STS, 19 de Diciembre de 2012

PonenteJESUS ERNESTO PECES MORATE
ECLIES:TS:2012:9012
Número de Recurso6064/2011
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Fecha de Resolución19 de Diciembre de 2012
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Diciembre de dos mil doce.

Visto por la Sala Tercera (Sección Quinta) del Tribunal Supremo, constituida por los Magistrados Excmos. Sres. anotados al margen, el presente recurso de casación, que, con el número 6064 de 2011, pende ante ella de resolución, interpuesto por la Procuradora Doña Mercedes Revillo Sánchez, en nombre y representación de Don Pascual y de Doña Frida , contra el auto dictado, con fecha 21 de septiembre de 2011, por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana en el incidente por imposibilidad de ejecución declarada de la sentencia pronunciada por esta Sección Quinta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, con fecha 19 de enero de 2009, en el recurso de casación 9080 de 2004 , auto por el que, con estimación del recurso de súplica deducido frente al anterior auto de la propia Sala de instancia de fecha 23 de marzo de 2011 , se cuantificó la indemnización, derivada de la imposibilidad de ejecutar " in natura" la referida sentencia de esta Sala y Sección del Tribunal Supremo, en 113.050 euros con 16 céntimos.

En este recurso de casación han comparecido, en calidad de recurridos, el Instituto Valenciano de la Vivienda S.A., representado por la Procuradora Doña Sara N. Gutiérrez Lorenzo, y la Administración de la Comunidad Autónoma Valenciana, representada por la Abogada de la Generalidad.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Esta Sala y Sección del Tribunal Supremo dictó, con fecha 19 de enero de 2009, sentencia en el recurso de casación número 9080 de 2004 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: <<1. Ha lugar al recurso de casación interpuesto en representación de D. Pascual y Dª Susana contra la sentencia de la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana (recurso contencioso-administrativo 215/2000 ), que ahora queda anulada y sin efecto.

  1. Estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por los mencionados D. Pascual y Dª Frida contra la resolución del Conseller de Obras Públicas, Urbanismo y Transportes de la Generalidad Valenciana de 6 de octubre de 1999 por la que se aprueba definitivamente el Proyecto de Reparcelación Forzosa de la Unidad de Ejecución Única del Plan Parcial del Sector II/10 Garbinet Norte del Plan General de Ordenación Urbana de Alicante, declarándose que el proyecto de reparcelación allí aprobado es contrario a derecho en cuanto no computa a favor de los recurrentes una superficie de terreno de 565'29 m2 que figura inscrita a su nombre en el Registro de la Propiedad, en cuanto fija una parcela mínima distinta y superior a la que se deriva del Plan Parcial, así como en lo relativo al coeficiente de repercusión del suelo aplicado para realizar las valoraciones (12Ž5%), que debe ser del 15%, debiendo por ello anularse el acuerdo impugnado en el mencionados apartados con desestimación de los demás argumentos de impugnación y pretensiones de los recurrentes.

  2. No hacemos imposición de costas en el proceso de instancia, debiendo correr cada parte con las suyas en el recurso de casación».

SEGUNDO

Con fecha 19 de enero de 2010, la representación procesal de Doña Frida y de Don Pascual presentó escrito ante la Sala de instancia, pidiendo, entre otros extremos, la ejecución de la referida sentencia mediante la tramitación y aprobación de un nuevo Proyecto de Reparcelación del Sector II/10 "Gabinet Norte", con la pretensión subsidiaria de que, para el caso de considerar inejecutable dicha sentencia, reconociese como indemnización sustitutoria la cantidad de 712.245,10 euros, más los intereses que se pudiesen devengar desde el momento en que la cantidad fuese reconocida hasta el momento del efectivo pago, cantidades de las que habrán de restarse las ya percibidas por los solicitantes debidamente actualizadas, al mismo tiempo que, por otrosí, solicitó el recibimiento a prueba del incidente y adjuntó copia de un informe pericial sobre tasación de terrenos.

TERCERO

Con fecha 26 de abril de 2010, y antes de que la Sala de instancia proveyese el escrito presentado por los solicitantes de la ejecución, el representante del Instituto Valenciano de la Vivienda S.A. presentó también ante la Sala de instancia escrito, al que adjuntaba justificante de ingreso en la cuenta de consignaciones de dicha Sala de la suma 54.444,75 euros, y pedía que se tuviese al referido Instituto por cumplido en los pronunciamientos de la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo.

CUARTO

Con fecha 17 de mayo de 2010, la Sala de instancia ordenó unir los escritos presentados y dar traslado por copia a las demás partes para que, en el plazo de diez días, alegasen lo que a su derecho conviniese sin perjuicio de hacer entrega del mandamiento de pago de la cantidad ingresada a favor de los demandantes.

QUINTO

Con fecha 2 de junio de 2010, tanto la representación procesal del Instituto Valenciano de la Vivienda S.A. como la Administración de la Comunidad Autónoma Valenciana presentaron escrito en el que pedían que se declarase la existencia de causa de imposibilidad material de ejecutar la sentencia y se fijase la indemnización sustitutoria en relación con la valoración efectuada por el Instituto Valenciano de la Vivienda S.A. en su escrito de 27 de abril de 2010 con desestimación de las pretensiones indemnizatorias contenidas en el escrito de los actores de fecha 28 de diciembre de 2009, a los que se adjuntaban determinados documentos.

SEXTO

Con fecha 8 de junio de 2010 se recibió en la Sala de instancia comunicación de la Consejería de Medio Ambiente, Agua, Urbanismo y Vivienda, en la que se transcribía la resolución adoptada por la Consejería referida en orden al cumplimiento en sus propios términos de la Sentencia de fecha 19 de enero de 2009 , y se mandaba dar traslado al Instituto Valenciano de la Vivienda, en su condición de agente urbanizador y redactar del proyecto de reparcelación forzosa, con el fin de que procediese a introducir en el citado proyecto las consideraciones jurídicas y técnicas reconocidas en favor de los recurrentes y tramitar la modificación consiguiente, con traslado al Ayuntamiento de Alicante, de cuya comunicación la Sala de instancia mandó dar traslado a las partes demandante y codemandada para que, en el plazo de cinco días, alegasen lo que a su derecho conviniese, y así lo hizo la representación procesal de Don Pascual y de Doña Frida , alegando que, al haber expresado el representante del Instituto Valenciano de la Vivienda S.A. la imposibilidad de ejecutar la sentencia, se acordase por la Sala de instancia la indemnización que corresponde a los demandantes y solicitantes de la ejecución previo el oportuno período probatorio.

SÉPTIMO

La Sala de instancia, a la vista de lo actuado y de las alegaciones de las partes, dictó, con fecha 19 de julio de 2010, auto en el que declaró la imposibilidad de ejecución "in natura" de la parte dispositiva de la sentencia pronunciada por el Tribunal Supremo con fecha 19 de enero de 2009 , y ordenó la ejecución de dicho pronunciamiento por sustitución mediante el abono a la parte actora por la Administración demandada de una indemnización, calculada en la fecha que se fija la indemnización, cuyo montante se establecerá tras acreditar la parte actora los daños y perjuicios sufridos por falta de ejecución "in natura" , para lo que mandó recibir a prueba el incidente si lo solicitase la parte ejecutante, que así lo hizo por escrito presentado con fecha 23 de julio de 2010.

OCTAVO

Recibido a prueba el incidente, la representación procesal de la Administración de la Comunidad Autónoma Valenciana pidió prueba documental consistente en los documentos ya aportados y en la reproducción del informe pericial emitido por la Arquitecta Directora del Instituto Valenciano de la Vivienda S.A., y, finalizado el período probatorio, se declaró concluso el mismo y se concedió a la representación procesal de los actores el plazo de diez días para que presentase escrito de conclusiones, lo que efectuó con fecha 10 de diciembre de 2010, en el que, por las razones ampliamente expuestas, pidió que se fijare como indemnización sustitutoria la suma de 712.245,10 euros más los intereses legales desde el día 19 de julio de 2010 más el interés legal del dinero incrementado en dos puntos a partir del momento en que se dicte resolución fijando la indemnización, mientras que el representante procesal del Instituto Valenciano de la Vivienda S.A. presentó escrito, con fecha 14 de enero de 2011, solicitando, por las razones expuestas, que la indemnización se fijase en 113.050,16 euros, a cuya cantidad se sumará el interés legal del dinero hasta la fecha de abono de la indemnización (18 de diciembre de 2009) con descuento de las cantidades ya recibidas, solicitud que fue reiterada por el representante procesal de la Administración de la Comunidad Autónoma Valenciana, si bien indicó que son los beneficiados por la inejecución quienes deben hacerse cargo del abono de la indemnización sustitutoria.

NOVENO

La Sala de instancia, con fecha 23 de marzo de 2011, dictó auto, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: << SE ACUERDA: Cuantificar la cantidad derivada de la imposibilidad de ejecución in natura de la sentencia dictada en fecha 19 de enero de 2009, con ocasión del recurso de casación 9080/2004 , en la cuantía de 712.245,10 € . Requerir a la admón condenada a los efectos de que efectúe el cálculo, en un plazo de 10 días desde la firmeza de la presente resolución, y mediante detracción de las cantidades previamente entregadas o consignadas con ocasión de la ejecución del fallo de la sentencia reseñada, de la cantidad que en definitiva resulte. Sin costas. Contra esta resolución cabe interponer recurso de reposición conforme a lo dispuesto en el art. 79 de la LJCA >>.

DÉCIMO

Dicho auto se basa, entre otros, en el siguiente fundamento jurídico segundo: << En el caso presente y llegados al punto de cuantificar dicha indemnización sustitutoria, conformes las partes en orden a la realidad física a valorar (1202 m2t) la primera discrepancia surge en orden a determinar el momento al que debe referirse la valoración, pues el ejecutante entiende que habrá de estarse al momento en que resulta fechado el informe pericial que aporta (11 de enero de 2010) mientras que las partes opuestas consideran que la valoración ha de venir referenciada atendiendo a la aprobación definitiva del proyecto de reparcelación (6 de octubre de 1999) si perjuicio de la oportuna actualización.

Respecto a ello ha de asumirse la posición de la ejecutante pues no cabe olvidar, la naturaleza y finalidad de este incidente, que no es otra que cuantificar los perjuicios asociados a la imposibilidad de ejecución "in natura" del fallo, esto es, a la imposibilidad de inclusión en el proyecto de reparcelación la superficie aludida, resultando asumibles las consideraciones formuladas por el TS en STS Sala 3ª, sec. 5ª, S 11-5-2006, rec. 7336/2003 , en la que gráficamente se establece "que con tal indemnización no se trata meramente de valorar la superficie aportada por el propietario sino también de resarcirle del perjuicio causado por no haberse incluido la misma en la operación reparcelatoria, quedando, por tanto, indebidamente privado de un suelo y de las ventajas que su titularidad le hubiese podido reportar. La indemnización, por consiguiente, no puede quedar reducida al valor que ese terreno tuviera en el momento de aprobarse inicialmente el proyecto de reparcelación sino que debe contemplar su valor actual, pues sólo así se compensa adecuadamente al propietario privado de ese suelo que le habría correspondido, doctrina de la plena indemnidad, recogida en la jurisprudencia de esta Sala cuando de resarcir perjuicios se trata, entre otras Sentencias de fechas de 13 de noviembre de 2000 , 27 de octubre y 31 de diciembre de 2001 , 9 de febrero de 2002 , 22 de diciembre de 2004 , 9 de mayo de 2005 , 17 de enero de 2006 , 14 de febrero de 2006 y 18 de mayo de 2006

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UNDÉCIMO

También se declara, en el fundamento jurídico tercero, que: << Sentado lo anterior discrepan nuevamente las partes en orden al método valorativo aplicado, pues las ejecutadas, pretenden deducir de las STS que contiene el fallo de cuya ejecución se trata, la conveniencia de aplicar el valor de referencia correspondiente a las viviendas de protección oficial, en un 15% del precio máximo de venta, sin aplicación del método residual, que es el aplicado conforme a la pericial presentada por el ejecutante.

Tampoco dicha objeción puede ser asumida. De la lectura del Fundamento Jurídico Quinto de la STS de 19 de enero de 2009 , puede fácilmente colegirse que el Alto Tribunal, al analizar, la sentencia casada, justifica la aplicación en el instancia de un valor de referencia objetivo (precio de las V.P.O) por considerar inasumible, no el método residual, sino las operaciones de cálculo realizadas, y ello, por las razones expresadas en Fundamento Jurídico Cuarto de la STSJ-CV casada, de fecha 7 de enero de 2004

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DUODÉCIMO

Continúa la Sala de instancia con las siguientes declaraciones contenidas en el fundamento jurídico cuarto: << Dicho lo anterior, las objeciones que formulan las ejecutadas al informe pericial aportado por la parte ejecutante y ratificadas en sede judicial, no se estiman, cualitativamente idóneas para desvirtuar las resultas de aquella valoración.

Decaen de consistencia argumentativa, conforme a lo razonado en el Fundamento Jurídico inmediato, las referidas a la falta de aportación a tal perito de la STS cuyo fallo se trata de ejecutar, resultando argumentado por el propio perito, en sede judicial, las objeciones atinentes a la utilización de precios de oferta frente a los registrados como "ventas reales", y la utilización de estadísticas internas con relación a los conceptos "coeficientes de homogeneización" (sin contra-argumentaciones fácticas o sustantivas por las partes)

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DECIMOTERCERO

En el fundamento jurídico quinto del auto recurrido se hace constar que: << Respecto al alegato introducido por la administración demandada referido a la inclusión en el presente pronunciamiento relativo a que 'son los beneficiados por la inejecución quienes deben hacerse cargo de la indemnización sustitutoria' se estima oportuno, atendiendo a la naturaleza del incidente en el que nos encontramos, ceñir el sentido de este auto a los actuantes como parte ejecutada, dejando a salvo las posibles repercusiones que fuera de este incidente y del curso de esta ejecución puedan derivarse frente a sujetos no partícipes en el mismo>>.

DECIMOCUARTO

Por último, la Sala de instancia declaró, en el fundamento jurídico sexto del referido auto que: << Finalmente, ha de destacarse, que de la cuantía determinada pericialmente como indemnización sustitutoria (712.245,10 euros), deberán detraerse, previa justificación por la admón. de su ingreso o consignación, las cuantías previamente entregadas o puestas a efectiva disposición del ejecutante, con ocasión del fallo de cuya ejecución se trata, difiriéndose pues el pronunciamiento que haya de hacerse sobre los intereses legales a las resultas de aquella determinación>>.

DECIMOQUINTO

Notificado el mencionado auto a las partes, las representaciones procesales de la Administración de la Comunidad Autónoma Valenciana y del Instituto Valenciano de la Vivienda S.A. presentaron sendos escritos de recurso de reposición, solicitando que se revocase el auto recurrido y se dictase otro conforme a lo prentendido en sus escritos de alegaciones en el incidente sustanciado, a cuyos recursos de reposición se opuso la representación procesal de Don Pascual y de Doña Frida , solicitando que se desestimasen los recursos interpuestos con imposición de costas a los recurrentes.

DECIMOSEXTO

La Sala de instancia resolvió los recursos interpuestos mediante auto, de fecha 21 de septiembre de 2011 , estimándolos parcialmente con revocación del auto recurrido, al mismo tiempo que dicha Sala dispuso que: << Se cuantifica la cantidad derivada de la imposibilidad de ejecución in natura de la sentencia dictada en fecha 19 de enero de 2009, con ocasión del recurso de casación 9080/2004 , en la cuantía de 113.050,16 €, requiriendo a la administración condenada a los efectos de que efectúe el cálculo, en un plazo de 10 días desde la firmeza de la presente resolución, y mediante detracción de las cantidades previamente entregadas o consignadas con ocasión de la ejecución del fallo de la sentencia reseñada, de la cantidad que en definitiva resulte. Sin costas>>.

DECIMOSEPTIMO

El indicado auto se basa en los siguientes razonamientos recogidos en su fundamento jurídico segundo: << Cuestionándose el auto "en relación a la determinación del momento al que debe referirse la valoración", alega la Administración demandada, que la resolución impugnada obvia los pronunciamientos de la sentencia del Tribunal Supremo que se ejecuta, insistiendo en el método valorativo que ya planteó, con ocasión del presente incidente de cuantificación (valor actualizado del terreno en el momento de la aprobación inicial del proyecto de reparcelación) citando los Arts. 21.2.a ) y 21.1.a) del RDL 2/2008, de 20 de junio . La codemandada, de forma análoga, entiende que la STS a ejecutar "vino a dar validez al momento al que debe venir referida la valoración de las compensaciones por defecto de adjudicación", sumando las anteriores argumentaciones ya reseñadas.

Pues bien, esta Sala entiende que tales argumentaciones no alcanzan a contrariar, lo razonado en el auto impugnado y ello porque, la STS de cuya ejecución se trata no se refirió, propiamente, al objeto del presente incidente, que no lo olvidemos, ha de guardar coherencia, con las argumentaciones conferidas conforme al auto hoy firme de fecha 19 de julio de 2010 , en el que se constató la imposibilidad de ejecución de aquella sentencia, razonándose como base para tal declaración "la posibilidad de ejecución en sus propios términos de la sentencia dictada a través de un modificado del Proyecto de Reparcelación" (vid F.J Tercero últ. párrafo) de forma tal que la finalidad del auto actualmente impugnado, es más modesta, en cuanto viene limitada a cuantificar los perjuicios derivados de dicha imposibilidad, sin tener otro objeto, tomando como referencia la fecha en la que tal imposibilidad de ejecución fue constatada, y, ello, en coherencia con el auto citado y obviamente firme, en cuanto no resultó recurrido, que relaciona ineludiblemente la indemnización "con la fecha actual" (vid. F.J Cuarto)

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DECIMOCTAVO

También justifica la Sala de instancia su decisión con las declaraciones contenidas en el fundamento jurídico tercero del auto recurrido: << Cuestionan las partes igualmente "el método valorativo aplicado" considerando debió aplicarse la valoración a partir del precio de las viviendas de protección oficial, entendiendo incongruentes la sentencia del TS y el propio auto actualmente impugnado.

« Se observó, con ocasión de la resolución impugnada, que "De la lectura del Fundamento Jurídico Quinto de la STS de 19 de enero de 2009 , puede fácilmente colegirse que el Alto Tribunal, al analizar, la sentencia casada, justifica la aplicación de la instancia de un valor de referencia objetivo (precio de las V.P.O) por considerar inasumible, no el método residual, sino las operaciones de cálculo realizadas, y ello, por las razones expresadas en Fundamento Jurídico Cuarto de la STSJ-CV casada, de fecha 7 de enero de 2004".

Ahora bien sin desdecirnos de la anterior afirmación, sí debemos asumir que tratándose de la valoración de una eventual parcela de resultado llamada teóricamente a integrarse en el proyecto de reparcelación, no deja de resultar lógico mantener el mismo criterio aplicado al proyecto mismo, máxime en cuanto aquel resultó, una vez discutido, ratificado por el Tribunal Supremo en la sentencia cuya ejecución se pretende

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DECIMONOVENO

Continúa declarado el Tribunal "a quo" en el fundamento jurídico cuarto del referido auto que: << Ha de darse igualmente, razón a los recurrentes en atención a combatir la resolución impugnada con base "a la valoración de la prueba pericial", debiendo recordarse, que las razones que motivaron, la asunción del referido informe pericial orbitaron bajo las argumentaciones ya descritas en el fundamento jurídico cuarto del auto impugnado en el que se dijo "las objeciones que formulan las ejecutadas al informe pericial aportado por la parte ejecutante y ratificadas en sede judicial, no se estiman, cualitativamente idóneas para desvirtuar las resultas de aquella valoración. Decaen de consistencia argumentativa, (..) las referidas a la falta de aportación a tal perito de la STS cuyo fallo se trata de ejecutar, resultando argumentado por el propio perito, en se judicial, las objeciones atinentes a la utilización de precios de oferta frente a los registrados como "ventas reales", y la utilización de estadísticas internas con relación a los conceptos "coeficientes de homogeneización" y "sumatorio de costes y gastos de construcción" (sin contra-argumentaciones fácticas o sustantivas por las partes)" ya que es lo cierto, que esta última remisión a la contra-argumentaciones fácticas o sustantivas de las partes, frente a las explicaciones dadas por el perito al ratificar su informe, permiten especialmente revisar el planteamiento realizado en la valoración de la prueba pericial practicada por la ejecutante, conforme a las mismas.

«En este aspecto el auto impugnado, sí ha de verse corregido.

Efectivamente el informe pericial formulado por la sociedad de tasación T›Tabimed, que valora la superficie de 565,29 m2 "bajo el supuesto de suelo urbano sin cargas uso residencial libre" computando una edificabilidad de 1202 m2 a fecha de 2009, no ha de verse confirmado como apto para alcanzar la finalidad pretendida en el presente incidente, y ello, en esencia porque la utilización de valores de oferta en los testigos utilizados, en contraposición a transacciones materializadas, pese a las argumentaciones dadas por el perito de parte (a las que aludía el auto impugnado) no puede verse ratificada por este tribunal, una vez consideradas las alegaciones que demandada y codemandada hacen en ocasión del presente recurso, al resultar precios que no alcanzan a reflejar, en cuanto formados por una sola parte -la que formula la oferta-, el efectivo de mercado de los inmuebles a los que atañe, sin que, en definitiva quepa otorgar la eficiencia probatoria que se pretende, a los efectos que aquí importan

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VIGÉSIMO

Termina expresando el Tribunal "a quo" en el fundamento jurídico quinto del auto recurrido que: << Lo argumentado permite asumir la valoración propuesta por las demás partes conforme a informe pericial en que están conformes las mismas (informe suscrito por la directora de planeamiento del Instituto Valenciano de la Vivienda, valorando la parcela en 113.050,16 € sin perjuicio de la necesidad de articular la actualización de esta cantidad conforme al interés legal del dinero, desde la exposición al público del proyecto de reparcelación (enero 1999) hasta su efectiva consignación o abono y sin perjuicio de detraer, en su caso, las cantidades que se justifiquen como efectivamente consignadas o abonadas por el defecto de adjudicación, en tanto dicho informe, como queda dicho, atiende al valor neto de la parcela que debió resultar atribuida, sin dejar de asumir la actualización de la cantidad resultante, con base al interés legal del dinero.

Este razonamiento implicará la revocación del auto impugnado asumiendo las pretensiones valorativas de las recurrentes en reposición

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VIGÉSIMOPRIMERO

Notificado el auto estimatorio de los recursos interpuestos, la representación procesal de Doña Frida y de Don Pascual presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando que se tuviese por preparado contra el mencionado auto recurso de casación y que se remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que aquélla accedió mediante diligencia de ordenación en la que mandó emplazar a las partes para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

VIGÉSIMOSEGUNDO

Dentro del plazo, al efecto concedido, comparecieron ante esta Sala del Tribunal Supremo, como recurridos, el Instituto Valenciano de la Vivienda S.A., representado por la Procuradora Doña Sara N. Gutiérrez Lorenzo, y la Administración de la Comunidad Autónoma Valenciana, representada por la Abogada de la Generalidad, y, como recurrentes, Doña Frida y Don Pascual , representados por la Procuradora Doña Mercedes Revillo Sánchez, al mismo tiempo que ésta presentó escrito de interposición de recurso de casación, basándose en un único motivo, esgrimido al amparo del apartado c) del artículo 87.1 de la Ley de esta Jurisdicción , dado que el auto recurrido no se ajusta a los propios criterios de valoración fijados por la Sala de instancia y, como consecuencia de ello, no consigue la plena indemnidad de los perjuicios sufridos por los demandantes como consecuencia de la inejecutabilidad de la sentencia pronunciada por esta Sala del Tribunal Supremo con fecha 19 de enero de 2009 , ya que la propia Sala de instancia, al declarar en auto firme de fecha 19 de julio de 2010 la imposibilidad de ejecutar " in natura" la sentencia, dispuso que los perjuicios irrogados a los demandantes por dicha imposibilidad se calculasen " al momento de declararse esa imposibilidad" , a pesar de lo cual en el auto recurrido se reforma el precio en que se fijaba, conforme a ese criterio, el importe de los perjuicios, y se señala el valor que tendría una parcela de 1.202 m2t en el momento de aprobarse el Proyecto de Reparcelación en 1999, y ello en contradicción con los argumentos expresados en el auto recurrido, en el que se insiste en que la indemnización ha de fijarse con arreglo al momento de declarar la imposibilidad de ejecución, y, por consiguiente, el auto recurrido debe ser anulado por cuanto no se ajusta a los criterios establecidos por la propia Sala de instancia, según los que hay que atender al valor actual y no limitándose a aplicar una indemnización como si se hubiese producido un defecto de adjudicación de 1.202 m2t en el año en que se aprobó el Proyecto de Reparcelación, cuando lo que debe indemnizarse es que los recurrentes no puedan acceder a la titularidad de una parcela de uso residencial de 1.202 m2t a fecha 19 de julio de 2010, que es cuando se declaró la imposibilidad de ejecución de la sentencia, con lo que, en definitiva, se está causando la injusticia que el Tribunal Supremo trató de corregir con la sentencia que se ejecuta, y, por tanto, hay que considerar correcta la utilización de valores de oferta y no de transacciones realizadas o materializadas, no resultando, por el contrario, correcta la utilización de los precios de viviendas de protección oficial para calcular el importe de la indemnización como consecuencia de la imposibilidad de ejecutar la sentencia, y así terminó con la súplica de que se anule el auto recurrido y se declare, como indemnización sustitutoria, al amparo del artículo 105.2 de la Ley Jurisdiccional , la cantidad de 712.245,10 euros, con imposición de costas a la parte contraria.

VIGÉSIMOTERCERO

Admitido a trámite el recurso de casación interpuesto por auto de fecha 19 de abril de 2012, se dio traslado por copia a las representaciones procesales de los comparecidos como recurridos para que, en el plazo de treinta días, formalizasen por escrito su oposición al expresado recurso de casación, lo que efectuó la representación procesal del Instituto Valenciano de la Vivienda S.A. con fecha 26 de julio de 2012, aduciendo que lo expresado por la Sala de instancia en el auto de 19 de julio de 2010 no conlleva tomar como criterio temporal la fecha de julio de 2010 para realizar una valoración distinta tomando como referencia unos criterios de valoración que no se ajustan al proyecto de reparcelación ni a los señalados por la sentencia que se ejecuta, sin que proceda aceptar el informe pericial que presentaron los recurrentes porque no se ajusta, para fijar la indemnización sustitutoria, a lo establecido en la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 2009 , entre otros el de atender al valor o precio tasado de las viviendas de protección oficial, sin que para calcular el valor que debe ser indemnizado pueda atenderse a valores de oferta, sino que habrá que tener en cuenta los precios de transacciones materializadas, que son valores reales, terminando con la súplica de que se desestime el recurso de casación interpuesto.

VIGÉSIMOCUARTO

La representación procesal de la Administración de la Comunidad Autónoma Valenciana presentó su escrito de oposición al recurso de casación con fecha 27 de julio de 2012, aduciendo que lo declarado, en cuanto a la fecha actual, en el auto de fecha 19 de julio de 2010 es meramente un " obiter dicta" , de modo que no establece el momento al que debe referirse la valoración, sino que la cantidad que, en concepto de indemnización (actualizada) por la inejecución de la sentencia, se les ha reconocido a los ejecutantes no puede obviar el régimen jurídico de la valoración y reparto contenido en el Proyecto de Reparcelación, pues la parcela resultante está vinculada al mismo, de modo que la Sala de instancia fijó una indemnización proporcionada al valor del suelo teniendo en cuenta el que le hubiera correspondido al haber sido posible la modificación del Proyecto de Reparcelación y el cumplimiento de la sentencia en sus propios términos, por lo que resulta irracional, desproporcionada y carente de justificación la indemnización solicitada, en lo que subyace una mera discrepancia con la valoración de la prueba efectuada por la Sala de instancia, mientras que el informe pericial aportado por los ejecutantes nos se ajusta a ninguno de los criterios establecidos en la Ley 6/1988 (sic) de Régimen del Suelo y Valoraciones, o en la Ley 8/2007, de 28 de mayo, de Suelo, cuando las valoraciones del suelo deben efectuarse conforme a lo en ellas previsto, y así terminó con la súplica de que se declare no haber lugar al recurso de casación interpuesto contra el auto de 21 de septiembre de 2011 , que fijó la cuantía de la indemnización derivada de la imposibilidad de ejecutar "in natura" la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 19 de enero de 2009 .

VIGÉSIMOQUINTO

Formalizadas las oposiciones al recurso de casación, las actuaciones quedaron pendientes de señalamiento cuando por turno correspondiese, a cuyo fin se fijó para votación y fallo el día 4 de diciembre de 2012, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Ernesto Peces Morate, Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

En el único motivo de casación, esgrimido al amparo de lo establecido en el artículo 87.1.c) de la Ley de esta Jurisdicción porque el auto recurrido contradice los términos de la sentencia que se ejecuta, se reprocha a la Sala de instancia haberse apartado de lo resuelto por ella misma en auto firme de fecha anterior, en el que se fijó el momento al que debía referirse la indemnización por imposibilidad, declarada en esa misma resolución, de ejecutar la sentencia, así como que no se consigue con la indemnización acordada la plena indemnidad por los perjuicios causados a los demandantes, que obtuvieron sentencia favorable, por atender, al calcular esa indemnización, al precio tasado de vivienda de protección oficial y rechazar la valoración, presentada y pedida por los perjudicados por la inejecución, calculada en atención a las ofertas de venta en lugar de a transacciones materializadas.

Los recurridos se han opuesto al motivo de casación por considerar, en síntesis, que la Sala de instancia, al estimar el recurso que interpusieron contra el primer auto, en el que se fijaba una indemnización de 712.245,10 euros, ha decidido conforme a Derecho respetando los criterios establecidos en la sentencia que se ejecuta, pronunciada por esta Sala del Tribunal Supremo.

SEGUNDO

Para resolver este recurso de casación hay que partir de una premisa, cual es la que la cuestión planteada no es la fidelidad en la ejecución de una concreta sentencia, sino la indemnización que procede en favor de los que obtuvieron la estimación de sus pretensiones y no han podido hacerlas efectivas por haberse declarado la imposibilidad de ejecutar la sentencia conforme a lo establecido en el artículo 105.2 de la Ley de esta Jurisdicción .

Por consiguiente, el conflicto se centra en determinar si los perjudicados por la declaración jurisdiccional de imposibilidad de ejecutar la sentencia han recibido una cóngrua indemnización, que satisfaga la exigencia de plena indemnidad.

Esos perjuicios, además de los materiales y morales por no poder conseguir la ejecución de una sentencia firme, comprenden también los gastos del proceso seguido inútilmente a pesar del éxito obtenido, pero, en este caso, los solicitantes de la indemnización por la imposibilidad declarada de ejecutar la sentencia, se han limitado a reclamar los daños materiales derivados de la inejecución, a cuyo examen nos limitaremos.

TERCERO

La primera observación, hecha por los ahora recurrentes en casación, que hemos de acoger es que la Sala de instancia en el auto impugnado, estimatorio del recurso de reposición contra su previo auto, se aparta, sin justificación alguna y contrariando el principio de cosa juzgada, de lo que dispuso en su auto, de fecha 19 de julio de 2010 , que devino firme, en el que declaró la imposibilidad de ejecución "in natura" de la sentencia y fijó tal fecha como la que debía tenerse en cuenta para calcular la indemnización por los perjuicios causados.

Esa declaración no es, en contra de lo opinado por los recurridos en casación, meramente retórica sin contenido preceptivo, sino una auténtica decisión acorde con el significado de lo previsto en el artículo 105.2 de la Ley de esta Jurisdicción , al estar encaminada a indemnizar los perjuicios sufridos por la declaración de imposibilidad de ejecutar la sentencia, de modo que el Tribunal "a quo", al apartarse de su previa decisión firme en el auto resolutorio del recurso de reposición, no sólo infringe el principio de cosa juzgada sino el de plena indemnidad de los perjudicados, que esta Sala del Tribunal Supremo ha tenido como guía en los casos de imposibilidad declarada de ejecutar una sentencia, y así, en su Sentencia de esta Sala y Sección de 11 de mayo de 2006 (recurso de casación 7336/2003 ), declaró que «La indemnización, por consiguiente, no puede quedar reducida al valor que ese terreno tuviera en el momento de aprobarse inicialmente el proyecto de reparcelación sino que debe contemplar su valor actual, pues sólo así se compensa adecuadamente al propietario privado de ese suelo que le habría correspondido, doctrina de la plena indemnidad, recogida en la jurisprudencia de esta Sala cuando de resarcir perjuicios se trata, entre otras Sentencias de fechas 13 de noviembre de 2000 , 27 de octubre y 31 de diciembre de 2001 , 9 de febrero de 2002 , 22 de diciembre de 2004 , 9 de mayo de 2005 , 17 de enero de 2006 , 14 de febrero de 2006 y 18 de mayo de 2006 ,» , jurisprudencia ésta que ya fue invocada por la Sala de instancia en su auto de fecha 23 de marzo de 2011 .

CUARTO

El otro planteamiento de los recurrentes en casación, que hemos de atender, es el que se contrae a que para calcular el valor de ese suelo, del que se han visto privados, no debe acudirse, como pretenden los recurridos y la Sala de instancia admitió al estimar su recurso de reposición, al precio tasado para viviendas de protección oficial, sin que el argumento empleado acerca de lo declarado por la Sentencia, que no se ha ejecutado por imposibilidad de hacerlo, en su fundamento jurídico segundo sea válido, entre otras razones porque, como hemos repetido, el objeto del incidente sustanciado no es otro que la plena indemnidad de los perjudicados por la imposibilidad declarada de ejecutar esa Sentencia.

Además, en nuestra reciente Sentencia de fecha 22 de noviembre de 2012 (recurso de casación 2421 de 2009 ), dando lugar también a un recurso de casación deducido contra una sentencia de la propia Sala de instancia, hemos explicado (fundamento jurídico décimo) las razones por las que en nuestra Sentencia de fecha 19 de enero de 2009 (recurso de casación 9080/2004 ), cuya declaración de inejecución ha llevado a la necesidad de tramitar el incidente del que ahora conocemos en casación, se rechazaron los motivos de casación basados en el defecto de motivación de la sentencia recurrida y en la infracción del artículo 27 de la Ley 6/1998, de 13 de abril , al considerar que se estaba ante una cuestión sobre valoración de prueba.

No olvidemos, por tanto, que ahora no estamos ante la ejecución "in natura" de esa nuestra Sentencia de fecha 19 de enero de 2009 , sino, por el contrario, ante la necesidad de indemnizar a los perjudicados por la declaración de imposibilidad de ejecutar dicha Sentencia.

Al encontrarnos en tal tesitura, nuestro criterio, acerca de los precios a tener en cuenta para calcular el valor residual del suelo, no puede ser otro que el mantenido por la doctrina jurisprudencial de esta Sala, recogida, además de en nuestra citada Sentencia de fecha 22 de noviembre de 2012 (recurso de casación 2421/2009 ), en las Sentencias de esta Sala y Sección del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 2004 (recurso de casación 5641/2000 , sexto fundamento jurídico), 25 de octubre de 2006 (recurso de casación 8163/2003 , fundamento jurídico cuarto), 6 de octubre de 2008 (recurso de casación 6168/2007 , fundamento jurídico segundo), 25 de noviembre de 2008 (recurso de casación 3912/2005, fundamento jurídico quinto ) y 15 de diciembre de 2008 (recurso de casación 5506/2005 , fundamento jurídico segundo), en las que hemos declarado « que, para calcular el valor de repercusión del suelo por el método residual, debe partirse del precio de venta en el mercado libre, resultando inadecuado acudir al tasado delas viviendas de protección oficial, pues lo contrario calcula el principio de equitativa distribución de beneficios y cargas, ya que las viviendas de protección oficial se ejecutarían a costa únicamente de los dueños donde se pretende ubicarlas, pues, si ello no fuese así, la valoración de los terrenos de similares características variaría considerablemente en función de un dato tan aleatorio como el que el área donde se encuentren sea destinada a la construcción de viviendas protegidas en lugar de viviendas libres».

En definitiva, para lograr la plena indemnidad de los perjudicados por la imposibilidad de ejecutar nuestra Sentencia de fecha de 19 de enero de 2009 (recurso de casación 9080/2004 ), declarada por auto pronunciado por la Sala de instancia con fecha 19 de julio de 2010 , no cabe acudir a los precios tasados de viviendas de protección oficial sino que se deberá calcular el valor del suelo, del que se han visto privados, mediante la utilización del valor de repercusión de éste por el método residual, partiendo del precio de venta en el mercado libre a la fecha de la indicada declaración de imposibilidad de ejecutar la sentencia, es decir a 19 de julio de 2010 .

QUINTO

Finalmente, en cuanto al uso para calcular el referido valor de repercusión por el método residual, partiendo del precio de venta en el mercado libre, coincidimos con el criterio de la Sala de instancia, expresado en el auto ahora recurrido, en el sentido de que no procede usar los precios de ofertas sino que deben emplearse los precios de transacciones materializadas por ser éstos los que reflejan el valor real, y, en consecuencia, en este extremo debe ser desestimado el motivo de casación alegado.

SEXTO

La estimación del motivo de casación invocado por las razones expresadas, además de conllevar la anulación del auto recurrido, nos impone el deber de resolver lo que corresponda dentro de los términos en que aparece planteado el debate, según establece el artículo 95.2 d) de la Ley de esta Jurisdicción .

Ahora bien, al no ser íntegramente asumible el informe pericial, presentado por los ahora recurrentes en el incidente sustanciado en la instancia, por adolecer del defecto de utilizar valores o precios de ofertas y no de transacciones materializadas o "ventas reales" , carecemos de base suficiente para fijar nosotros el importe de la indemnización a favor de los perjudicados por la imposibilidad declarada de ejecutar la sentencia, razón por la que, una vez señalados los criterios a seguir, debemos remitir las actuaciones a la Sala de instancia a fin de que, emitido nuevo informe de acuerdo con los criterios por nosotros indicados, se fije definitivamente dicha indemnización a favor de los perjudicados por la imposibilidad de ejecutar la sentencia.

SÉPTIMO

La valoración del suelo, del que se han visto privados los ahora recurrentes en casación, debe hacerse a la fecha indicada de 19 de julio de 2010, mediante el cálculo del valor de repercusión del suelo por el método residual a partir del precio de venta (no de ofertas) de viviendas en el mercado libre, y la cuantía de la indemnización, así resultante, se verá incrementada con el interés legal del dinero desde el 19 de julio de 2010 hasta la fecha en que se fije definitivamente, de la que se detraerán las sumas que ya hayan percibido los perjudicados.

En cuanto a los obligados del pago de la indemnización, conforme a lo establecido en el artículo 140 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , redactado por Ley 4/1999, lo serán solidariamente la Administración de la Comunidad Autónoma Valenciana y el Instituto Valenciano de la Vivienda S.A., como también parece deducirse de lo declarado por la Sala de instancia en el fundamento jurídico sexto del auto recurrido.

OCTAVO

La estimación del motivo alegado, y la consiguiente declaración de haber lugar al recurso de casación interpuesto, es determinante de que no formulemos expresa condena al pago de las costas procesales causadas en el mismo, según establece el artículo 139.2 de la Ley de esta Jurisdicción , sin que existann méritos para imponer a cualquiera de las partes las devengadas en la instancia, al no apreciarse en su actuación mala fe ni temeridad, como disponen concordadamente los artículos 95.3 y 139.1 de la misma Ley .

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa .

FALLAMOS

Que, con estimación del motivo alegado, debemos declarar y declaramos que ha lugar al recurso de casación interpuesto por la Procuradora Doña Mercedes Revillo Sánchez, en nombre y representación de Don Pascual y de Doña Frida , contra el auto pronunciado, con fecha 21 de septiembre de 2011, por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana en el incidente por imposibilidad de ejecución declarada de la sentencia dictada por esta Sección Quinta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, con fecha 19 de enero de 2009, en el recurso de casación 9.080 de 2004 , auto que, por consiguiente, anulamos, al mismo tiempo que debemos ordenar y ordenamos reponer las actuaciones a la instancia a fin de que, una vez emitido nuevo informe, se fije por la Sala de instancia la indemnización a favor de los perjudicados Don Pascual y Doña Frida , derivada de la imposibilidad declarada de ejecutar la referida sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, teniendo en cuenta las siguientes bases:

  1. - La valoración del suelo, del que se han visto privados los referidos perjudicados, debe hacerse a la fecha de 19 de julio de 2010.

  2. - El cálculo del valor de repercusión del indicado suelo deberá efectuarse por el método residual a partir del precio de venta (no de ofertas) de viviendas en el mercado libre.

  3. - La cuantía de la indemnización resultante de ese cálculo se incrementará con el interés legal del dinero desde el día 19 de julio de 2010 hasta la fecha en que se fije definitivamente.

  4. - De la suma, que finalmente resulte, se detraerán las cantidades que ya hubiesen percibido los perjudicados.

  5. - La obligación del pago del importe de la indemnización, fijada conforme a los antedichos criterios, será a cargo, solidariamente, de la Administración de la Comunidad Autónoma Valenciana y del Instituto Valenciano de la Vivienda S.A.

No hacemos expresa condena al pago de las costas procesales causadas en le instancia y en este recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos , debiéndose hacer saber a las partes, al notificársela, que contra ella no cabe recurso ordinario alguno. PUBLICACIÓN .- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. D. Jesus Ernesto Peces Morate, Magistrado Ponente en estos autos, de lo que como Secretario certifico.

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