneficiar a otros empresarios que quieren instalar una estación de servicio pone de relieve que la modificación viene inspirada en el interés general y no en el interés particular, como es el que mueve a la demandante. En todo caso, puntualizó la demandada, había que tener en cuenta que la gasolinera que quiere establecer Bicicletas de Castilla y León se pretende ubicar no en el caso Urbano sino en la zona Industrial de Villalonquéjar.

Por su parte, la Sala de instancia rechazó también esta alegación de la actora, con una extensa fundamentación que se remitía a su vez a una precedente sentencia de la misma Sala con el mismo objeto (FJ 6º), y que tras recordar la doctrina jurisprudencial referida al ius variandi en el planeamiento urbanístico, señalaba en relación con la modificación del planeamiento local controvertida lo siguiente (transcribimos los párrafos que resultan de mayor interés a los efectos del presente recurso):

"[...] Si es cierto, por otro lado, que respecto a la supresión de las distancias, aspecto este no previsto en el proyecto de modificación presentado por el promotor de la misma, la justificación de la modificación, se encuentra no en el citado proyecto, pero si aparece en la Memoria, tal y como consta al folio 157 vuelto del expediente administrativo, donde se dice expresamente, bajo el epígrafe de la Justificación del Interés General de la Propuesta de Modificación, que se justifica la necesidad de regulación, en cuanto a las instalaciones fijas para la distribución al por menor de Carburantes y Combustibles Petrolíferos en instalaciones de venta al público, de eliminar la limitación de la distancia que habrá de cumplirse entre nuevas instalaciones, todo ello en base a la nueva legislación en materia de carreteras, tanto estatal, como autonómica.

[...] Por lo que de todo ello no podemos extraer la consecuencia de que no exista motivación de la modificación o sea la misma arbitraria; es cierto que la idea inicial del promotor no pasaba por la modificación de este extremo, relativo a las distancias, pero tampoco existe un obstáculo legal para que con ocasión de la modificación del tema relativo al uso industrial, se haya modificado el artículo 1.4.9.3 F, en el apartado relativo a las Áreas de Servicio, aparcamientos disuasorios y otros servicios del automóvil; por otro lado el citado artículo, en su redacción inicial en el PGOU aprobado por Ordenes de 18 y 26 de mayo de 1999 , según la publicación del mismo en el BOP de 2 de julio de 1999, no establecía limitación alguna de distancias para el establecimiento de estaciones de servicio, como se aprecia en la página 27 de dicho Boletín, el establecimiento de la distancia de 900 metros, se introdujo con la modificación del PGOU por la Orden de 30 de abril de 2001 para adaptación del Plan a la nueva Ley de Urbanismo y si acudimos a la Memoria de esta modificación publicada en el BOP de 11 de junio de 2001 , en su página 5 se establece que respecto a los cambios en la normativa del plan se propone modificar la referida al uso de estaciones de servicio para suministro de carburante, proponiendo regular las condiciones, pero no se justifica, ni allí, ni en la Memoria, por que se introduce la limitación de distancias, ni la justificación de la misma, lo que si se realiza ahora con la remisión a la normativa estatal y autonómica, por lo que la falta de motivación no puede reprocharse a la modificación actual, sino más bien de la modificación realizada en el 2001, ya que la actual se encuadra dentro de las medidas que ya preveía el Real Decreto-ley 15/1999, de 1 de octubre , por el que se aprueban medidas de liberalización, reforma estructural e incremento de la competencia en el sector de hidrocarburos, sin que las razones de seguridad y tráfico invocadas por la Asociación recurrente, se vean comprometidas por dichas medidas o al menos no ha sido propuesta prueba al respecto.

[...] las modificaciones aprobadas e impugnadas no solo están motivadas y justificadas en la propia modificación sino que además y sobre todo en lo que respecta a la supresión del límite de distancia mínima de 900 metros entre estaciones de servicio, concurre un interés público como así lo evidencia que dicha modificación favorezca el principio de libre competencia, y el principio de transparencia de mercado, a la vez que beneficia el interés general no solo de las empresas que quieran establecer estaciones de servicio sino también el interés legal del consumidor que además de poder optar y elegir para repostar seguramente que esa mayor competencia permitirá una rebaja en los precios de los carburantes y combustibles de los que podrá beneficiarse el consumidor. Por tanto, hay interés público y general en la modificación, por el contrario el interés que mueve al recurrente es un interés, aunque legítimo, aunque estrictamente particular como es el de evitar la instalación de una nueva estación de servicio próxima a la que el tiene con el solo propósito de que su rentabilidad económica no se vea mermada. Por otro lado, el hecho de que se haya suprimido esa distancia mínima ello no implica que se ponga en riego la seguridad ni que se acumulen de forma excesiva la instalación de estaciones de servicios, como tampoco significa que pueda sin más ubicarse en cualquier lugar un gasolinera, toda vez que a la hora de resolverse sobre la instalación de las mismas debe darse cumplimiento al resto de la normativa urbanística que también establece la asignación de usos y el régimen de accesos".

Notificada esta sentencia a la entidad actora, presentó escrito anunciando su intención de recurrirla en casación, y la Sala de instancia tuvo por preparado el recurso mediante providencia de 20 de octubre de 2009, con emplazamiento a las partes para comparecer ante este Tribunal Supremo.

La sociedad recurrente se personó ante esta Sala e interpuso recurso de casación con fecha 2 de diciembre de 2009, articulando su impugnación en cuatro motivos, todos ellos formulados al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional 2971998.

El primer motivo de impugnación denuncia la infracción del artículo 82 de la Ley 30/1992 , de Procedimiento Administrativo Común, en cuanto establece que "a efectos de la resolución del procedimiento, se solicitarán aquellos informes que sean preceptivos por disposiciones legales, y los que se juzguen necesarios para resolver, citándose el precepto que los exija o fundamentando, en su caso, la conveniencia de reclamarlo". Aduce la recurrente que el artículo 153 del reglamento aprobado por Decreto de la Comunidad Autónoma de Castilla y León 22/2004 (que desarrolla la Ley urbanística de Castilla y León) exige la emisión de informe del Servicio Territorial de Fomento y de la Diputación Provincial, y añade que en este caso constan sendos oficios de petición de informe a ambos organismos, pero no hay constancia alguna de su efectiva recepción, por lo que no puede tenerse por cumplido el trámite al no haber quedado acreditado que dichos informes fueran realmente solicitados.

El segundo motivo denuncia la infracción del artículo 63 de la misma Ley estatal 30/1992, en cuanto se refiere a la anulabilidad de los actos de la Administración por desviación de poder. Insiste la parte en que la modificación del planeamiento cuestionada sólo busca beneficiar a personas particulares, sin que de esta modificación se derive ningún beneficio para el interés general.

El tercer motivo cita como infringido el artículo 59.1 de la tantas veces mencionada Ley 30/1992 , en cuanto dispone que las notificaciones se practicarán por cualquier medio que permita tener constancia de la recepción por el interesado o su representante, así como de la fecha, la identidad y el contenido del acto notificado; y que la acreditación de la notificación efectuada se incorporará al expediente. Entiende la parte recurrente que frente a lo que dice la sentencia de instancia, era al Ayuntamiento al que correspondía acreditar la notificación en debida forma de la petición de informe a los organismos supra cit.

Finalmente, el cuarto motivo denuncia la vulneración de los artículos 282 y 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Considera la parte recurrente que la sentencia infringe las reglas sobre la carga de la prueba cuando dice que era la propia recurrente la que tenía que probar que no se habían llegado a solicitar en debida forma los informes cuya omisión critica. Se refiere a la jurisprudencia sobre la facilidad de la prueba, con cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de enero de 1997 .

Admitido el recurso de casación por providencia de la Sección 1ª de esta Sala de 29 de enero de 2010, y recibidas las actuaciones en esta Sección Quinta, a la que por reparto corresponde su conocimiento en razón de la materia, mediante providencia, de fecha 12 de febrero de 2010 se dio traslado por copia a la representación procesal de la parte recurrida para que formalizase por escrito su oposición al referido recurso, lo que hizo con fecha 26 de marzo de 2010.

Así, respecto del primer motivo, alega que la cita del artículo 82 de la Ley 30/1992 es puramente instrumental, pues lo que realmente se quiere denunciar es la vulneración del Ordenamiento de la Comunidad Autónoma, lo que está vedado en esta sede casacional. Añade que en este primer motivo se pretende revisar la valoración de la prueba por la Sala a quo, que no considera innecesarios los informes que la actora echa en falta, sino que concluye que dichos informes sí fueron solicitados. Alega, en fin, que la norma autonómica sólo exige que esos informes se pidan pero no exige que se incorporen los correspondientes acuses de recibo. Además, esos informes no revisten naturaleza vinculante, por lo que aun en el supuesto de que hubieran sido negativos, ello no habría impedido la aprobación de la modificación del planeamiento controvertida. Reprocha, además, a la parte recurrente no haber desarrollado ninguna actividad probatoria para demostrar la falta de recepción de las solicitudes de informe. Señala, en fin, que en el trámite de información pública ninguno de esos organismos hizo alegación alguna, y que la Comisión Territorial de Urbanismo tampoco denunció la falta de ningún informe.

En cuanto al segundo motivo, opone que el precepto cuya infracción se denuncia no puede sostener el motivo por su carácter general y en todo caso apunta que no hay en el caso examinado ninguna desviación de poder, al contrario, la supresión de las reglas de distancia entre gasolineras responde al interés general. De hecho, no se alcanza a comprender en qué medida es mejor para el interés general el mantenimiento de distancias mínimas entre estaciones de servicio.

En cuanto al tercer motivo se dice que es asimismo inadmisible, por la generalidad de la norma estatal que se invoca para despejar el camino de la casación, y porque con esa norma se trata de encubrir que la sustancia del debate procesal versa sobre Derecho autonómico. Insiste en que la norma autonómica aplicable no exige que se acredite el acuse de recibo de la petición de informe, y añade que no cabe denunciar indefensiones ajenas, y que en todo caso deberían haber sido esos organismos a los que supuestamente no se pidió informe los que deberían haber denunciado este extremo.

Finalmente, por lo que respecta al cuarto motivo, recuerda que en casación no es posible revisar la apreciación de los hechos concurrentes efectuada por el Tribunal de instancia. Enfatiza de nuevo que la norma autonómica no exige el acuse de recibo y en que hubo una fase de información pública donde nada se opuso desde esta perspectiva, del mismo modo que nada se opuso cuando se hizo pública la aprobación definitiva. En cuanto a la regla de la facilidad de la prueba, alega que cualquiera de las partes tenía la misma facilidad para probar los hechos desde el punto de vista de su respectivo interés, y que a quien interesaba la prueba era a la actora, por lo que debió ser esta la que articulara la actividad probatoria pertinente.

Formalizada la oposición al recurso de casación, las actuaciones quedaron pendientes de señalamiento cuando por turno correspondiese, y finalmente, se acordó fijar para votación y fallo el día 16 de enero de 2013, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Mariano de Oro-Pulido y Lopez, Magistrado de la Sala.

Aunque la parte recurrente ha formalizado cuatro motivos de casación, realmente tres de ellos (el primero, el tercero y el cuarto) pueden ser analizados de forma coincidente, porque en todos ellos se viene a denunciar lo mismo, aunque desde diferentes razonamientos y perspectivas, a saber, que siendo preceptivo requerir informe al Servicio Territorial de Fomento y a la Diputación Provincial sobre la modificación del planeamiento pretendida, no consta que esos informes fueran realmente requeridos y emitidos, o mejor, no consta que a estos organismos se les comunicara en debida forma la solicitud de emisión de su preceptivo informe.

Anticipemos que algunos de los preceptos que la recurrente invoca en estos motivos carecen de virtualidad para sostenerlos. Es, así, el caso del artículo 82, que, recordemos, se limita a establecer que "a efectos de la resolución del procedimiento, se solicitarán aquellos informes que sean preceptivos por disposiciones legales, y los que se juzguen necesarios para resolver, citándose el precepto que los exija o fundamentando, en su caso, la conveniencia de reclamarlo". Como se desprende con toda evidencia de la redacción del precepto, el mismo reviste un contenido puramente general que necesita ser integrado con la normativa rectora de cada procedimiento, que en este caso es el reglamento aprobado por Decreto de la Comunidad Autónoma de Castilla y León 22/2004 (que desarrolla la Ley urbanística de Castilla y León). Norma, esta, de carácter autonómico, que como tal está excluída del examen casacional.

En cambio, sí que resulta pertinente y útil la cita del artículo 59 de la misma Ley 30/1992 , en cuanto establece, primero, que las notificaciones se practicarán por cualquier medio que permita tener constancia de la recepción por el interesado o su representante, así como de la fecha, la identidad y el contenido del acto notificado; y segundo, que la acreditación de la notificación efectuada se incorporará al expediente. Esta es una norma de carácter básico, con un contenido material preciso y una exigencia legal clara y explícita, cual es la de que las notificaciones han de practicarse por medios que dejen constancia de su efectiva práctica y que la acreditación de la notificación ha de constar incorporada al expediente de su razón. También resultan útiles las invocaciones que se hacen a la carga de la prueba, en cuanto concierne a la carga de acreditar la efectiva cumplimentación de los trámites procedimentales conforme a Derecho.

La cita de esta norma es, decimos, útil y pertinente porque en este caso nadie discute que la normativa de aplicación exigía, efectivamente, la petición de informe al Servicio Territorial de Fomento y a la Diputación Provincial , del mismo modo que pueden considerarse indiscutidos dos extremos; que hay sendos oficios de petición de informe a cada uno de ambos organismos, y que sin embargo no hay constancia alguna de que dichos oficios se remitieran efectivamente y que, consiguientemente, estos dos organismos recibieran esas peticiones de informe, los cuales, por lo demás, desde luego no se emitieron.

Puestos ahora en la tesitura de valorar estos datos, hay que descartar ante todo el razonamiento coincidentemente empleado por el Ayuntamiento demandado y por la Sala de instancia, en el sentido de que la norma exige que los informes se pidan pero no requiere que se incorporen al expediente los acuses de recibo. Tal exigencia viene impuesta directamente por el artículo 59 de la Ley básica estatal 30/1992, y además responde a una regla de sentido común, pues si la norma -cualquier norma- exige que se pida un informe a un organismo en el curso de un procedimiento administrativo, es porque la norma procedimental considera relevante ese informe, y si se quiere que esa petición sea operativa y eficaz, tal cosa sólo puede ocurrir si la petición de informe es realmente recibida por su destinatario, lo cual exige a su vez que exista constancia fehaciente de tal recepción. De otro modo, la petición de informe quedaría reducida a una entelequia sin sustancia alguna, pues bastaría con dictar un oficio de remisión de petición de informe, sin la menor intención de cumplimentarlo, para que el trámite se tuviera por evacuado; conclusión esta que por absurda debe rechazarse.

Dando un paso más en el razonamiento, si el referido artículo 59 establece que la notificación ha de quedar incorporada al expediente de su razón, esa es una carga que corresponde cumplir a la Administración que instruye el expediente, porque esta tiene la obligación de impulsarlo de oficio en todos sus trámites (art. 74) y por tanto ha de velar no sólo por que se pidan los informes que la norma de referencia exige, sino también por que esas peticiones sean debidamente cursadas, sean recibidas por sus destinatarios, estos den acuse de recibo en debida forma, y las dliligencias de notificación correspondientes se unan al expediente de su razón o al menos se deje constancia de su efectiva práctica por cualquier medio fehaciente.

En este caso, nada de eso hizo la Administración, que insiste en que elaboró oficios de petición de informes, pero no ha hecho el menor esfuerzo por demostrar que esos oficios se remitieron como corresponde, y también como corresponde fueron recibidos, al contrario, se escuda en todo momento en el argumento formalista e inaceptable de que la norma no exige que conste el acuse de recibo. Partiendo, así las cosas, de la regla tradicional de que es el que afirma o alega quien tiene le carga de probar ("incumbit probatio ei qui dicit, non ei qui negat"), si la Administración a quien incumbe la carga procedimental de requerir esos informes sostiene que efectivamente se pidieron en debida forma, es ella misma quien debe acreditarlo (lo que resulta bien fácil de hacer), y no la parte actora, que de forma coherente con su posición y estrategia procesal cumple limitándose a poner de manifiesto lo que es una evidencia por todos reconocida, a saber, que las notificaciones de esas supuestas peticiones de informe no se han aportado ni hay prueba alguna de su práctica. Por lo demás, desde la perspectiva de la facilidad probatoria a la que ambas partes se refieren, sólo cabe insistir en que a la Administración que instruye el expediente le es más fácil probar la real y efectiva notificación de esas peticiones de informes, que a la parte actora probar lo contrario (su inexistencia), más aún desde el momento que la incorporación de las notificaciones al expediente es una obligación legalmente impuesta a la propia Administración.

No cabe aducir, frente a cuanto acabamos de razonar, que en todo caso la actora no tenía legitimación para denunciar esas omisiones, sino que a lo sumo deberían haber sido aquellos organismos quienes deberían haber puesto de manifiesto la falta de petición de los informes tan citados. Es verdad que la jurisprudencia ha dicho en numerosas ocasiones, con carácter general (y, por cierto, con supeditación a las circunstancias de cada asunto, conforme al casuismo que es inherente al ejercicio de la función jurisdiccional) que no existe legitimación para denunciar indefensiones ajenas; pero esa doctrina no viene al caso. porque aquí no se trata de denunciar que la Diputación Provincial o el Servicio Territorial de Fomento quedaran indefensos por no pedírseles su preceptivo informe, sino que al no constar que se les hubiera pedido ni constar por ende que se llegaran a emitir, el expediente quedó desprovisto de datos y elementos de juicio necesarios para garantizar la legalidad, acierto y oportunidad (según tradicional expresión de nuestro Derecho Público) de la disposición reglamentaria en trámite de elaboración.

No es ocioso recordar, llegados a este punto, que como dice, entre otras, la sentencia de esta Sala y Sección de 4 de mayo de 2010 (recurso de casación nº 33/2006 ), los vicios procedimentales como los denunciados, en el procedimiento de elaboración de una disposición de carácter general, acarrean, de concurrir, la nulidad de pleno derecho del Reglamento en cuestión, dada la naturaleza sustancialista que los defectos en el procedimiento de elaboración de las disposiciones generales tienen, conforme a lo establecido en el artículo 62.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , según el cual son nulas de pleno derecho las disposiciones administrativas que vulneren la Constitución y las leyes u otras disposiciones administrativas de rango superior.

Menos fundamento aún tiene el descargo que opone el Ayuntamiento recurrido, en el sentido de que al no ser informes vinculantes, su eventual omisión carece de relevancia. De asumirse este argumento, únicamente habría que pedir en los procedimientos administrativos los informes expresamente caracterizados como vinculantes, pues, apurando el razonamiento, si al fin y al cabo el informe, por no ser vinculante, no tiene por qué ser seguido, no hay por qué pedirlo. Tal forma de razonar es, decimos, inaceptable, porque olvida que la funcionalidad de los informes preceptivos, por mucho que no se caractericen como vinculantes, es contribuir a garantizar la legalidad, acierto y oportunidad de la disposición en curso de aprobación, por lo que no cabe prescindir de ellos so pretexto de su carácter no vinculante, no sólo porque siendo como son preceptivos, de este dato deriva que su petición es obligatoria por principio, sino también porque esa preceptividad no es fruto de un exacerbamiento de las formalidades burocráticas sino garantía del buen hacer de la Administración y en definitiva del buen gobierno.

Tampoco merece acogida favorable la alegación de que al fin y al cabo en el trámite de información pública nadie opuso nada, y que desde luego nada opusieron ni reprocharon esos dos organismos cuyo informe se echa en falta. La funcionalidad, contenido, forma de publicidad y cauce de participación de los respectivos trámites de emisión de informes preceptivos y de información pública son diferentes, y el primero no puede ser eludido so pretexto de que ya habrá ocasión de alegar cuanto se quiera en el otro. De nuevo, si se asumiera este planteamiento, no habría por qué pedir informe alguno, pues ya valdría el trámite de información pública para alegar cuanto se quisiera por quien quisiera hacerlo. Una vez más, esta conclusión resulta inaceptable sin necesidad de especiales esfuerzos dialécticos.

Lo mismo puede decirse de la alegación del Ayuntamiento de que al fin y al cabo la modificación del planeamiento se comunicó a la Comisión Territorial de Urbanismo sin que esta formulase en relación con ella ningún reparo, objeción o impugnación. Tal circunstancia no sana los eventuales vicios en que hubiera podido incurrir la Administración en la tramitación del procedimiento, que está regida por el principio de legalidad y ha de observar unos trámites que no quedan al albur de un supuesto principio dispositivo. En este sentido, el hecho de que un organismo no denuncie un vicio o defecto en la tramitación de la norma podría deberse (dicho sea esto en términos puramente dialécticos) a múltiples causas, algunas rechazables desde el plano del respeto a la legalidad, como, por ejemplo, la falta de diligencia en la articulación en plazo de la impugnación, el desinterés o apatía en la defensa de las propias competencias y perfil institucional, o la connivencia con la irregularidad acaecida; por lo que no puede reprocharse ni cerrarse la puerta a la posibilidad de que otra persona interesada denuncie esas irregularidades formales, si quien primordialmente puede y debe hacerlo no lo hace.

Procede, por todo lo expuesto, estimar el recurso de casación, y situados en la posición procesal del Tribunal de instancia, estimar el recurso contencioso-administrativo y declarar la nulidad del Acuerdo impugnado en el proceso, Acuerdo plenario del Ayuntamiento de Burgos de 29 de febrero de 2008, "relativo a la aprobación definitiva de la Modificación del Plan General de Ordenación Urbana que afecta a los artículos 1.4.6 y 1.4.9.3.f) de las Normas Urbanísticas promovida por Wash in BOx S.L."; por la omisión de informes preceptivos en su procedimiento de tramitación (la estimación del recurso por las razones apuntadas determina la improcedencia del examen del motivo casacional en que se denuncia la supuesta desviación de poder en que incurrió la Administración al aprobar ese Acuerdo que ahora declaramos nulo).

AL estimarse el recurso de casación, no procede imponer las costas derivadas del mismo a ninguna de las partes personadas ( artículo 193.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción ), debiendo correr cada parte con las suyas en lo que se refiere a las del proceso de instancia, al no haberse apreciado temeridad o mala fe en ninguno de los litigantes ( artículo 139.1 de la misma Ley ).

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción ,