ATS 847/2012, 5 de Diciembre de 2012
| Ponente | ANDRES MARTINEZ ARRIETA |
| ECLI | ES:TS:2012:12378A |
| Número de Recurso | 1436/2012 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 847/2012 |
| Fecha de Resolución | 5 de Diciembre de 2012 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a cinco de Diciembre de dos mil doce.
Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 5ª), en autos nº Rollo de Sala 11/2011, dimanante de Diligencias Previas 1770/2008 del Juzgado de Instrucción nº 14 de Barcelona, se dictó sentencia de fecha 23 de abril de 2012 , en la que se condenó "a Sergio (también llamado Pedro Francisco ), como autor responsable de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años y seis meses de prisión, multa de 60 , con 20 días de privación de libertad en caso de impago y al pago de las costas procesales." .
Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Sergio (también llamado Pedro Francisco ), mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª María Belén Lombardía del Pozo. El recurrente menciona como motivo susceptible de casación: al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por indebida aplicación del art. 368 del CP .
En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Andres Martinez Arrieta.
ÚNICO.- Se formaliza por la representación procesal del recurrente el motivo de su recurso al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por indebida aplicación del art. 368 del CP .
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Aduce el recurrente dos extremos, que no concurren los requisitos del tipo y la indebida aplicación del párrafo segundo del art. 368 del CP . Respecto al primer extremo, se argumenta que estamos en presencia de dos envoltorios con droga, de 0,059 gramos de cocaína y heroína, no se declara probado cuál es la distribución en gramos que corresponde a la cocaína y a la heroína, lo que debe interpretarse a favor del reo, se desconoce la dosis psicoactiva de los envoltorios y su consiguiente toxicidad. En lo que concierne a la segunda cuestión, se dice que se aplicó indebidamente el subtipo atenuado del art. 368 del CP , no pudiéndose justificar la no aplicación de la pena mínima por la inexistencia de atenuantes. Si el acusado carece de antecedentes, las sustancias son de escasa entidad, tenía en su poder 60 euros sin que conste su procedencia, y no se ha probado que el acusado se dedicase habitualmente a estos menesteres, se debe aplicar la pena mínima.
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El cauce casacional elegido por el recurrente implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada a partir de la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia con exclusividad ( STS 26-4-07 ).
La motivación de la individualización de la pena requiere, desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. Esta gravedad debe ser traducida en una cantidad de pena que el Tribunal debe fijar dentro del marco penal establecido en la ley para el delito. El control en casación de la corrección de la pena aplicada se contrae a la comprobación de la existencia de un razonamiento en el sentido antedicho. Se trata, en particular, de comprobar si el Tribunal ha tomado en cuenta circunstancias que le permiten establecer la gravedad de la culpabilidad y, en su caso, las que sugieran una renuncia al agotamiento de la pena adecuada a la misma por razones preventivas ( STS 30-11-05 ).
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El hecho probado describe que, sobre las 16.50 h del 30-04-08, el recurrente se encontraba en la calle donde entregó a Gumersindo . dos envoltorios que contenían 0,059 gramos netos de cocaína y heroína con riqueza del 4,54% la cocaína y del 26,90% la heroína, a cambio de 20 euros, siendo detenido y ocupándose en su poder 65 euros.
El motivo aduce dos extremos, uno, atinente a la dosis mínima psicoactiva de la sustancia y el otro a la pena impuesta.
En cuanto al primer extremo, es claro que si se entregaron 0,059 gramos netos de cocaína y heroína, con riqueza del 4,54% y del 26,90%, respectivamente, sólo la heroína vendida alcanzaba un total de 0,0158 gramos, lo que supera con creces la dosis mínima psicoactiva de la misma sustancia, que viene fijándose en 0,00066 gramos. A lo que habría que sumar la cocaína que, aun en cantidad mínima, se contenía en los envoltorios vendidos.
Por lo que respecta a la pena fijada, el Tribunal sentenciador ha considerado que concurre el párrafo segundo del art. 368 del CP , al tratarse de la última escala del tráfico ilegal de sustancias, con cantidad objeto de venta muy pequeña, y siendo el autor persona que, a tenor de sus manifestaciones, carece de trabajo estable y no tiene antecedentes. Luego se ha atendido, para fijar la pena de dos años y seis meses de prisión impuesta, a que, pese a la carencia de antecedentes, no hay otras circunstancias específicas de atenuación, siendo proporcional la pena indicada a la gravedad de los hechos.
En definitiva, los extremos que aduce el motivo son los que han determinado la aplicación del párrafo segundo del art. 368 del CP . Y dentro del marco penológico, en el que el Tribunal, ante la ausencia de atenuantes puede recorrer toda su extensión, se ha impuesto la pena indicada, que, se encuentra ajustada a las circunstancias, y a la gravedad del hecho, la venta de dos envoltorios que contenían una mezcla de dos sustancias distintas, ambas de graves efectos perjudiciales para la salud.
De todo lo cual se sigue su inadmisión de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LEcrim .
En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
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