STS, 14 de Diciembre de 2012

PonenteEMILIO FRIAS PONCE
ECLIES:TS:2012:8525
Número de Recurso380/2010
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Fecha de Resolución14 de Diciembre de 2012
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Diciembre de dos mil doce.

Visto por la Sección Segunda de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el presente recurso de casación núm. 380/2010, interpuesto por la entidad mercantil BOP PROMOCIONES , SA, representada por la Procuradora Doña Maria Luisa Sánchez Quero, contra la sentencia de 13 de Octubre de 2009, dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Septima, de la Audiencia Nacional, en el recurso contencioso administrativo núm. 510/2008 , sobre acuerdo de derivación de responsabilidad solidaria, dictado al amparo del art. 131.5 de la Ley General Tributaria de 1963 , por las deudas de D. Carlos Alberto , emitido por la Unidad de Recaudación de la Delegación Especial de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria en Valencia en fecha 21 de Septiembre de 2004, y confirmado por la resolución del Tribunal Economico Administrativo Central (TEAC, en adelante), de 25 de Junio de 2008.

Ha sido parte recurrida la Administración General del Estado, representada por el Abogado del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 1 de Octubre de 2003, el Jefe Inspector Adjunto de la Unidad Regional de Recaudación de la Delegación de la A.E.A.T de Alicante, dictó acuerdo por el que se declaraba a D. Carlos Alberto responsable subsidiario como administrador de las deudas tributarias de la entidad Otachi, S.A, por importe de 2.465.301,67 €, que tenían su origen en actas de disconformidad levantadas el 24 de Noviembre de 2002, referidas a los conceptos de Impuestos sobre sociedades, ejercicio 1999 (cuota e intereses 1.385.714,21 Euros), e Impuesto sobre el Valor Añadido, ejercicio 1999 (cuota e intereses 1.079.647,46 Euros) todo ello al amparo del párrafo primero del art. 40.1 de la Ley General Tributaria de 1963 , .

Vencido el periodo voluntario de pago se dictó providencia de apremio y requerimiento de pago en periodo ejecutivo el 6 de Noviembre de 2003, acordándose el 21 de Noviembre de 2003 el embargo de los bienes y derechos en cantidad suficiente para cubrir el crédito perseguido.

SEGUNDO

Con fecha 21 de Septiembre de 2004, el Inspector Adjunto a la Unidad de Recaudación de la Delegación Especial de la A.E.A.T de Valencia dictó resolución por la que declaraba a BOP PROMOCIONES, S.A, constituida por D. Carlos Alberto , su esposa y D. Alberto , responsable solidaria de las deudas tributarias contraidas por el Sr. Carlos Alberto por el acuerdo de derivación de responsabilidad como administrador de Otachi por importe de 2.465.361,67 €, al amparo del art. 131.5 a) de la Ley General Tributaria de 1963 , con el limite y valor de los bienes que se hubieran podido embargar en aplicación del citado precepto, por haber colaborado en la ocultación maliciosa de bienes y derechos del deudor, D. Carlos Alberto , con la finalidad de impedir su traba, al ser una entidad instrumental, habiéndose constatado la existencia de elementos patrimoniales a su nombre, de apreciable valor, como imposiciones a plazo en entidades bancarias ( en las que estaba autorizado el Sr. Carlos Alberto , que era su administrador, salvo una en la que figuraba autorizada su esposa), 23 fincas urbanas inscritas en el Registro de la Propiedad de Campello, y siendo además titular de derechos de crédito contra la Hacienda Pública por importe de 263.285,95 Euros.

TERCERO

Confirmado el acuerdo de 21 de Septiembre de 2004 por la resolución del TEAC de 25 de Junio de 2008, la entidad BOP PROMOCIONES, S.A, interpuso recurso contencioso administrativo, que fue desestimado por sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Séptima, de la Audiencia Nacional de 13 de Octubre de 2009 .

La Sala, después de recordar lo declarado por el Tribunal Supremo en Sentencia de 18 de Febrero de 2009, cas. 4284/2004 , que impedia aceptar el motivo de nulidad del acuerdo de derivación de responsabilildad por carecer de los elementos esenciales las liquidaciones por las que se deriva la responsabilidad, rechazó la falta de los requisitos para la declaración de responsabilidad solidaria en base a la siguiente fundamentación:

"2. Sucede, sin embargo, que en el curso del procedimiento de apremio incoado al deudor subsidiario de las deudas contraídas por OTACHI, S. A., es decir, D. Carlos Alberto , la Administración Tributaria requirió información a la ahora demandante sobre distintos extremos, que han quedado relacionados anteriormente, y sobre cuyo resultado cabe dar por reproducidas las consideraciones realizadas al respecto en el acto administrativo originariamente impugnado [ Es de resaltar la conducta reiteradamente obstruccionista del Sr. Carlos Alberto en su condición de administrador de BOP PROMOCIONES SA, respecto a la documentación contable que se le ha requerido insistentemente por la Unidad Regional de Recaudación, lo que ha impedido realizar una investigación de la realidad de sus acreedores y de sus importes y de las operaciones mercantiles que haya podido realizar la sociedad con su administrador. Los incumplimientos de la legislación mercantil en materia de depósitos de cuentas anuales y de aprobación de las cuentas anuales por la Junta General de socios son también imputables al Sr. Carlos Alberto y viene a confirmar su estrategia de ocultación y utilización de la forma societaria para distraer de sus acreedores unos elementos patrimoniales que aparentemente están fuera de su esfera jurídica, pero que en la realidad material están bajo su absoluto poder de disfrute y disposición].

  1. Las consideraciones expuestas permiten subsumir el supuesto enjuiciado en el art. 131.5, apartado a), de la Ley General Tributaria aplicable al caso, al encontrarse acreditados en el expediente los requisitos constitutivos de la responsabilidad solidaria y no haber sido desvirtuadas en la demanda las razones determinantes de la derivación de responsabilidad. Pues las sentencias de esta Sección que invoca la demandante se refieren a supuestos de hecho distintos del ahora enjuiciado. Así, la sentencia de 20 de septiembre de 2004 [Rec. 1063/2002] se refiere a un supuesto de derivación del art. 131.5, b) de la Ley General Tributaria, y no del apartado 5, letra a) del referido precepto legal , como es el caso ahora enjuiciado. Y la sentencia de 21 de abril de 2008 [Rec. 871/2006] se refiere a la impugnación de la derivación de responsabilidad solidaria a CHIOTA, S. A., por las deudas tributarias contraídas por OTACHI, S. A., impugnación que prosperó tras sopesar la Sala las razones determinantes de la derivación de responsabilidad [La Agencia Tributaria deduce, a la vista de los contratos celebrados de venta, por parte de Otachi S.A. a Chiota S.A., de 3.600 acciones de la entidad Puerto Deportivo de Alicante, y de una parcela, con precio aplazado, y la falta de justificación de los pagos íntegros de tales precios, que Chiota mantenía deudas por elevadas cuantías en relación con su vendedora Otachi, y dada la vinculación existente entre ambas, presume que este precio no se ha pagado o no lo ha sido en su totalidad] y el resultado de la prueba realizada en el proceso [puesto que lo demostrado ha sido que existía una deuda y se pagó en su momento, sin que exista ningún crédito a favor de Otachi ni deuda que deba pagarla Chiota], mientras que en el supuesto ahora enjuiciado, del expediente de apremio se deriva que la propia conducta de la demandante impidió la averiguación de la existencia de bienes o derechos susceptibles de realización, sin que en el recurso jurisdiccional se haya aportado la prueba de los antecedentes recabados en el procedimiento de apremio mediante los correspondientes requerimientos de información.

  2. Por otra parte, respecto a la referencia que en el Acuerdo de derivación se hace a la declaración tributaria obrante en la pág. 57 del expediente, alega la parte actora que, ante el importe de la cuenta de deudores que figura en el activo del balance,el saldo acreedor de la entidad queda prácticamente compensado con el saldo deudor.Pero aquella referencia se hace tras reseñar el Acuerdo de derivación que el 17 de mayo de 2004 se requirió a BOP las ultimas cuentas anuales presentadas en el Registro Mercantil y la relación de acreedores que en ellas figura, y que no se había recibido contestación a lo requerido, para poner de manifiesto seguidamente las circunstancias determinantes del requerimiento desatendido, como son, por un lado, los datos obrantes en la declaración tributaria de referencia y, por otro, el incumplimiento de la obligación de presentación de las cuentas anuales de la sociedad en el Registro Mercantil.

  3. Y finalmente, para desvirtuar las consideraciones realizadas en el fundamento jurídico tercero de la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central, la parte actora viene a restar verosimilitud a las manifestaciones hechas en el curso del procedimiento administrativo por los propios socios de la propia entidad demandante, pero sin oponer otra prueba en contra que los documentos notariales obrantes en el expediente."

Finalmente, sobre el motivo de impugnación denominado "El limite de responsabilildad es el importe de las deudas mantenidas con Carlos Alberto , es decir, cero", argumentó lo siguiente.

"Sobre el motivo de impugnación denominado el límite de responsabilidad es el importe de las deudas mantenidas con Carlos Alberto , es decir, cero.

A través de dicho motivo de impugnación, la parte actora viene a negar, en primer término, un hecho que no ha sido determinante de la derivación de responsabilidad cuestionada [no cabe posibilidad alguna de que BOP PROMOCIONES, S. A., haya incumplido ninguna diligencia de embargo, pues no existía ninguna cantidad pendiente de abonar a Carlos Alberto ], puesto que dicha derivación se ha producido en aplicación del art. 131.5, a), de la Ley General Tributaria , y no de la letra b) de dicho apartado.. Y, en segundo término, respecto de los requerimientos de información practicados con el resultado ya reseñado, la parte actora afirma que lo mismo puede concluirse,agregando que su contestación en cualquier caso debía ser negativa, con base a los hechos acreditado.Con lo cual, al haberse acreditado en el expediente la concurrencia de los requisitos determinantes de la aplicación del art. 131.5 de la Ley General Tributaria , y no haberse desvirtuado mediante prueba en contrario en el proceso contencioso-administrativo, ha de considerarse privado de fundamento el motivo de impugnación examinado."

CUARTO

Contra la referida sentencia, la entidad preparó recurso de casación, siendo interpuesto con la súplica de que se estime el mismo y resuelva en los terminos previstos en el art. 95.2 de la Ley Jurisdiccional .

QUINTO

Conferido traslado al Abogado del Estado, se opuso al recurso, interesando sentencia desestimatoria del mismo.

SEXTO

Para el acto de votación y fallo se señaló la audiencia del día 7 de Noviembre de 2012,siendo suspendido el acto por providencia de 6 de Noviembre de 2012, en la que se otorgaba trámite de audiencia a las partes sobre la incidencia que podía tener en el presente recurso la sentencia dictada con fecha 3 de Mayo de 2012, estimatoria del recurso de casación 718/2008 interpuesto por D. Carlos Alberto frente a la sentencia de 10 de Diciembre de 2007, rec. contencioso- administrativo 319/05, de la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional , que afectaba al acuerdo de la Dependencia Regional de Recaudación de Alicante de 1 de Octubre de 2003, sobre responsabilidad subsidiaria del Sr. Carlos Alberto de las deudas tributarias de Otachi, S.A.

La representación de BOP Promociones S.A, en escrito presentado el 22 de Noviembre de 2012, ante la anulación de la derivación a D. Carlos Alberto , interesa la estimación del presente recurso de casación con anulación del acuerdo de derivación solidaria impugnado.

Por su parte el Abogado del Estado evacuó el trámite reconociendo que por la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de Mayo de 2012 desaparece la condición de responsable subsidiario del Sr. Carlos Alberto .

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Emilio Frias Ponce,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia impugnada desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto por la entidad BOP PROMOCIONES S.A, contra la resolución del TEAC de 25 de Junio de 2008, que rechazó la reclamación económico- administrativa deducida contra el acuerdo del Inspector Adjunto a la Unidad Regional de la Delegación Especial en Valencia de la AEAT, de fecha 21 de Septiembre de 2004, por el que se declaraba a BOP PROMOCIONES S.A, constituida por D. Carlos Alberto , su esposa y otro, siendo aquél a su vez administrador de la misma, responsable solidario de las deudas derivadas del acuerdo de responsabilidad al administrador de la entidad Otachi, S.A, de 1 de Octubre de 2003.

Contra dicha sentencia la entidad recurrente articula cuatro motivos de casación, todos al amparo del art. 88.1 d) de la Ley Jurisdiccional :

1) Por infracción de los arts. 37 y 135.1 de la Ley General Tributaria de 1963 , al fundamentarse el acuerdo de derivación de responsabilidad en los citados preceptos, mientras que la Audiencia Nacional, en la sentencia recurrida, confirmando la resolución del TEAC, considera que la responsabilidad solidaria establecida en el art. 131.5 de la Ley General Tributaria de 1963 no puede incluirse dentro de los supuestos de responsabilidad tributaria, utilizando, por lo tanto, argumentos distintos a los del acuerdo de derivación de responsabilidad.

2) Por infracción del art. 37 de la Ley General Tributaria de 1963 y por violación del art. 24.1 de la Constitución , al pretender la Administración la derivación de responsabilidad solidaria de las deudas de Carlos Alberto , resultante de un procedimiento de derivación subsidiaria seguido contra éste, por dos deudas de la mercantil Otachi, S.A,sin haberle conferido todos los derechos del deudor principal, al impedirle analizar las liquidaciones de las que proceden las deudas tributarias cuya responsabilidad se deriva.

3) Por infracción del art. 131.5 a) de la Ley General Tributaria , al haber derivado la Administración la responsabilidad en base al referido precepto sin haber llegado a demostrar la existencia de ocultación maliciosa de bienes o de derechos, habiendo pretendido en el mismo sentido la Audiencia Nacional desplazar la carga de la prueba a la entidad, realizando una incorrecta inversión de la misma al solicitar que se pruebe la inexistencia de deudas frente a Carlos Alberto .

4) Por infracción del art. 131.5 de la Ley General Tributaria de 1963 , con carácter subsidiario y para el caso de que la Sala no anule el acuerdo de derivación de responsabilidad impugnado, porque el importe màximo frente al que debería responder solidariamente respecto de las deudas de Carlos Alberto debe ser igual a cero euros, puesto que nada le adeudaba la entidad en el momento de la derivación de la responsabilidad.

SEGUNDO

La recurrente, al recordar los hechos, hizo mención a que el acuerdo de 1 de Octubre de 2003, por el que se declaraba a D. Carlos Alberto responsable subsidiario, como administrador, de las deudas tributarias de OTACHI, SA, se encontraba recurrido ante esta Sala, cas. núm 718/2008, habiéndose podido constatar que el citado recurso ha sido resuelto mediante sentencia estimatoria de 3 de mayo de 2012, que anula la dictada por la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional , con fecha 10 de Diciembre de 2007, en el recurso contencioso administrativo núm. 319/2005 , que había confirmado la resolución del TEAC de 3 de Febrero de 2005, así como el acuerdo de la Dependencia Regional de Recaudación de la Delegación de Alicante de 1 de Octubre de 2003.

La Sala aceptó el tercero de los motivos de casación alegados, en el que se invocaba la infracción del art. 37.5 de la Ley General Tributaria de 1963 , que impedía la derivación de la acción administrativa a los responsables subsidiarios sin la previa declaración de fallido del deudor principal y de los demás responsables solidarios, por entender que existía prueba en el recurso contencioso administrativo acreditativa de que había sido declarada la responsabilidad solidaria de CHIOTA, SA, respecto de las deudas de OTACHI, S.A, y que esa entidad no había sido declarada fallida.

Pues bien la anulación acordada de la responsabilildad subsidiaria del Sr. Carlos Alberto como administrador de OTACHI, SA, por las deudas de ésta tiene que afectar necesariamente al acuerdo de derivación de responsabilidad solidaria de la entidad recurrente, que queda sin contenido, por la inexistencia de la deuda del Sr. Carlos Alberto , lo que hace innecesario el examen de los motivos de casación articulados.

TERCERO

Por lo expuesto, procede, con estimación del recurso de casación interpuesto, la anulación de la resolución del TEAC de 25 de Junio de 2008, asi como del acuerdo de 21 de Septiembre de 2004 de la Unidad de Recaudación de Valencia, que confirma, sin que se aprecien circunstancias especiales para una imposición de costas en la instancia ni en casación.

En su virtud, en nombre del Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del Pueblo español, nos confiere la Constitución.

FALLAMOS

PRIMERO

Estimar el recurso de casación interpuesto por la entidad mercantil BOP PROMOCIONES SA, contra la sentencia de 13 de Octubre de 2009 , contra la sentencia de 13 de Octubre de 2009, de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Septima de la Audiencia Nacional , que se casa, al haberse anulado el acuerdo de derivación de responsabilildad subsidiaria de D. Carlos Alberto de las deudas de la entidad OTACHI, SA.

SEGUNDO

Estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por la entidad mercantil BOP PROMOCIONES SA, contra la resolución del TEAC de 25 de Junio de 2008, que se anula, así como el acuerdo de la Unidad de Recaudación de Valencia, de 21 de Septiembre de 2004, que confirma.

TERCERO

No hacer pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en la instancia, ni en casación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Rafael Fernandez Montalvo D. Emilio Frias Ponce D. Jose Antonio Montero Fernandez D. Ramon Trillo Torres D. Juan Gonzalo Martinez Mico PUBLICACIÓN.- L eída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma D. Emilio Frias Ponce, hallándose celebrando audiencia pública ante mí la Secretaria. Certifico.

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