STS, 12 de Diciembre de 2012

Por don Augusto se interpuso recurso contencioso-administrativo contra los actos del Consejo General del Poder Judicial antes mencionados, motivando la reclamación del expediente que, una vez recibido, se puso de manifiesto a la parte recurrente para que formalizase la demanda dentro del correspondiente plazo, lo que verificó con el oportuno escrito en el que, después de exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminaba así:

" SUPLICO (...) se dicte sentencia por la que

CON CARÁCTER PRINCIPAL: 1/ Se decrete la nulidad de la convocatoria, desde la emisión del dictamen al momento siguiente a la emisión de este, anulándose a partir del momento anterior a la puntuación del mismo, procediendo de nuevo a su puntuación o valoración por un tribunal distinto, designado por el CGPJ, o por el mismo Tribunal, excluyendo a los miembros de este que debieron abstenerse. Sin perjuicio de que a la vista de los hechos relacionados en la presente demanda y pruebas practicadas, se decrete sin mas la nulidad de la convocatoria, desde el momento anterior a la designada del tribunal por el CGPJ.

CON CARÁCTER SUBSIDIARIO: 2/ Se estime la presente demanda y se decrete que el demandante superó dicha prueba, convocándole a la siguiente, consistente en una entrevista de acreditación de méritos, ordenando las demás medidas procedentes, a los efectos de la ejecutividad de dicha condena, con objetividad e imparcialidad, es decir, designa de una nuevo Tribunal por el CGPJ o, la abstención de aquellos miembros del Tribunal, incursos en causas de abstención, con imposición de costas al CGPJ y cuanto mas proceda en justicia".

El señor Abogado del Estado, en la representación que le es propia, se opuso a la demanda con escrito en el que, tras alegar cuanto consideró conveniente, suplicó sentencia desestimando el presente recurso contencioso-administrativo.

Una vez conclusas las actuaciones se señaló para votación y fallo la audiencia del día veintiocho de noviembre de 2.012.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Nicolas Maurandi Guillen, Magistrado de la Sala

Son datos relevantes para decidir lo debatido en el actual proceso contencioso-administrativo los siguientes:

1. - El recurrente en este proceso, don Augusto , participó en las pruebas selectivas para el acceso en la Carrera Judicial por la categoría de Magistrado, mediante concurso de méritos entre juristas de reconocida competencia con más de diez años de ejercicio profesional en las materias objeto del orden jurisdiccional social, que habían sido convocadas por Acuerdo de 25 de junio de 2008 del Pleno del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ), publicado en el Boletín Oficial del Estado [BOE] de 9 de julio de 2008.

2. - Fue incluido en la relación de aspirantes que fueron convocados a la realización del dictamen por haber obtenido una valoración provisional de sus méritos superior a 18, 50 puntos, pero posteriormente no figuró en la relación de aspirantes que superaron el dictamen aprobada por Acuerdo de 16 de octubre de 2008 del Tribunal Calificador.

3. - El Tribunal Calificador, con anterioridad a la realización del dictamen, había acordado lo siguiente:

   Con respecto a la ponderación y valoración de los dictámenes, se fijan con carácter indicativo los que a continuación se indican, que estarán siempre sometidos a lo que el Tribunal decida en función de las circunstancias del caso concreto y a posteriores precisiones:

   1.- La lectura de los dictámenes será grabada en formato audiovisual.

   2.- La no contestación razonablemente bien a tres de las cuestiones planteadas supondrá la no superación de esta fase de concurso

   .

4. - El Acta del Tribunal Calificador (***) que formalizó la lectura del dictamen y la decisión de que el recurrente no podía superar la prueba lo hizo en estos términos:

   4°) Es llamado y comparece en Audiencia Pública D. Augusto , indicándosele que proceda a la apertura del sobre correspondiente separando los originales de las copias y quedándose el original el candidato para su lectura. A renglón seguido, se hace entrega a cada uno de los miembros del Tribunal de una fotocopia del dictamen. Al dar comienzo la sesión de lectura se procede a poner en marcha el equipo de grabación. Tras la lectura el Tribunal se reúne a deliberar y, tras la oportuna votación, se decide por unanimidad y conforme a los criterios interpretativos adoptados suspender al aspirante, todo ello con base en las siguientes consideraciones:

   En términos generales se aprecia una importante imprecisión en los conceptos básicos necesarios para la solución de las preguntas que se le formularon, lo que lleva a que las respuestas sean condicionadas y muy inconcretas cuando de lo que se trata es de fundamentar razonadamente la contestación por la que se haya optado; esa imprecisión la lleva a referirse en muchas ocasiones a la jurisprudencia pero sin acertar a concretar lo que realmente dijo esa jurisprudencia a la que se remite, lo que hace pensar en un desconocimiento real del contenido de la misma a pesar de las remisiones que hace a ella. Con independencia de esta apreciación generalizada de sus respuestas al supuesto que se sometió a su consideración, se pueden precisar los siguientes inconvenientes puntuales.

   En su respuesta a la primera pregunta, partiendo de una premisa que no figuraba en el texto de aquélla, cual es la de que estamos ante un supuesto de cesión de bienes, aunque la respuesta que da es formalmente válida, no es suficiente su motivación, sobre todo en el punto en el que sostiene como argumento secundario para la validez del contrato el hecho de que los interesados lo hubieran firmado, circunstancia ésta que nada puede influir en la validez o no del mismo. En su respuesta a la segunda pregunta no acierta a definir la características del período de prueba ni tiene en cuenta que es el hecho de que fuera en la misma empresa el que hubiera prestado servicios anteriormente. En su respuesta habla de validez formal pero de nulidad real el mismo sin especificar claramente las razones por las que llega a una u otra conclusión. En su respuesta a la pregunta cuarta, concretada en el tema de la sucesión empresarial, lo que hace realmente es plantearse si hubo o no cesión ilegal de trabajadores del art. 43 ET , para llegar por ese camino incorrecto a decir que no hay sucesión empresarial sin argumentar más que de forma muy somera sobre la inexistencia de la misma, ignorando la compleja doctrina judicial existente sobre el particular, pues la que cita es imprecisa y equívoca. En su respuesta a la quinta pregunta, en la que sí que se le preguntaba sobre la posible existencia de cesión ilegal, su argumentación es deficiente pues se basó en meras generalidades para llegar a una conclusión que, por otra parte, no considera el Tribunal la más acertada. En la respuesta a la sexta pregunta, siendo acertada en su primera parte, en la segunda confunde al Delegado de Personal con un Delegado Sindical -error importante porque su régimen jurídico es muy diferente- y, con independencia de ello, no llega a dar conclusión alguna acerca de la nulidad o improcedencia de su despido, como se le preguntaba.

   La octava pregunta es respondida de forma acertada en lo que dice pero, además de no precisar el por qué de la falta o no de legitimación del Sindicato accionante, pues la condición de representativo o no sobre la que él parece hacer girar la respuesta, nada tiene que ver a los efectos de la pregunta; y no contempla uno de los defectos importantes del caso cual es que una demanda de conflicto colectivo de tal naturaleza se presentara ante la Sala de lo Social del TSJ y no ante el Juzgado de lo Social que sería el competente, salvo argumentación clara en contrario. La respuesta a la décima pregunta es claramente incompleta e infundada pues aunque acierta en su manifestación de que la Mutua ha de seguir abonando la prestación, no dice nada respecto de la posible responsabilidad del empresario y del INSS, siendo este defecto suficiente como para estimar mal contestada la pregunta.

   Por todo ello la Sala por uinanimidad consideró que no podía dar por superada esta prueba, tratándose como se trata de alcanzar la categoría de Magistrado

   .

5. - Como consecuencia de todo lo anterior, don Augusto tampoco figuró más tarde en la relación de aspirantes que habían superado la primera fase de las pruebas selectivas hecha pública por Acuerdo de 22 de diciembre de 2009 de la Comisión Permanente del CGPJ (publicado en el BOE de 5 de enero de 2010.

6. - El acuerdo de 28 de octubre de 2010 del Pleno del Consejo General del Poder Judicial inadmitió su recurso de alzada 34/10 en cuanto a la impugnación planteada contra el acuerdo de 16 de octubre del Tribunal Calificador y lo desestimó en cuanto la impugnación deducida frente al acuerdo de 22 de diciembre de 2009.

El actual recurso contencioso administrativo de don Augusto , como ya se ha expresado en los antecedentes, se ha dirigido contra el Acuerdo de 22 de diciembre de 2009 de la Comisión Permanente del Consejo que publicó la relación de aspirantes que había superado la primera fase del proceso selectivo; contra la desestimación por silencio del recurso que fue presentado contra dicho acuerdo; y contra el acuerdo del Pleno, de 28 de octubre de 2010 [que inadmitió su recurso de alzada 34/10 en cuanto a la impugnación planteada frente al acuerdo de 16 de octubre del Tribunal Calificador y lo desestimó en cuanto a la impugnación deducida respecto del antes mencionado acuerdo de 22 de diciembre de 2009].

La demanda deduce como pretensión principal la anulación del proceso selectivo desde la puntuación del dictamen para que se proceda de nuevo a su valoración por un Tribunal Calificador distinto, o por el mismo pero con exclusión de los miembros que debieron abstenerse.

Y, con carácter subsidiario, que se declare que el actor superó la prueba de dictamen y, en consecuencia, se le convoque a la entrevista de méritos "ordenando las demás medidas procedentes, a los efectos de la ejecutividad de dicha condena, con objetividad e imparcialidad, es decir, designa de una nuevo Tribunal por el CGPJ o, la abstención de aquellos miembros del Tribunal, incursos en causas de abstención".

Sin perjuicio del análisis más detallado que más adelante se efectuará, debe avanzarse que la demanda esgrime los siguientes motivos de impugnación.

· Combate primero la extemporaneidad que fue apreciada por el Pleno del Consejo para decidir la inadmisibilidad de la impugnación planteada ante dicho órgano constitucional frente al acuerdo de 16 de octubre de 2009 del Tribunal Calificador del Proceso Selectivo.

· Sostiene, en segundo lugar, la nulidad de la convocatoria, con el alegato principal de que algunos de los miembros del Tribunal Calificador (el Presidente, y los vocales pertenecientes a la Carrera Fiscal y a los Cuerpos de Secretarios Judiciales y Abogados del Estado) tenían relación de servicio con alguno de los aspirantes y debieron abstenerse (en el criterio del actor).

· En tercer lugar, en lo que califica el "fondo del asunto", la demanda viene a defender que el Tribunal Calificador no respetó los límites en el espacio de discrecionalidad técnica que le corresponde, por haber incurrido en desacierto en su decisión de que el actor no superó la prueba de dictamen y por no haber motivado debidamente dicha decisión.

· Por último, realiza un estudio comparativo de los dictámenes del demandante y los aspirantes aprobados, con el fin principal de sostener que las contestaciones o respuestas dadas por el recurrente a las cuestiones planteadas eran correctas y superaban claramente a las de la mayoría de los candidatos considerados aptos en cuanto a contenido jurídico y nivel de argumentación.

La impugnación planteada respecto de la extemporaneidad no resulta necesario ya examinarla, desde el momento en que el acuerdo de 28 de octubre de 2010 del Pleno del Consejo, directamente combatido en el actual proceso, ha estudiado y dado respuesta a las impugnaciones de fondo planteadas por el recurrente sobre el procedimiento selectivo aquí litigioso; y el actor ha podido reiterar en al actual proceso jurisdiccional, como efectivamente ha hecho, dichas impugnaciones de fondo.

La impugnación referida al deber abstención de los miembros del Tribunal Calificador es infundada , pues los hechos que esgrime la demanda no son subsumibles en el motivo de abstención que define el apartado c) del artículo 28.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Común [LRJ/PAC].

La "relación de servicio" que en dicho apartado es mencionada como motivo de abstención está referida a la relación entre empleador y empleado propia del vinculo de dependencia del contrato de trabajo, y no a la simple subordinación funcional que pueda haberse dado entre dos personas que, siendo ambas empleados públicos de la Administración o de cualquier ente público, realizan cometidos profesionales diferentes. Esto último es lo que ocurre entre los Letrados del Gabinete de este Tribunal Supremo y los Presidentes de sus Salas y sus Magistrados, que todos ellos prestan servicios profesionales en el mismo establecimiento público, haciéndolo con cometidos diferenciados, pero sin que exista entre ellos el superior vinculo de dependencia jerárquica que configura la relación empleador/empleado, pues unos y otros son empleados públicos al servicio del Estado, que es el empleador de todos ellos y para el que prestan sus servicios.

Otra cosa sería que existiera entre esas personas la "amistad intima" que encarna el distinto motivo de abstención c) de ese mismo artículo 28.1 de la Ley 30/1992 . Pero debe decirse que amistad "intima" no es la simple relación de conocimiento personal que se deriva de la coincidencia como compañeros en el mismo centro de trabajo, pues lo que la caracteriza es un vinculo personal que se mantenga más allá del lugar de trabajo; esto es, el vinculo que se deriva de un trato frecuente o cotidiano al margen de la profesión que, por ello, demuestre esa superior proximidad afectiva que resulta necesaria para que se pueda hablar de "amistad intima" . Y ha de añadirse, finalmente, que la demanda, respecto de las personas sobre las que sostiene el deber de abstención, no aporta datos o circunstancias que revelen que han tenido con los aspirantes aprobados esa estrecha relación personal, al margen de la profesión, que resulta necesaria para que pueda ser apreciada la " amistad intima".

Los restantes motivos de impugnación, esto es, el referido a la decisión del Tribunal Calificador de que el actor no superó la prueba de dictamen y el referido a la decisión de ese mismo Tribunal Calificador en cuanto a los aspirantes aprobados, son sustancialmente coincidentes con los que fueron planteados en el recurso 284/2010 , que fue seguido sobre el mismo procedimiento selectivo y decidido por la anterior sentencia de 13 de julio de 2011 de esta misma Sala y Sección.

Razones de coherencia y unidad de doctrina, impuestas por los postulados constitucionales de igualdad en la aplicación de la ley y seguridad jurídica ( artículos 14 y 9.3 CE ), aconsejan, como seguidamente se hará, reiterar aquí lo que se razonó y decidió en esa anterior sentencia.

Como ya en ese anterior fallo se hizo, lo primero que debe declarase es que, para resolver estos otros motivos de impugnación, son convenientes unas consideraciones previas sobre las siguientes cuestiones: (I) la diferenciación que ha de hacerse, dentro de las actuaciones encuadrables en la llamada discrecionalidad técnica, entre los aledaños y el núcleo del juicio técnico; (II) lo que puede exigirse a la motivación desde esa distinción; y (III) cuáles son los límites del control jurisdiccional en esa clase de actuaciones de valoración técnica.

Respecto de esos aledaños, esta Sala viene señalando que están representados por la actividad preparatoria o periférica del juicio técnico, y esta, a su vez, comporta la delimitación con claridad de la materia que haya sido objeto del juicio técnico, los criterios seguidos para la valoración técnica y la constancia de que para todo lo anterior se han observado los postulados constitucionales de igualdad, mérito y capacidad e interdicción de la arbitrariedad ( artículos 9.3 , 14 , 23 y 103.3 CE ).

Sobre la motivación se ha dicho que no está sometida a unos rigurosos parámetros formales y, por ello, habrá de entenderse debidamente observada cuando el conjunto de las actuaciones permitan constatar con facilidad esos elementos que encarnan los aledaños.

Y en cuanto al control jurisdiccional en la materia de que se viene hablando, debe insistirse en que el órgano jurisdiccional no puede sustituir el juicio técnico emitido por el órgano especializado y también debe respetarse siempre el margen de discrepancia que suele reconocerse como válido o aceptable en el correspondiente saber especializado.

Y, tomando como punto de partida lo que acaba de declarase, tampoco estos otros motivos de impugnación pueden ser acogidos por lo siguiente:

1. - El conjunto de las actuaciones administrativas litigiosas, descritas en lo esencial en el primer fundamento de esta sentencia, sí permite constatar esos elementos que representan los aledaños, pues constan los ejercicios de los aspirantes que fueron objeto de valoración y también el Tribunal Calificador anticipó que el criterio básico que seguiría para decidir la no superación de esta fase del concurso sería la no contestación razonable a tres de las cuestiones planteadas; y, por otra parte, la lectura de esos ejercicios permite comprobar que la pauta de razonabilidad aplicada por dicho Tribunal Calificador fue el acierto de la respuesta o un desarrollo o modo de abordar las cuestiones que demostrara una buena formación jurídica.

   A ello ha de sumarse que el Tribunal Calificador ha explicado con detalle la valoración que le mereció la respuesta dada por el recurrente a las cuestiones planteadas, y las razones que le llevaron a considerar que el total de su dictamen no era acreedor de un juicio favorable.

2. - La argumentación que desarrolla el recurrente, consistente en la comparación de su ejercicio con el de los demás aprobados, no es válida para la impugnación que ejercita, pues lo que pretende es que esta Sala entre en el análisis del núcleo de las valoraciones técnicas del Tribunal Calificador y, a partir de ese análisis, otorgue preferencia al criterio preconizado por el recurrente sobre las cuestiones especializadas que fueron objeto de valoración y desautorice al órgano calificador.

3. - Lo términos de la comparación que se pretende tampoco son validos, debido a la naturaleza de esta fase del proceso selectivo que aquí es objeto de polémica; y esto porque, tratándose de valorar no solo aciertos sino desarrollos argumentales y siendo muy diferentes los dictámenes realizados por los aspirantes, la distinta calificación otorgada a los mismos, de un lado, tiene su explicación en ese distinto contenido y, de otro, estaría amparada por ese margen de apreciación que debe reconocerse en las calificaciones técnicas.

Procede, de conformidad con todo lo antes razonado, la desestimación del recurso contencioso-administrativo, y no se aprecian circunstancias para hacer un pronunciamiento sobre costas.