STS, 26 de Diciembre de 2012

La Sentencia recurrida estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la Orden nº 228/2011, de 18 de marzo, del Consejero de Sanidad, disponiendo lo siguiente:

" FALLAMOS. ESTIMAMOS EL RECURSO INTERPUESTO POR la Procuradora Doña Valentina López Valero, en nombre y representación de la Confederación General del Trabajo CGT, contra la Orden 228/2011, de 18 de marzo, del Consejero de Sanidad de la Comunidad de Madrid, por la que se establecen los servicios mínimos en la huelga convocada por la Federación de Servicios de la Unión General de Trabajadores (FES-UGT), y la Federación de Servicios Financieros y Administrativos de Comisiones Obreras (COMFIA-CCOO), en el ámbito de las instituciones sanitarias adscritas o dependientes al Servicio Madrileño de Salud. La Administración demandada ha sido representada y asistida por el Letrado de los Servicios Jurídicos de la Comunidad de Madrid, orden que declaramos nula de pleno Derecho porque no es ajustada a Derecho, al vulnerar los derechos fundamentales de huelga y libertad sindical. Cada parte abonará las costas procesales causadas a su instancia en la tramitación de este recurso" .

Por escrito de la Letrada de la Comunidad de Madrid, que tuvo entrada en este Tribunal el 3 de enero de 2012, se formaliza el presente recurso de casación, en el que tras alegar cuantos y hechos y fundamentos jurídicos tuvo por conveniente termino suplicando se dicte sentencia que case la recurrida y declare ajustada a derecho la Orden 228/2011, de 18 de marzo.

Por providencia, de 10 de febrero de 2012, se acordó la admisión del recurso de casación interpuesto por la Comunidad de Madrid y la remisión de las actuaciones a esta Sección séptima.

Por su parte, el Ministerio Fiscal y la Confederación General del Trabajo (CGT) se opusieron al recurso mediante sendos escritos, presentados en este Tribunal el 21 de marzo y el 30 de abril de 2012, respectivamente, en los que solicitaron, por los motivos en él expuestos, la confirmación de la sentencia recurrida.

Declaradas conclusas las actuaciones, se efectuó el señalamiento para la votación y fallo en la fecha de 19 de diciembre de 2012, en que tuvo lugar, con observación de las formalidades legales en la tramitación del presente recurso.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Diaz Delgado,

La Orden 228/2011, de 18 de marzo, del Consejero de Sanidad de la Comunidad de Madrid, fijó servicios mínimos para la huelga convocada por la Federación de Servicios de la Unión General de Trabajadores (FES-UGT) y la Federación de Servicios Financieros y Administrativos de Comisiones Obreras (COMFIA-CCOO), en el ámbito de las instituciones sanitarias adscritas o dependientes al Servicio Madrileño de Salud, en el particular relativo a los trabajadores de la empresa FERROSER, S.A., encargada de la prestación del servicio de atención telefónica en el Centro Coordinador de la Gerencia del SUMMA 112 y Transporte Sanitario.

Los días previstos de huelga eran los siguientes:

- Lunes, 21 de marzo; miércoles, 23 de marzo; lunes, 28 de marzo; miércoles, 30 de marzo; lunes, 4 de abril; miércoles, 6 de abril; lunes, 11 de abril; miércoles, 13 de abril, todos ellos de 2011.

- Los paros previstos eran de quince minutos en cada uno de los tres turnos de trabajo de ocho horas.

Y los servicios mínimos que se fijaron fueron:

- El 100 por cien en la atención telefónica de las solicitudes de asistencia sanitaria de urgencia y emergencia y atención telefónica de transporte sanitario urgente.

- El 60 por cien en la atención telefónica de la prestación del transporte sanitario programado.

Contra dicha Orden promovió recurso contencioso-administrativo la Confederación General del Trabajo CGT, el cual fue estimado por la Sentencia recurrida en la presente casación que en su Fundamento de derecho segundo argumentó que:

"Respecto de la motivación debemos insistir, a la vista de los términos en que ha quedado definitivamente fijado el debate litigioso, en que la Orden impugnada pretende justificar la fijación en el cien por cien de los servicios mínimos para la atención telefónica de las solicitudes de asistencia sanitaria de urgencia y emergencia con la simple referencia al objeto del servicio, justificación que no sirve de motivación y que en ningún caso ampararía la ablación del derecho a la huelga que supone obligar a todos los trabajadores a no cesar en la prestación de sus servicios. Respecto del sesenta por ciento aun cuando se realicen afirmaciones más puntuales no deja la Consejería de Sanidad de referirse en definitiva a la necesidad del servicio y a la trascendencia del servicio público que constituye su objeto, pero en momento alguno se justifica, a juicio de la Sala, la concreta necesidad del número de trabajadores que han de permanecer en sus puestos de trabajo durante los quince minutos de interrupción previstos en la convocatoria de la huelga. Y es que no se aprecia que exista una individualización de la motivación cuando la convocatoria de huelga llevada a cabo por los sindicatos ha sido especialmente respetuosa con los derechos de los usuarios del servicio público afectado, al determinar de forma minuciosa los intervalos en que se van a realizar los paros y al limitarlos en el tiempo para cada uno de los turnos quince minutos. Si ya la repercusión ha sido limitada de propósito por los convocantes carece de justificación que la Administración imponga los mismos servicios que en convocatorias más generales y prácticamente con la misma justificación".

El siguiente fundamento de derecho tercero se destina al examen de la incidencia de los servicios mínimos fijados en relación con el ejercicio del derecho de huelga y el de libertad sindical. En el mismo, tras reseñar la doctrina jurisprudencial que se pronuncia en el sentido de que unos servicios mínimos del cien por cien de la plantilla supone sin más la supresión del derecho a la huelga y transcribir parte del contenido de la Sentencia de este Tribunal, 22 de Marzo del 2011, dictada en el recurso 3852/2008 , concluye lo siguiente:

"Por tanto, de conformidad con los criterios que venimos manteniendo de manera reiterada a este respecto, procede acoger el motivo con las consecuencias jurídicas que antes hemos anunciado. "... ", por lo que si no se explica en la orden impugnada la incidencia concreta de los quince minutos de paro en diferente turno y en días concretos, y si dicha incidencia, según los datos y argumentos aportados por la demandante no pasarían de un moderado, y asumible en términos de riesgo, retraso en la atención al usuario, no procede sino concluir que la Orden vulnera los derechos de huelga y de libertad sindical".

El único motivo de casación que se formula en el recurso de la Comunidad de Madrid promovido al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional , denuncia la infracción del artículo 28.2 de la Constitución española así como de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (sentencias 51/86 , 43/90) y del Tribunal Supremo, de 8 y 23 de noviembre de 1989 , 24 de junio de 1991 .

Con base en dicha doctrina, estima desacertada la conclusión que alcanzó la sentencia recurrida por cuanto, según argumenta, contraviene la doctrina que tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo han venido estableciendo en aplicación del artículo 28.2 de la Constitución , que ante el ejercicio del derecho de huelga prevé el establecimiento de las garantías precisas para asegurar los servicios esenciales para la comunidad.

En su justificación, aduce que, conforme a la expresada doctrina, el establecimiento de servicios mínimos exige una motivación del carácter esencial, sin embargo cuando estamos servicios en los que ese carácter esencial es evidente y de general conocimiento, cabe excepcionar o matizar esa justificación de mantener ciertos servicios esenciales.

Añade, que dicha doctrina legal resulta aplicable a la Orden cuestionada, al no ser exigible explicitar el carácter esencial del servicio sanitario público para el conjunto del cual estaba convocada una huelga, y que había tenido precedentes inmediatos con sus correspondientes órdenes de servicios mínimos.

En todo caso, argumenta, tampoco cabe admitir que el mínimo funcionamiento de los centros directivos de la Sanidad madrileña no sea esencial para la ciudadanía, no siendo imprescindible hacer una motivación formal, al ser sobradamente conocida por el sindicato demandante cuales son las funciones y finalidades de las unidades de información y registro de esos centros cuya cobertura mínima se recoge en la Orden anulada.

En base a lo que concluye que, al fundarse la anulación en una exigencia que, en el supuesto enjuiciado, carecía de la relevancia necesaria, e infringirse con ello la doctrina analizada, procede la casación de la sentencia recurrida.

La representación procesal del Sindicato recurrido, Confederación General del Trabajo (CGT), se opone al recurso de casación argumentando que la parte recurrente confunde la convocatoria de huelga que dio origen al presente procedimiento, la cual se trataba de una convocatoria de huelga de ámbito estatal, dirigida a la totalidad de los trabajadores del sector "Contact- Center" (Telemarketing), consistente en paros de prestación del servicio de tan solo 15 minutos de duración en cada uno de los tres turnos de trabajo de ocho horas para varios días de los meses de marzo y abril de 2011.

Añade, que la recurrente confunde, por tanto, los términos de la cuestión jurídica tratada en la sentencia, al referirse a la innecesariedad de motivar por parte de la administración el carácter esencial de los servicios que prestan los trabajadores de FERROSER, pues lo que se cuestionaba en la demanda era la falta de la debida motivación de la proporción de los servicios mínimos fijados.

Tras lo cual, argumenta que fue la ausencia de motivación de las concretas razones que llevaron a la Administración a fijar los servicios mínimos en una proporción abusiva que prácticamente suprime del derecho de huelga de los trabajadores de FERROSER lo que constituye la "ratio decidendi" de la sentencia impugnada, y no la consideración o no como esencial de dichos servicios.

Seguidamente, reseña la doctrina del Tribunal Constitucional dictada en materia del derecho de huelga y propugna la desestimación del recurso.

El Ministerio Fiscal se opone asimismo al recurso, en base a la doctrina del Tribunal Constitucional plasmada en la Sentencia 148/1993, de 29 de abril , que transcribe en parte, en el sentido de que es "imprescindible ponderar las concretas circunstancias concurrentes en la huelga, así como las necesidades del servicio y la naturaleza de los derechos o bienes constitucionalmente protegidos sobre los que aquélla repercute, de modo que exista una razonable proporción entre los sacrificios impuestos a los huelguistas y los que padezcan los usuarios de los servicios esenciales..."

Asimismo, reseña la doctrina de esta Sala, contenida en sentencias, de 9 de marzo de 2001 , de 30 de abril de 2007 (recurso 1563/2003 ) y de 12 de marzo de 2007 (recurso 358\2003), en relación con el requisito de la motivación.

A lo que añade, que la mencionada doctrina ha resultado infringida en este caso, atendido el carácter desproporcionado de los servicios mínimos fijados, que pueden tildarse de abusivos, puesto que se fijan en un 100%, en un caso, y en un 60% en otro, lo que hace ilusorio el derecho constitucional de huelga, imponiendo a los huelguistas un sacrificio desmesurado, que conlleva la conculcación del art. 28.2 de la Constitución .

El recurso entablado carece de fundamento, si se tiene en cuenta que la Administración recurrente confunde efectivamente los términos de la cuestión jurídica tratada en la sentencia, al referirse a la innecesariedad de motivar el carácter esencial de los servicios en los que incide la huelga, extremo en relación con el que no existe controversia, mientras que la cuestión suscitada en la litis se contrae a la falta de la debida motivación de la proporción de los servicios mínimos fijados.

Ello no obstante, en relación con el tema efectivamente debatido, se estima oportuno recordar la Sentencia de esta Sala y Sección, de 18 de abril de 2012 (recurso de casación 4476/2011 ), y la que en ella se cita, de 21 de junio de 2011 (recurso de casación nº 6420/2009 ), en las que se resume la doctrina jurisprudencial referida a la necesaria motivación que debe acompañar a las resoluciones gubernativas que fijan los servicios mínimos aplicables a una convocatoria de huelga, en los siguientes términos:

En relación con lo anterior, esta Sala, en sentencia de 19 de febrero de 2007 (recurso de casación nº 2739/2004 ), sostiene que " (...) Conviene recordar, a propósito de la motivación de la que venimos hablando, que el Tribunal Constitucional la exige como un requisito esencial para la validez de las resoluciones gubernativas que los señalan y que la entiende como la exposición, aunque sea sucinta, de las concretas razones por las que se imponen unos precisos servicios mínimos en las particulares circunstancias que concurren en la singular huelga a la que se refieran. La limitación al derecho fundamental que comporta el aseguramiento de dichos servicios es lo que atribuye tal importancia a la motivación, que no tiene como objeto solamente que los trabajadores afectados conozcan el por qué de los mismos. Poseen, además, una especial trascendencia a la hora del control judicial de la decisión que los establece porque solamente a través de su examen podrán los Tribunales contrastar su idoneidad y proporcionalidad en relación con el sacrificio que comportan para el derecho fundamental reconocido en el artículo 28.2 de la Constitución .

De esta manera, aquellas resoluciones que fijen los servicios mínimos y carezcan de motivación u ofrezcan una de carácter genérico, válida para cualquier convocatoria de huelga o, en general, las que no consideren las circunstancias específicas de aquélla a la que se refieren habrán de ser consideradas nulas por desconocer las exigencias que en este punto derivan de la protección constitucional del derecho a la huelga, tal como las han perfilado el Tribunal Constitucional [últimamente, en las Sentencias 183 , 184 , 191 y 193/2006, que citan las anteriores] y este Tribunal Supremo [entre otras muchas y por citar las más recientes, en las Sentencias de 16 y 23 de mayo de 2005 ( casación 6940/2001 y 1242/2002 , respectivamente), 31 de enero de 2005 (casación 4613/2000 ), 17 de diciembre de 2004 (casación 1612/2002 ), 10 de mayo de 2004 (casación 8534/1999 )]

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Sentado lo anterior y resultando indubitado la esencialidad del servicio consistente en la atención telefónica en el Centro Coordinador de la Gerencia del SUMMA 112, debemos centrarnos en si los concretos servicios mínimos fijados por la Comunidad de Madrid para las jornadas de huelga que tuvieron lugar en dicho servicio en los días antes señalados y para los intervalos horarios especificados, desconocieron o no las exigencias de motivación y necesaria proporcionalidad derivadas de la protección del derecho constitucional de huelga.

Para ello, resulta preciso acudir a la Orden 228/2011, de 18 de marzo, que estableció dichos servicios. En ella se nos indica que el SUMMA 112:

"En el ámbito de las instituciones sanitarias adscritas o dependientes al Servicio Madrileño de Salud la citada huelga afecta a todos los trabajadores que prestan servicios en la empresa "Ferroser, S.A." encartada de la prestación del servicio de atención telefónica en el Centro de Coordinación de la Gerencia del SUMMA 112 (...)

La prestación del servicio de atención telefónica en el Centro de Coordinación de la Gerencia del SUMMA 112 y Transporte Sanitario, se realiza por la empresa "Ferroser, S.A." y las funciones que llevan a cabo los teleoperadores son principalmente las siguientes:

- Atención telefónica de las solicitudes de asistencia sanitaria de urgencia y emergencia o solicitudes de consejo médico.

- Atención telefónica y apoyo al transporte sanitario urgente asistido y no asistido

- Atención telefónica de la prestación del transporte sanitario programado y apoyo a la gestión de esta prestación.

- Atención de la centralita telefónica, que presta todos los días laborables en horario de 08:00 a 20:30".

Tras ello, se dispone fijar durante la huelga legal (paros parciales) que se realizará los días 21 de marzo de 2011 y 13 de abril de 2011, los servicios mínimos que se indican:

"En la empresa Ferroser, S.A. que presta servicios como teleoperador en el Centro Coordinador de la Gerencia del SUMMA 112:

o El 100 por cien en la atención telefónica de las solicitudes de asistencia sanitaria de urgencia y emergencia y atención telefónica de transporte sanitario urgente, dado que la misión del Centro Coordinador del SUMMA 112, con una demanda estimada entre 3000 y 3500 llamadas al día, es atender la demanda telefónica sanitaria recibida a través del número 061 y de otros canales, así como la coordinación de los recursos para la atención sanitaria de urgencia (riesgos graves para la salud del paciente) y emergencia (riesgo vital del paciente) de los ciudadanos de la Comunidad de Madrid.

o El 60% en la atención telefónica de la prestación del transporte sanitario programado, teniendo en cuenta que:

· El 40% de los traslados que se realizan cada día, no admiten demora porque ésta afectaría tan gravemente a la salud de los pacientes que podría llegar a tenar consecuencias fatales para los mismos, corno es el caso de los pacientes de radioterapia, quimioterapia y diálisis.

· El 60% de los trasladas diarios restantes destacan:

Las altas de urgencias y de planta hospitalaria (14% de los traslados diarios), cuya necesidad de cobertura es obvia pues la prolongación innecesaria de la estancia de estos usuarios afecta a terceros, al impedir el ingreso de otros pacientes.

Los tratamientos de rehabilitación (28% de los traslados diarios) cuya interrupción puede afectar de manera determinante a la salud de los afectados.

Los traslados para la realización de pruebas diagnósticas (3% del total de los traslados diarios), cuyo retraso puede demorar el diagnóstico del paciente y, en consecuencia, el inicio de su tratamiento.

Atención de reclamaciones directas de pacientes sobre incidencia en el traslado. Hasta que la llamada no es atendida no es posible dilucidar si nos encontramos ante un traslado que no puede demorarse porque afectaría gravemente a la salud del paciente ".

Finalmente destaca: "Dado que la presente huelga afecta a un servicio esencial y de interés general para la ciudadanía, como es el derecho a la protección de la salud previsto en el artículo 43 de la Constitución española , los servicios mínimos se han determinado, en función de las actividades desarrolladas en los centros afectados por la huelga, atendiendo a la duración y al ámbito de ha huelga".

Pues bien, como en anteriores procedimientos idénticos al que ahora nos ocupa, hemos de dar la razón a la Sentencia recurrida cuando estima el recurso promovido contra los servicios mínimos establecidos por la Orden impugnada toda vez que, por un lado, esta Sala ya se ha pronunciado en relación con jornadas de huelga que afectaban al SUMMA 112, rechazando, por desproporcionados, los servicios mínimos fijados en un 100 por cien. Y así decíamos en sentencias de 21 de enero de 2008 (recurso de casación nº 2685/2005 ); de 16 de diciembre de 2010 (recurso de casación nº 5037/09 ) y de 9 de julio de 2012 (recurso de casación nº 5109/2011 ) en el sentido de que "aun admitiendo que en el supuesto del servicio SUMMA 112 pudiera, por su carácter de urgencia, acogerse esta tesis lo cierto es que la existencia de un servicio mínimo esencial no debe ser obstáculo para que el derecho fundamental de huelga exija que cualquier sacrificio del derecho fundado en este motivo sea suficiente y expresamente fundamentado, lo que no ha sucedido en el supuesto examinado". A lo que se añade que la hipotética esencialidad del servicio "no constituye por si sola razón suficiente para el establecimiento de los servicios mínimos en un 100%" .

Y por otro lado, porque en relación con el porcentaje fijado para los servicios de atención telefónica de la prestación del transporte sanitario programado, se echa también en falta una explicación detallada y precisa del porqué ese concreta actividad, atendidas las especificas circunstancias de la convocatoria de huelga y, en concreto, la limitada franja horaria sobre la que iba a tener lugar, requería unos servicios mínimos en la amplitud que se disponía. No olvidemos que la Orden recurrida, en este extremo, se limitaba a especificar la clase de traslados diarios que se realizaban y el porcentaje que, cada una de estos, representaba en el total de la atención telefónica prestada pero no facilitaba indicación alguna de cuáles habían sido las razones que habían llevado, desde tales datos fácticos, al concreto porcentaje del 60% que establecía.

Por todo lo anteriormente expuesto, procede desestimar el presente recurso de casación.

Se acuerda la imposición de las costas procesales a la parte recurrente por imperativo de lo establecido en el artículo 139.2 de la Ley jurisdiccional , y por aplicación de la habilitación de dicho precepto, se fija la cantidad máxima por el concepto de honorarios de Abogado de la parte contraria en la cantidad de 2.000 euros.