STS, 27 de Noviembre de 2012
| Ponente | CLARA MARTINEZ DE CAREAGA GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2012:8854 |
| Número de Recurso | 24/2012 |
| Procedimiento | CASACIÓN PENAL |
| Fecha de Resolución | 27 de Noviembre de 2012 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar |
EN NOMBRE DEL REY
La Sala Quinta de lo Militar del Tribunal Supremo, constituida por los Excmos. Sres. Presidente y Magistrados expresados, ha dictado la siguiente:
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Noviembre de dos mil doce.
Visto el recurso de casación núm. 101/24/2.012 que ha sido interpuesto por el soldado del Ejército de Tierra D. Enrique , representado por la Procuradora de los Tribunales, designada por el turno de oficio, Dª Gloria Llorente de la Torre y asistido por la Letrada, también designada por el turno de oficio, Dª Mª Cruz Arce Fraile, contra la Sentencia de fecha 13 de Diciembre de 2.011, dictada por el Tribunal Militar Territorial Primero, en las Diligencias Preparatorias núm. 11/102/2.008 , por la se condenó al referido militar a la pena de TRES MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, como autor de un delito de Abandono de Destino, del artículo 119 del Código Penal Militar , con las accesorias correspondientes de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Ha sido parte, además del recurrente, el Excmo. Sr. Fiscal Togado, y han dictado Sentencia los Excmos. Sres. Magistrados que arriba se relacionan bajo la ponencia del Excma. Sra. Dª. Clara Martinez de Careaga y Garcia, quien expresa el parecer del Pleno de la Sala con arreglo a los siguientes Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho.
PRIMERO : Con fecha 13 de Diciembre de 2.011, el Tribunal Militar Territorial Primero, poniendo término a las Diligencias Preparatorias núm. 11/102/2.008, dictó Sentencia, en la que se contiene la siguiente declaración de hechos probados :
" Efectivamente queda probado que el citado soldado Enrique , el día 30 de junio de 2008 no compareció en su unidad a pasar la preceptiva lista de ordenanza, permaneciendo fuera de todo control militar hasta el siguiente día 14 de julio.
En su descargo el inculpado manifiesta que debido a una celebración, a consecuencia del periodo vacacional, perdió la noción de la realidad al beber mucho, y si bien entiende que su ausencia es injustificada no tenía conciencia de la gravedad de su conducta en cuanto a la consideración de la misma como delito. También arguye que la falta de comunicación con su Unidad, y el no atender a las llamadas realizadas por personal de ésta para tener razón de su paradero, se debieron al extravío de su teléfono móvil ".
SEGUNDO : Dicha Sentencia concluye con la siguiente parte dispositiva :
" Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado, Enrique , como autor de un delito de abandono de destino del artículo 119 del Código Penal Militar , a la pena de TRES MESES Y UN DÍA de prisión, que llevará consigo las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y con el efecto de pérdida de tiempo para el servicio, para el cumplimiento de la cual le será de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad, como arrestado, detenido o preso preventivo, por estos mismos hechos y sin exigencia de responsabilidades civiles ".
TERCERO : Por escrito presentado el 29 de Febrero de 2.012 ante el Tribunal Militar Territorial Primero, la Letrada Dª Mª Cruz Arce Fraile, designada de oficio para ejercer la representación de D. Enrique , anunció el propósito de interponer recurso de casación contra la citada Sentencia.
CUARTO : Por Auto de 1 de Marzo de 2.012, el Tribunal Militar Territorial Primero acordó tener por preparado dicho recurso, remitir las actuaciones a esta Sala y emplazar a las partes para que en el término de quince días pudieran comparecer ante ella para hacer valer sus derechos.
QUINTO : Mediante escrito presentado el 30 de Mayo de 2.012 en el Registro General del Tribunal Supremo, la representación de D. Enrique , formalizó su anunciado recurso de casación, que contiene dos motivos:
-
- " Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del art. 14 núm. 1 ó 2 de Código Penal , por inaplicación, vulnerándose asimismo la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución , porque el acusado sufrió un error de tipo, que excluye el dolo, dado que el acusado no estaba en condiciones de interiorizar la posible significación antijurídica de su conducta, ni en consecuencia, que esta pudiera vulnerar el bien jurídico tutelado de la norma penal ".
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- " Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicarse indebidamente el art. 119 del Código Penal Militar y vulnerarse la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución ".
SEXTO : Tras el oportuno traslado, el Excmo. Sr. Fiscal Togado presentó, en fecha 19 de Junio de 2.012, escrito oponiéndose a la admisión del recurso y solicitando, en otro caso, su desestimación.
SÉPTIMO : Por providencia de 10 de Octubre de 2.012, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el siguiente día 13 de Noviembre, a las diez treinta horas, convocándose al efecto el Pleno de la Sala en los términos previstos en el artículo 197 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , acto que se llevó a cabo con el resultado que a continuación se expresa.
PRIMERO : La Sentencia de 13 de Diciembre de 2.011 del Tribunal Militar Territorial Primero, condenó al soldado D. Enrique , como autor de un delito de Abandono de Destino, previsto y penado en el artículo 119 del Código Penal Militar , a la pena de tres meses y un día de prisión, con las accesorias correspondientes de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Contra dicha Sentencia la defensa del recurrente ha interpuesto recurso de casación articulando, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de ley, dos motivos:
-
Infracción del artículo 14.1º del Código Penal por haber sufrido un error de tipo.
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Indebida aplicación del artículo 119 del Código Penal Militar por falta de dolo.
SEGUNDO : Con el primer motivo de recurso, por infracción de ley, formulado al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el recurrente denuncia indebida inaplicación del artículo 14.1º del Código Penal alegando que sufrió un error de tipo, que excluye el dolo, dado que no estaba en condiciones de interiorizar la posible significación antijurídica de su conducta ni, en consecuencia, que ésta pudiera vulnerar el bien jurídico tutelado por la norma penal.
El recurrente reconoce la realidad de la ausencia por la que ha sido condenado y el hecho de que la misma fue consecuencia de su participación en una celebración en la que había ingerido bebidas alcohólicas en exceso, pero sostiene que precisamente esta circunstancia hizo que no tuviera conciencia de que su ausencia pudiera ser valorada como contraria a la norma, habiendo creído que la situación en que se encontraba justificaba su no asistencia, independientemente del incumplimiento de la normativa sobre las bajas en el Ejército, por lo que estima concurre un error invencible.
Esta Sala ya ha señalado (Sentencias de 18 de Febrero y 18 de Junio de 2.009 , entre otras) que " tanto el error de tipo como el error de prohibición, regulados en el artículo 14 del Código Penal , tienen acogida en el ámbito castrense dado el carácter supletorio de éste respecto del Código Penal Militar, en cuanto lo permite la especial naturaleza de los delitos militares y no se opone a sus preceptos ".
El error invocado por el recurrente (concretado en la creencia de que existía una justificación a su falta de incorporación a la Unidad por el mal estado físico en el que se encontraba tras una excesiva ingesta de alcohol) podría constituir un error de tipo pues viene referido a uno de los elementos que acotan la conducta típica, en concreto, al elemento normativo que el legislador incluyó en la descripción del delito de abandono de destino del artículo 119 del Código Penal Militar , mediante el adverbio " injustificadamente ".
Recordemos que la conducta punible se describe en dicho precepto como "El militar profesional que injustificadamente se ausentare de su unidad, destino o lugar de residencia por más de tres días o no se presentare, pudiendo hacerlo, transcurrido dicho plazo desde el momento en que debió efectuar su incorporación".
Esta Sala ya ha tenido ocasión de declarar (Sentencia de 5 de Noviembre de 2.004 , que es recogida por la de 5 de Marzo de 2.010 ) que " la injustificación de la ausencia forma parte del tipo de injusto. Aunque no parezca necesaria esta inclusión, pues resultaría exagerado politico-criminalmente perseguir una ausencia pese a que el militar adujera razones convincentes, lo cierto es que supone la presencia en el tipo de un elemento normativo -en cuanto necesitado de una segunda valoración, normativo y no meramente descriptivo- del que, por lo tanto, también ha de tener conciencia el sujeto activo de la acción para poder afirmar que actuó dolosamente" .
Sucede que para que proceda declarar que el recurrente actuó bajo el error que invoca, es imprescindible la prueba del hecho que pudo llevarle a creer que su falta de incorporación a la Unidad se encontraba justificada. Así lo vienen recordando tanto esta Sala 5ª ( Sentencias de 28 de Julio y 3 de Diciembre de 2.008 y 6 y 18 de Febrero de 2.009, por citar solo algunas), como la Sala 2 ª de este Tribunal Supremo (10 de Diciembre de 2.004 . 10 de Febrero de 2.005 y 26 de Junio de 2.006 , entre otras muchas), al insistir en que no basta con la alegación del error sino que para su apreciación es precisa su prueba por quien lo invoca.
Debemos comenzar por recordar que al encontrarnos ante un motivo articulado al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de Ley sustantiva, su análisis debe realizarse desde un escrupuloso respeto al relato de hechos probados recogido en la Sentencia de instancia, resultando éstos ya inamovibles y vinculantes.
Siendo ello así, el motivo resulta improsperable pues en el relato de hechos probados no existe un solo dato que permita sostener que el recurrente creyera erróneamente que estaba justificada su falta de reincorporación a su Unidad de destino. Aún admitiendo que los efectos del alcohol pudiesen afectar a la consciencia sobre la ilicitud de la acción en un momento inicial, es claro que tales efectos no pudieron durar catorce días que es lo que el recurrente tardó en incorporarse a su Unidad.
El motivo, en consecuencia, debe ser desestimado.
TERCERO : Con el segundo motivo de recurso, formulado también por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el recurrente denuncia indebida aplicación del artículo 119 del Código Penal Militar por falta de intencionalidad de ausentarse de su Unidad.
En modo alguno puede compartirse la alegada ausencia de dolo en la conducta enjuiciada por no tener intención el recurrente de cometer un delito de abandono de destino pues es sabido que en este delito solo se exige el dolo genérico "consistente en saber lo que se hace y querer hacerlo" ( Sentencias de 22 de Marzo y 31 de Enero de 2.011 , 18 y 27 de Febrero y 5 de Junio de 2.009 ), dolo que se estima " integrado por el conocimiento del componente objetivo de la infracción y por la actuación del acusado conforme a dicho conocimiento, sin que se requiera cualquier otro elemento subjetivo del injusto a modo de intencionalidad o motivación específica que la norma penal no requiere, bastando con el conocimiento de la obligación de presencia y disponibilidad que corresponde a los miembros de las Fuerzas Armadas " ( Sentencia 5 de Julio de 2.011 , que, a su vez, cita la de 31 de Enero anterior y las de 7 de Febrero, 29 de Octubre y 10 de Diciembre de 2.007). En consecuencia, el conocimiento por el acusado de su obligación de comparecencia y del incumplimiento en que estaba incurriendo es suficiente para integrar el dolo.
Y sobre estos presupuestos no es posible aceptar el argumento exculpatorio acerca de la falta del elemento cognoscitivo del dolo en la actuación del recurrente, puesto que éste, en cuanto militar profesional, conocía la obligación que sobre él pesaba de reincorporarse a su Unidad -elemento intelectual del dolo- y al no hacerlo actuó contrariamente a lo que sabía que le era obligatorio -elemento volitivo-, sin que sea precisa ninguna intencionalidad en la conducta del autor que opere a modo de dolo específico, bastando la concurrencia del denominado dolo genérico o neutro que venimos exigiendo para colmar el tipo subjetivo.
Es decir, insistimos, basta el conocimiento de los elementos objetivos de la proposición típica y la actuación conforme a ese conocimiento, sin que se exija cualquier otro elemento subjetivo, siendo suficiente el conocimiento de la obligación de reincorporarse a su Unidad de destino -que el hoy recurrente no podía ignorar dada su condición de militar profesional- y la ausencia voluntaria en desacuerdo con la normativa -legal y reglamentaria- que rige tal deber.
Procede, por ello, la desestimación del motivo y con él la de la totalidad del recurso.
CUARTO : Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .
En consecuencia,
Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Casación núm. 101/24/2.012 que ha sido interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Gloria Llorente de la Torre, en nombre y representación del soldado del Ejército de Tierra D. Enrique , contra la Sentencia de fecha 13 de Diciembre de 2.011, dictada por el Tribunal Militar Territorial Primero, en las Diligencias Preparatorias núm. 11/102/2.008 , por la se condenó al referido militar a la pena de TRES MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, como autor de un delito de Abandono de Destino, del artículo 119 del Código Penal Militar , con las accesorias correspondientes de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Sentencia que se confirma por ser ajustada a Derecho.
Se declaran de oficio las costas del recurso.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excma. Sra. Dª. Clara Martinez de Careaga y Garcia estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.
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