STS, 20 de Diciembre de 2012

La representación de D. Carlos Francisco , D. Diego y Dª Beatriz , Dª Inocencia , Dª Susana , D. Carmela y D. Laureano interpuso recurso contencioso-administrativo contra los siguientes acuerdos:

· Acuerdo de la Comisión de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de Canarias de 29 de noviembre de 2.004, de aprobación definitiva de la Adaptación Plena del Plan General de Ordenación del municipio de Ingenio al Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y Espacios Naturales de Canarias, con obligación de corregir determinadas deficiencias y con suspensión de la aprobación definitiva en relación con los suelos afectados por las deficiencias señaladas.

· Acuerdo de la misma Comisión de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de Canarias de 22 de junio de 2.005 por el que se declaran cumplimentadas por el Ayuntamiento de Ingenio las deficiencias señaladas en el apartado primero de aquel acuerdo de 29 de noviembre de 2005 y se levanta la suspensión acordada en el apartado segundo de ese acuerdo.

La Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Las Palmas de Gran Canaria, dictó sentencia con fecha 9 de diciembre de 2009 (recurso contencioso-administrativo nº 326/2005 ), en la que, estimando el recurso contencioso-administrativo, se anulan los acuerdos impugnados.

En el fundamento primero de la sentencia la Sala de instancia ofrece un resumen de los términos en que planteaba el debate el recurrente, con indicación de las pretensiones formuladas y motivos de impugnación aducidos por la parte actora. Y en ese mismo fundamento la Sala de instancia indica también que se ha sometido a la consideración de las partes, de oficio, por del cauce previsto en el artículo 65.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , la cuestión relativa a la posible incidencia de la falta de evaluación de impacto ambiental contemplaba en la Directiva 85/337/CEE en la validez del instrumento urbanístico recurrido, atendiendo al criterio contenido en sentencia de la propia Sala de instancia de 28 de abril de 2.008 dictada en el recurso contencioso-administrativo nº 277/05 . Todo ello se expresa en el fundamento primero en los siguientes términos:

PRIMERO. En el recurso contencioso-administrativo se ejercita una pretensión principal, de anulación del acuerdo de la Comisión de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de Canarias de aprobación definitiva, en forma parcial, de la Adaptación Plena del Plan General de Ordenación del municipio de Ingenio al Texto Refundido de la Ley de Ordenación del Territorio de Canarias y Espacios Naturales de Canarias, así como de anulación del Acuerdo del mismo organismo que declaró que habían sido cumplimentadas parte de las deficiencias, salvo los errores relativos al SUSNO R-1 y levantó la suspensión en cuanto a otras determinaciones y suelos.

La pretensión subsidiaria es de anulación de las determinaciones referidas a la adscripción de sistemas generales al sector SUSNO R1: La Longuera, así como al cambio de calificación de la parcela del Colegio Público Lopez Socas

Al respecto, los motivos de impugnación articulados en la demanda son, en lo sustancial, los siguientes: 1º) Incumplimiento del plazo legalmente establecido para el trámite de información pública por exclusión de los sábados y festivos, en los sucesivos trámites de información pública a que fue sometido el Plan General. La tesis de los actores al respecto es que el plazo mínimo de información pública de un mes establecido en el Reglamento de Planeamiento exige que, durante todos los días hábiles que computen para el referido plazo, los ciudadanos puedan acceder al expediente administrativo y a los documentos integrantes del Plan General de Ordenación, exigiendo el efectivo cumplimiento del trámite que los sábados sea días hábiles a efectos de la garantizar participación de ciudadana.

2º) Por ser la adscripción de los sistemas generales a los distintos sectores de suelo urbanizable contenido propio del Plan General conforme al artículo 71.3 b) del TRLOTCYENC, sin que, pese a la previsión legal, el Plan General contuviese dichas determinaciones. La conclusión es que la COTMAC debió realizar el control de legalidad del expediente remitido por el Ayuntamiento de Ingenio y no levantar la suspensión de la disposición segunda del Acuerdo de fecha 29 de noviembre de 2004 hasta que el Ayuntamiento incluyera en las fichas la sectorización de los sistemas generales adscritos a los suelos urbanizables, ni podía el Ayuntamiento de Ingenio legalizar mediante un acto administrativo dicha sectorización.

4º) Ausencia de motivación sobre los coeficientes de homogeneización establecidos, con vulneración del artículo 60.3 del TRLOTCyENC y contradicción en la determinación de alguno de esos coeficientes. 5º) Ausencia de motivación de las concretas aplicaciones de los coeficientes de homogeneización a los distintos sectores.

6º) Falta de justificación de la adscripción al sector SUSNO R.1 La Longuera de 34.023 m2 de sistemas generales cuando al sector SUSNO R.2., con una superficie mayor, se le asigna tan solo 6.241 m2. 6º) Falta de delimitación del áreas territoriales en las que se ha dividido el municipio, e incumplimiento de la obligación de no superar la barrera del 15% entre sectores en la misma área de reparto. 7º) Vulneración del principio de equidistribución al tener que soportar la SUSNO Las Longueras la carga de 34.023 m2 dedicados a Sistemas Generales frente a otros suelos, como es el caso del SUSNO R.2 "EL Cardón" con 6.241 m2 de cargas para un suelo de 109.283 m2.

8º) Falta de motivación en cuanto a la recalificación de parte de la parcela del Colegio Público Carlos Socas Muñoz de dotacional a residencial

A ello hay que añadir que, a través del cauce del artículo 65.2 de la LJCA , esta Sala planteó a las partes, como un motivo distinto de los discutidos en el proceso, pero relevante para el pronunciamiento final, la posible incidencia de la falta de evaluación de impacto ambiental de la Adaptación Plena del Plan General de Ingenio, exigible conforme a la Directiva 85/337/CEE del Consejo

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En el fundamento segundo la sentencia examina, y desestima, el motivo de impugnación relativo al cumplimiento del los plazos del trámite de información pública a que fue sometido el documento aprobado inicialmente.

Después de esa indicación, y con una dilatada argumentación que se extiende a lo largo de los fundamentos cuarto al undécimo, la Sala de instancia expresa su parecer en el sentido de que los planes urbanísticos como el que es objeto de examen son equiparables a los proyectos de obras o actividades regulados en la Directiva 85/337/CEE, sobre la evaluación de las repercusiones de determinados proyectos públicos y privados en el medio ambiente, incorporada al derecho español por el Real Decreto Legislativo 1302/1986, lo que conlleva que deban ser sometidos a la evaluación de impacto ambiental; y como en la aprobación del instrumento impugnado no ha sido observada esta exigencia, ello determina su invalidez. Al mismo tiempo, aunque en los razonamientos expuestos en la sentencia se admite la posibilidad de utilizar procedimientos alternativos de evaluación que respeten la Directiva 85/337/CEE, la Sala de instancia considera que el sistema de evaluación de los planes urbanísticos previsto en el Decreto Territorial 35/1995, de 24 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de contenido ambiental de los instrumentos de planeamiento, no cumple con las exigencias medioambientales europeas y estatales, al no haberse acomodado a las reformas del derecho estatal y del comunitario y, en consecuencia, no supera los umbrales exigibles a la fecha de tramitación del Plan.

Sin necesidad de reproducir aquí la extensa fundamentación de la sentencia recurrida -que no hace sino reiterar lo declarado por la Sala de instancia en su anterior sentencia de 28 de abril de 2.008 (recurso contencioso-administrativo nº 277/05 ) que ha sido casada por sentencia de esta Sala de Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2012 (casación 4786/2008 )-, únicamente transcribiremos las razones que, a modo de recapitulación, se expone en el fundamento jurídico undécimo de la sentencia recurrida, cuyo contenido es el que sigue:

(...) UNDÉCIMO.- A la vista de todo lo dicho, cabe llegar a las siguientes conclusiones:

En primer lugar, en cuanto a si es exigible un Estudio de Impacto Ambiental, conforme a lo razonado en los anteriores Fundamentos, era exigible en la Adaptación del Plan General, que cambia el modelo territorial, una evaluación de impacto ambiental realizada por el órgano ambiental competente, y que finalizase con una Declaración de Impacto, a cuyo fin reiteramos la doctrina del Tribunal Supremo a la que nos hemos referido en anteriores Fundamentos sobre el alcance de la normativa comunitaria al respecto ( SSTS 30 de octubre de de 2003 , 3 de marzo de 2.004 , 15 de marzo de 2.006 y 30 de octubre de 2.009 )

Y, en segundo lugar, en cuanto a si era suficiente la evaluación ambiental llevada a cabo por haber dado cumplimiento al Decreto 35/1995, consideramos, y aquí está el quid de la cuestión, que no es suficiente y no supera los umbrales exigidos por la legislación estatal y comunitaria al respecto en la fecha de tramitación del plan, legislación que, como vimos, había tenido importantes reformas.

En efecto, con independencia del avance que pudo suponer el citado Decreto en su momento, hace catorce años, en la actualidad, y aún situándonos en el marco temporal de la Directiva 1.985 , no era suficiente para cumplir las exigencias ambientales a nivel estatal, y comunitario. Estas habían ampliado y extendido los requisitos exigidos al estudio de impacto ambiental, exigiendo la ponderación y valoración de las alternativas descartables desde un punto de vista medioambiental.

No se trata de valorar o estudiar las medidas para compensar o remediar el medioambiente desde la alternativa urbanística elegida sino de estudiar todas las posibilidades medioambientales y justificar por qué se adopta una solución urbanística concreta, teniendo en cuenta el factor de sostenibilidad ambiental.

De mano, se advierte que quien redacta el documento, en la legislación estatal, no es la Administración urbanística competente para tramitar el plan sino el órgano ambiental. Por tanto, existe una disociación inicial, entre administración urbanística y ambiental, siendo e este último a quien corresponde el estudio o la evaluación, entendemos que con una mayor tecnicidad, imparcialidad, conocimientos específicos. Sin embargo, en la legislación autonómica la intervención del órgano ambiental, es " a posteriori", no realiza el estudio, sino lo supervisa o informa sobre los defectos que tiene el plan que han de ser corregidos, lo que conlleva que quien decide desde el inicio es la Administración municipal seleccionando la alternativa que considera más adecuada pero sin justificar por qué ha descartado otras opciones que pudieran ser menos perjudiciales para el medioambiente.

El Tribunal Supremo en sentencia de 8 de septiembre de 2009 , destacó la importancia del estudio de las alternativas, y su ausencia como causa de anulación: pues "no existió contemplación de alternativas respecto del emplazamiento ... la entidad adjudicataria propuso la parcela NUM000 del polígono NUM001 , y a esa parcela, y a ninguna otra localización, se refirió el Estudio de Impacto Ambiental, el cual, por ello mismo, resulta mutilado en una de sus finalidades esenciales, viciando con ello la aprobación del proyecto, por infracción del artículo 2-1-b) y concordantes del Real Decreto 1302/86 " .La misma sentencia en relación a la finalidad y a la esencia del EIA destaca la importancia del orden en el proceso el proyecto de la obra fue aprobado antes de que se llevara a cabo el Estudio de Impacto Ambiental...Esta secuencia (aprobación del Proyecto antes de la realización del Estudio de Impacto Ambiental) es contraria a lo dispuesto en el artículo 4.1 del Real Decreto 1302/86 , a cuyo tenor "con carácter previo a la resolución administrativa que se adopte para la realización, o, en su caso, autorización de la obra (...) el órgano competente remitirá el expediente al órgano ambiental (...) al objeto de que éste formule una declaración de impacto ".

Este es, sin duda, el orden que impone la norma, y es el exigido por la lógica jurídica, pues habrá de ser el Proyecto el que se acomode a las conclusiones del Estudio Ambiental y no subordinarse éste a un Proyecto que ya ha elegido entre las distintas posibilidades técnicas, de emplazamiento y de establecimiento de medidas correctoras.

En sentencia de 27 junio 2007, el Alto Tribunal dijo en relación a las alternativas que "Es propio de la naturaleza de Estudios de Impacto Ambiental que especifiquen las distintas alternativas de la solución adoptada. Así lo exige el artículo 5.1 y epígrafe 2 del Anexo III de la Directiva 1985/337 , el artículo 2-1-b) del RDL. 1302/86 y los artículos 7 , 8 , 9 y 10 de su Reglamento aprobado por RD 1131/88, de 30 de septiembre . Entre las distintas alternativas se encuentran también las referentes al emplazamiento, siendo muy revelador a este respecto el artículo 5.2 de la Directiva 1985/337 , que incluye entre las informaciones que el maestro de obras debe proporcionar la "descripción del proyecto que incluya informaciones relativas a su emplazamiento". Nada de esto se ha hecho en el caso de autos. Como veíamos antes, de las razones por las que se ha decidido la instalación de la planta discutida en un sitio concreto (la Estación de Aguas Residuales de Arazuri) sólo sabemos la de que allí se encontraba ya construido un edificio que podría ser útil a estos efectos, lo que no sirve en absoluto de justificación para la protección de la salud humana y del medio ambiente"

Además, la evaluación de impacto, y la normativa autonómica no exigen el programa de vigilancia ambiental requerido por la estatal, pero se advierte que, dado el carácter de la Memoria que acompaña al Plan va destinada a justificar ambientalmente la decisión del planificador, el apartado 10. e) es el más claro ejemplo de ello "Evaluación de las consecuencias ambientales de las determinaciones del Plan".

Es decir, y a modo de síntesis, el estudio de impacto ambiental, en líneas generales, no versa sobre un modelo diseñado por el planificador, sino sobre el estudio ambiental de un territorio, por ejemplo, un municipio ( artículo 13 de la Ley 11/1990 o 2 del R.D. 1382/1986 ), justificando ambientalmente las alternativas seleccionadas y las descartadas, mientras que el modelo plasmado por el Decreto 35/1995 , al aunar legislación urbanística y ambiental, realiza el estudio ambiental desde el modelo que para el territorio ha diseñado el planificador, que es directamente quien realiza el citado estudio ambiental y justifica ambientalmente su elección, pero no desde la perspectiva de los modelos potenciales sino del previamente seleccionado.

El Decreto 35/95 en su Preámbulo y en relación a la Ley 11/90 afirma que "esta última, sin embargo, lo mismo que la legislación estatal, se dirige expresamente a la evaluación de proyectos específicos, resultando sumamente dificultosa su aplicación a los instrumentos de planeamiento territorial y urbanístico, en tanto que compleja expresión técnica de una voluntad política".

Como antes dijimos, la legislación canaria contempla la EIA y la DIE, en la Ley 11/1990, pero implanta otro sistema a través del Decreto 35/1995 que es intrínsecamente distinto, al previsto para los proyectos.

Ello nos lleva a la conclusión de que si la DIA, en la ley estatal y en la 11/1990 , nace también para decidir si el impacto ambiental que va a suponer la ejecución de un plan ( no solo proyectos), aconseja o no su realización y en caso positivo, las condiciones en que debe llevarse a cabo, mientras que la Memoria ambiental de los planes introducida por el Decreto 35/1995 se adopta, no para decidir si se puede hacer o no el plan, sino para eliminar aspectos o corregir decisiones del planificador por motivos ambientales, lo cual no es lo mismo. Admitamos que pueden serlo aparentemente, ya que al margen de los diferentes contenidos, que hemos examinado, el fin que persiguen es proteger el medio ambiente, pero la técnica y el modo de llevar a cabo dicha protección es distinto, y la diferenciación no es una mera cuestión semántica, puesto que la DIA no parte de una decisión del planificador, mientras que el instrumento de planeamiento y su contenido ambiental sí. De hecho, en la praxis tiene su reflejo en el rechazo de proyectos por tener DIA desfavorable; mientras que los planes sortean los obstáculos ambientales a nivel general, si bien, parcialmente, pueden ser aprobados por partes.

Finalmente, cabe decir que el estudio ambiental (prescindamos de la denominación), lo presenta quien elabora el instrumento de planeamiento, y por tanto, estudia el aspecto ambiental con una predecisión, salvo los controles ulteriores, de lo que quiere hacer sobre el mismo. Luego entendemos que mientras que en la legislación estatal y comunitaria se estudia el aspecto ambiental, por órganos ambientales independientes, para decidir sobre la posible realización del plan o proyecto desde un punto de vista medioambiental, en la legislación canaria se estudia el aspecto ambiental por órganos urbanísticos posteriormente supervisados por órganos ambiéntales, y se corrige la decisión que ya esta tomada en función de las variables ambientales.

En consecuencia, las previsiones del Decreto 35/1995 no son suficientes para entender cumplido el contenido ambiental de un Plan General.

Pero la sentencia no se detiene en esa conclusión de considerar aplicable al caso a la Evaluación de Impacto Ambiental regulada en la Directiva 85/337/CEE, sino que en el fundamento duodécimo contiene una extensa disgresión sobre la Evaluación Ambiental Estratégica de Planes y Programas prevista en la Directiva 2001/41/CE, de Parlamento Europeo y del Consejo, aunque finalmente concluye que esta Directiva no es aplicable al caso. Trascrito literalmente, este argumento es como sigue:

(...) DUODÉCIMO.- Por último y, agotando los argumentos, en la evolución de la normativa comunitaria, se aprobó posteriormente la Directiva 2001/41/ CE, de Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de junio de 2.001 , que impone la exigencia de una evaluación ambiental estratégica de todos los planes y programas. el artículo 1 º de la Directiva, sobre sus objetivos, señala que ".. tiene por objeto conseguir un elevado nivel de protección del medio ambiente y contribuir a la integración de aspectos medioambientales en la preparación y adopción de planes y programas con el fin de promover un desarrollo sostenible, garantizando la realización, de conformidad con las disposiciones de la presente Directiva, de una evaluación medioambiental de determinados planes y programas que puedan tener efectos significativos en el medio ambiente".

La transposición de la Directiva 2001/42 /CE se materializó en España por la Ley 9/2006, de 28 de abril, sobre evaluación de los efectos de determinados planes y programas en el medio ambiente. Se trata de una trasposición fuera de plazo, lo que provocó varios procesos por incumplimiento ante TJCE contra España.

Ahora bien, lo que no ofrece duda que dicha Directiva tiene efecto directo en relación a aquellos planes cuyo ámbito de aplicación se refiera a "..la ordenación del territorio urbano y rural o la utilización del suelo..", y, por tanto, su efecto directo no ofrece duda en cuanto a los Planes Generales de Ordenación.

La propia Directiva en el artículo 13.1 señala que "Los Estados miembros pondrán en vigor las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en la presente Directiva antes del 21 de julio de 2004. Informarán inmediatamente de ello a la Comisión.

Por su parte, el apdo 3 de dicho precepto señala que "La obligación a que hace referencia el apartado 1 del art. 4 se aplicará a los planes y programas cuyo primer acto preparatorio formal sea posterior a la fecha mencionada en el apartado 1. Los planes y programas cuyo primer acto preparatorio formal sea anterior a esta fecha y cuya adopción o presentación al procedimiento legislativo se produzca transcurridos más de 24 meses a partir de esta fecha serán objeto de la obligación a que hace referencia el apartado 1 del art. 4, salvo cuando los Estados miembros decidan, caso por caso, que esto es inviable e informen al público de su decisión" Artículo 4.1 señala que " La evaluación medioambiental contemplada en el art. 3 se efectuará durante la preparación y antes de la adopción o tramitación por el procedimiento legislativo de un plan o programa".

Del examen de estos preceptos cabe decir lo siguiente:

1º) La obligación de transposición de la Directiva a la legislativa interna finalizada el 21 de julio de 2.004, sin que en el caso español se hubiese cumplido en plazo dicha obligación.

2º) El efecto directo de la Directiva, de evaluación ambiental estratégica, es claro respecto a los planes y programas revistos en el Sistema de Planeamiento de Canarias, sin que ofrezca duda su aplicación a los Planes Generales, cuyo primer acto preparatorio formal sea posterior al 21 de julio de 2.004, siempre que la adopción o presentación al procedimiento legislativo se produzca transcurridos más de 24 meses a partir de esta fecha, los cuales según el mandato de la Directiva "serán objeto de la obligación a que hace referencia el apartado 1 del art. 4 , salvo cuando los Estados miembros decidan, caso por caso, que esto es inviable e informen al público de su decisión"

Ahora bien, la incidencia de dicha Directiva debe plantearse aquí en relación a Planes Generales tramitados cuando aún no había finalizado el plazo de transposición pero estaba cercano.

Como primer acto preparatorio formal no puede entenderse otro que aquel que inicia la tramitación del Plan, excluyendo el Avance o la información pública pues aquí estamos ante actos que no necesariamente puede llevar a la iniciación del proceso de elaboración.

En el caso, se produce una segunda aprobación inicial, a la vista de las deficiencias técnicas advertidas por la COTMAC en 2003, y la aprobación provisional en diciembre de 2004, por lo que es posible traer a colación la doctrina de evitación de actos administraciones contrarios a una Directiva cuya transposición va a ser inmediata, o está muy cercana, STJ Luxemburgo, de 18 diciembre 1997 (C-129/1996) asunto Inter-Environnement Wallonie)". A este respecto, procede recordar que, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, si bien los Estados miembros no están obligados a adoptar las medidas de adaptación de su Derecho interno a una directiva antes de expirar el plazo previsto al efecto, de la aplicación del artículo 10 CE (RCL 1999, 1205 ter y LCEur 1997, 3695), párrafo segundo, en relación con el artículo 249 CE , párrafo tercero , así como de la propia Directiva se deduce que durante dicho plazo deben abstenerse de adoptar disposiciones que puedan comprometer gravemente el resultado prescrito por la Directiva (véanse, entre otras, las sentencias de 18 de diciembre de 1997 [TJCE 1997, 278], Inter- Environnement Wallonie, C-129/96, Rec. p . I-7411, apartado 45, y de 14 de septiembre de 2006 [TJCE 2006, 255], Stichting Zuid- Hollandse Milieufederatie, C-138/05, Rec. p. I-0000, apartado 42).

Lo cierto es que continuó la a tramitación de un plan que, de ser aprobado, y lo acabó siendo el noviembre de 2.004, iba a adquirir vigencia al margen de una Directiva comunitaria sobre evaluación ambiental, si bien dada la fecha de la segunda aprobación inicial consideramos que no es aplicable la doctrina reseñada, si bien ello no excluye la anulación del Plan General por los motivos reseñados en los anteriores Fundamentos.

Por todo ello la sentencia anula los acuerdos impugnados, sin analizar la Sala de instancia los restantes motivos de impugnación aducidos, que, sin embargo, como ya hemos visto, se había preocupado de resumir en el fundamento jurídico primero.

TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, el Letrado del Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias preparó recurso de casación y efectivamente lo interpuso mediante escrito presentado el 7 de mayo de 2010 en el que formula tres motivos de casación, los dos primeros al amparo del artículo 88.1.c/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción y el tercero invocando el artículo 88.1.d/ de la misma Ley . El enunciado y contenido de estos motivos es, en síntesis, el siguiente:

1. Infracción de las normas reguladoras de las sentencias, en particular de los artículos 208.2 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 120.2 de la Constitución , sobre la motivación de las sentencias y la exigencia de congruencia interna. Según la Administración autonómica recurrente, aunque la Sala de instancia apreciara la omisión del trámite de evaluación ambiental, ello no le facultaba para olvidarse de las cuestiones suscitadas y no juzgar ni las pretensiones ejercitadas por la actora ni los motivos de oposición alegados de contrario, con lo que deja diferida la resolución del conflicto planteado.

2. Infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales, en particular por la incorrecta valoración de la prueba, dado que la sentencia elude el análisis de los elementos del expediente administrativo y desatiende los informes técnicos, de manera que no ha evaluado la prueba, con lo que impide conocer qué concretas previsiones de evaluación ambiental han sido desatendidas.

3. Indebida aplicación del Real Decreto Legislativo 1302/1986, de 28 de junio, de Evaluación de Impacto Ambiental, de la Directiva 85/337/CEE, relativa a la evaluación de las repercusiones de determinados proyectos públicos y privados en el medio ambiente, así como de la Directiva 2001/42/CE, sobre evaluación estratégica de planes y programas, de la jurisprudencia contenida representada por la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio 2004 (casación 1355/2002 ), y de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea sobre la posibilidad de realizar procedimientos de evaluación ambiental alternativos.

Termina el escrito solicitando que se dicte sentencia que case y anule la sentencia recurrida y, en su lugar, se desestime el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Carlos Francisco y otros.

CUARTO.- Por providencia de la Sección Primera de esta Sala de 13 de octubre de 2010 se acordó, entre otros extremos, dar traslado a la parte recurrente para alegaciones sobre la posible inadmisión del motivo segundo por carecer manifiestamente de fundamento el motivo segundo por falta de correspondencia de la infracción denunciada con el cauce utilizado para la formulación del motivo ( artículo 88.1 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción ).

Asimismo, mediante providencia de 22 de diciembre de 2010 se sometió a la consideración de las partes la posible inadmisión del primer motivo, por carencia manifiesta de fundamento, al no apreciarse en la sentencia recurrida la falta de motivación e incongruencia interna alegadas.

Tras las alegaciones de las partes, y no apreciándose la concurrencia de las causas señaladas en aquellas providencias, mediante auto de la Sección Primera de 14 de abril de 2011 se acordó la admisión del recurso de casación así como la remisión de las actuaciones a la Sección Quinta de conformidad con las normas de reparto de asuntos.

QUINTO. - Recibidas las actuaciones en esta Sección Quinta, por diligencia de ordenación de 15 de junio de 2011 se acordó dar traslado del escrito de interposición a la parte recurrida para que en el plazo de treinta días formalizase su oposición, lo que llevó a cabo la representación de D. Carlos Francisco mediante escrito presentado el 1 de septiembre de 2011 en el que, tras exponer los fundamentos de su oposición, solicita la desestimación de los recursos de casación con expresa imposición de costas a la Administración recurrente.

SEXTO. - Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose finalmente al efecto el día 18 de diciembre de 2012, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas ,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- El presente recurso de casación nº 2666/2010 lo dirige la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias contra la sentencia de la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Las Palmas de Gran Canaria, de 9 de diciembre de 2009 (recurso contencioso-administrativo 326/2005 ) en la que, estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Carlos Francisco y otros, se anulan se anulan los siguientes acuerdos de la Comisión de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de Canarias: acuerdo de 29 de noviembre de 2.004, por el que se aprobó definitivamente y de forma parcial la Adaptación Plena del Plan General de Ordenación del municipio de Ingenio al Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y Espacios Naturales de Canarias con obligación de corrección de las deficiencias y suspensión de la aprobación definitiva en relación a los suelos y determinaciones señaladas en el acuerdo; y acuerdo de la misma Comisión de 22 de junio de 2.005 por el que se declararon subsanadas las deficiencias advertidas en el acuerdo anterior, salvo los errores referidos al Sector de Suelo Urbanizable Sectorizado Ordenado R-1, y se levantó la levantó la suspensión anteriormente acordada salvo en determinados extremos.

En el antecedente segundo hemos dejado reseñada una síntesis de las razones que se exponen en la sentencia recurrida para fundamentar la estimación del recurso contencioso-administrativo y la consiguiente anulación de los acuerdos aprobatorios del Plan impugnado. Procede entonces que pasemos a examinar los motivos de casación aducidos por la Administración autonómica recurrente, cuyo enunciado y contenido hemos resumido en el antecedente cuarto.

No obstante, dejamos desde ahora señalado que las cuestiones suscitadas en los motivos de casación han sido ya examinadas por esta misma Sala y Sección del Tribunal Supremo en nuestra reciente sentencia de 29 de noviembre de 2012 (casación 2663/2010 ), referida a los mismos acuerdos aprobatorios de la Adaptación del Plan General de Ordenación de Ingenio, y en la que a su vez se citan otras sentencias anteriores de esta Sala como son las dictadas en los recursos de casación números 4776/2008 , 4786/2008 , 1033/2010 , 1095/2009 y 2174/2009, resueltos por sentencias de 16 de febrero de 2012 , 8 de marzo de 2012 ( rectificada por auto de 19 de abril de 2012 ), 22 de mayo de 2012 , así como en los recursos de casación 1095/2009 y 2174/2009, resueltos por sendas sentencias de 27 de septiembre de 2012 y en el recurso de casación 1033/2010, resuelto en sentencia de 22 de noviembre de 2012 . En todas esas ocasiones hemos declarado la innecesariedad de someter la adaptación de determinados Planes Urbanísticos de Canarias a las técnicas de evaluación ambiental previstas en la Directiva 85/337/CEE y en el Real Decreto Legislativo 1302/1986. Por lo tanto, en los apartados siguientes no haremos sino reiterar en lo sustancial lo que dijimos en dichas sentencias, de acuerdo con los principios de igualdad, seguridad jurídica y unidad de doctrina que deben presidir las resoluciones judiciales.

SEGUNDO .- Como hemos anticipado, en el primer motivo del recurso la Comunidad Autónoma de Canarias alega la infracción de las normas reguladoras de las sentencias en lo que se refiere a la necesidad de motivación y la exigencia de que de las sentencias sean congruentes.

El motivo de casación no puede ser acogido.

La Sala de instancia, por la vía del artículo 65.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , introdujo en el proceso un motivo no suscitado por las partes y que ni siquiera fue apoyado por la demandante en el trámite de audiencia, y, orillando los términos del debate, la Sala de instancia dirime la controversia en el modo que hemos visto, señalando que la adaptación del planeamiento carece de validez por no haberse sometido previamente a los procedimientos de evaluación ambiental.

Según el Letrado de la Comunidad Autónoma, esta forma de eludir el examen de las cuestiones planteadas no se acomoda al régimen legal, puesto que salvo que concurra y se aprecie una causa de inadmisibilidad ( artículo 69 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción ), la sentencia debe dar respuesta a todas las cuestiones planteadas y además se produce la inutilidad del proceso.

Pues bien, de los artículos 67.1 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción y 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil resulta, ciertamente, la exigencia de que la sentencia decida todas las cuestiones controvertidas, en la dicción del primero, y todos los puntos litigiosos, en la del segundo. Con ello, además, se salva la eventualidad de que en el caso de el Tribunal Supremo estime la casación haya de abordar por primera vez materias cuyo examen habría de corresponderse por vía de recurso y a través del correspondiente motivo de casación. El modo en que ha procedido la Sala de instancia produce unas indeseables consecuencias en los casos en que -como aquí sucede, según veremos- el recurso de casación es acogido; si bien, como también veremos, en el caso que nos ocupa este Tribunal Supremo no entrará a resolver el debate planteado en la instancia por afectar éste a cuestiones de derecho autonómico.

Ahora bien, a pesar de lo que acabamos de indicar, lo cierto es que la Comunidad Autónoma -demandada en el proceso de instancia- carece de legitimación para aducir que la sentencia no ha abordado las cuestiones suscitadas en el proceso por la parte demandante, porque tal omisión no genera perjuicio o gravamen en sentido procesal, ni desde luego indefensión, a la parte demandada.

De esta forma la queja de la Administración autonómica sólo puede venir referida a la eventual falta de respuesta en la sentencia a las consideraciones que esa Administración expuso en el trámite de audiencia subsiguiente al planteamiento de la tesis por la Sala al amparo del artículo 65.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , trámite ese en el que el Letrado del Gobierno de Canarias había sostenido que los aspectos ambientales habían sido examinados en el expediente con arreglo a la regulación contenida en el Decreto Territorial 35/1995 y que constaban en el correspondiente informe.

Pues bien, con independencia de que la Sala de instancia no acertase al resolver esa cuestión -de ello nos ocuparemos seguidamente-, lo cierto es que con los razonamientos que ofrece la sentencia se niega virtualidad a la evaluación realizada con arreglo a la regulación del mencionado Reglamento autonómico sobre contenido ambiental de los instrumentos de planeamiento, por no haber sido actualizado y adaptado a las reformas operadas al respecto. Y una vez sentada esa premisa, resultaba innecesario descender en el análisis del contenido de los informes sobre los aspectos ambientales del Plan.

TERCERO.- En el segundo motivo de casación se alega que la sentencia recurrida no lleva cabo la valoración de las pruebas obrantes en el expediente, en particular el informe técnico de 27 de enero de 2009 relativo a los aspectos ambientales del instrumento.

Sin embargo, como acabamos de ver, en la línea de razonamiento de la sentencia no era necesario adentrarse en el contenido ambiental del Plan, porque la Sala entendía que las previsiones del Reglamento autonómico aprobado por Decreto Territorial 35/1995 no satisfacían las exigencias medioambientales. Por tanto, no nos encontramos ante una omisión achacable a la sentencia, como defecto in procedendo que sería denunciable en casación por la vía del artículo 88.1.c / de la Ley reguladora, sino, lisa y llanamente, ante una conclusión alcanzada por la Sala de instancia a partir de la interpretación de una norma autonómica.

Ello conduce a la desestimación del motivo.

CUARTO.- En el motivo tercero de su recurso de casación la Comunidad Autónoma de Canarias alega que no resulta de aplicación en este caso la técnica de Evaluación de Impacto Ambiental contemplada en la Directiva 85/337/CEE y en el Real Decreto Legislativo 1302/1986 y que tampoco es aplicable al caso la Evaluación Estratégica de Planes y Programas prevista en la Directiva 2001/42/CE, a la que la sentencia atribuye efecto directo antes de su transposición. Como sustento de su planteamiento las administraciones recurrentes invocan la sentencia de este Tribunal Supremo de 7 de julio de 2004 (casación 1355/2002 ) y la doctrina del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea sobre la posibilidad de realizar procedimientos de evaluación ambiental alternativos a los previstos en la Directiva.

Ante todo debemos señalar que la sentencia recurrida reproduce por extenso la fundamentación de otras sentencias anteriores en las que la Sala de instancia ya había abordado las misma cuestiones, lo que entorpece la lectura y comprensión de la sentencia al no ser siempre fácil determinar qué partes de la fundamentación son originales de la sentencia aquí recurrida y qué otras son tomadas de pronunciamientos anteriores. Pero, superada esa dificultad, queda desde ahora anticipado que los motivos de casación deben ser acogidos. Veamos.

La Administración autonómica recurrente no tiene razón cuando alega la infracción, por indebida aplicación, de la Directiva 2001/42/CE de Evaluación Estratégica, pues aunque la Sala de instancia se detiene en consideraciones sobre esa Directiva y su aplicabilidad directa una vez transcurrido el plazo para su transposición, lo cierto es que el fundamento jurídico duodécimo de la sentencia termina concluyendo que en este caso, y por razones temporales, la citada Directiva 2001/42/CE no es de aplicación. Por tanto, no cabe afirmar que haya sido aplicada indebidamente.

Salvo en ese concreto punto, el motivo de casación debe ser acogido pues, en contra de lo que afirma la Sala de instancia - citando su anterior sentencia de 28 de abril de 2.008 (recurso contencioso-administrativo 277/05 ) y otros pronunciamientos que siguen esa misma línea- no era necesario someter la adaptación del planeamiento aprobada a la previa Evaluación de Impacto.

El criterio sostenido por la Sala de instancia ha sido rechazado por este Tribunal Supremo y una primera muestra de ello la tenemos en que esa sentencia de la 28 de abril de 2.008 (recurso contencioso-administrativo 277/05 ), cuya fundamentación reproduce la aquí recurrida, fue casada por nuestra sentencia de 16 de febrero de 2012 (casación 4786/2008 ). Pero no sólo en esa ocasión hemos manifestado nuestro parecer, pues, como ya hemos señalado, en reiterados pronunciamientos hemos declarado la innecesariedad de someter la adaptación de determinados planes urbanísticos de Canarias a las técnicas de evaluación ambiental previstas en la Directiva 85/337/CEE y en el Real Decreto-Legislativo 1302/1986. Hemos mencionado en este sentido las sentencias de 16 de febrero de 2012 , 8 de marzo de 2012 - rectificada por auto de 19 de abril de 2012 - y 22 de mayo de 2012 ( recursos de casación 4776/2008 , 4786/2008 , 1033/2010 , 1095/2009 y 2174/2009 ), así como las sentencia -dos- de 27 de septiembre de 2012 (recursos de casación 1095/2009 y 2174/2009 ), 22 de noviembre de 2012 (casación 1033/2010 ) y, precisamente en relación con la Adaptación del Plan General de Ingenio aquí controvertida, nuestra sentencia la de 29 de noviembre de 2012 (casación 2663/2010 ).

Reiterando ahora, en lo sustancial, lo que dijimos en esas sentencias, importa sobre todo señalar que con arreglo a las disposiciones invocadas por la Sala de instancia -dejando al margen ahora todo lo relacionado con la Directiva 2001/42/CEE- no era exigible la Evaluación de Impacto Ambiental sino para los proyectos de obras, instalaciones o actividades contemplados en el anexo I del Real Decreto Legislativo 1302/1986, que reproduce el Anexo I de la Directiva 85/337. Al no entenderlo así la sentencia recurrida incurrió en vulneración, por aplicación indebida, de lo establecido en el artículo 1 del Real Decreto Legislativo 1302/1986, de Evaluación de Impacto Ambiental , vulnerando con ello, y por la misma razón, la Directiva 85/337/CEE.

Sobre esta cuestión, conviene señalar que no resultan trasladables al caso que nos ocupa las consideraciones que expusimos en nuestras sentencias de 30 de octubre de 2003 (recurso de casación 7460/2000 ) y 3 de marzo de 2004 (recurso de casación 1123/2001 ) en relación con los cambios de uso del suelo. En el caso examinado en dichas sentencias, a través del cambio del uso del suelo se posibilitaba la construcción de cuatro mil cuatrocientas hectáreas y tres mil plazas hoteleras; y decíamos entonces: «... Es la aprobación del Plan la que hace posible el cambio de uso del suelo y, por ello, es en ese procedimiento donde se ha de evaluar el impacto ambiental; no sería lógico posponer ese estudio a otro momento posterior (v.g. aprobación del Programas de Actuación, o del Plan Parcial, o del Proyecto de Urbanización), cuando restan sólo actuaciones de ejecución del Plan General, con el riesgo de que o bien por razones medio ambientales apreciadas posteriormente el Plan no pueda ser ejecutado o bien se devalúen o minimicen las razones medio ambientales para no dejar inoperante al Plan. La primera actuación administrativa que cambia el uso del suelo es el Plan General y él es quien modifica drásticamente su régimen jurídico. En consecuencia, incluso antes de la aprobación inicial, tan pronto como estén claras las líneas generales del avance o proyecto del Plan, el mismo debe someterse a una evaluación de impacto ambiental, pues sólo así la Administración planificadora (en la aprobación inicial) y los ciudadanos en general (en la información pública) podrán tener la suficiente ilustración sobre las consecuencias de las transformaciones anunciadas en el medio ambiente».

Tampoco resulta pertinente la aplicación de la doctrina contenida en nuestra sentencia de 15 de marzo de 2006 (casación 8394/2002 ), referida a la aprobación de un Plan Parcial, que viene a recordar, entre otros pronunciamientos anteriores, nuestra sentencia de 19 de julio de 2004 (casación 3080/2001 ) relativa a la aprobación definitiva de un Plan Gestor de Residuos Especiales de Navarra. En dichos pronunciamientos se declara la obligación de someter determinados planes a la Evaluación de Impacto Ambiental prevista en el Real Decreto Legislativo 1302/1986, Real Decreto 1131/1988, y Directiva 85/332/CEE, cuando por su grado de definición quedaba definida la localización o emplazamiento de la obra, infraestructura o instalación de la que se tratase, de modo que por dicha localización el Plan resultaba equiparable a un proyecto a efectos del sometimiento a la Evaluación de Impacto Ambiental. Así, en la mencionada sentencia de 19 de julio de 2004 (casación 3080/2001 ) señalábamos: « (...) Es cierto que toda esta normativa se refiere cuando impone la exigencia de EIA al concepto de "proyectos" (v.g. artículos 1 , 2 , 4 , 5 y otros de la Directiva 1985/337, de 27 de Junio de 1985 ), y en ello insiste la normativa española ( artículos 1 y concordantes del Real Decreto Legislativo 1302/86, de 28 de Junio, de Evaluación de Impacto Ambiental), pero el Anexo 1 de su Reglamento 1131/88, de 30 de Septiembre se encarga de precisar que se entiende por proyecto "todo documento técnico que define o condiciona de modo necesario, particularmente en lo que se refiere a la localización, la realización de planes y programas, la realización de construcciones o de otras instalaciones y obras ».

Por el contrario, deben tenerse en cuenta las consideraciones que expresamos en la sentencia de esta Sala y Sección del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2004 (casación 1355/2002 ), en cuyo fundamento jurídico noveno. 4 declarábamos lo siguiente:

(...) Como conclusión de todo lo anterior (...) debemos reiterar que las EIA y su correspondiente (o precipitado) DIA, giran en torno al concepto de proyecto, concepto que no es asimilable, en modo alguno, al de política, plan o programa:

a) El concepto de proyecto aparece unido al de trabajos de construcción, obra o instalación, esto es, a la idea de instalación o realización, conectándose con el requisito de la autorización, como exige la normativa comunitaria.

b) Por política, debe entenderse la inspiración, orientación o directriz que rige la actuación de una entidad pública en un campo determinado.

c) Por plan, el conjunto de objetivos coordinados y ordenados temporalmente por la aplicación de una política; y,

d) Por programa, la articulación de una serie de proyectos previstos en un área determinada.

En consecuencia, el Real Decreto Legislativo 1302/1986 y la Ley 6/2001 , solo afectan a proyectos, obras y otras actividades, ya que en lo referente a la evaluación de planes y programas que pudieran afectar a espacios incluidos en la Red Natura 2000 no existe norma taxativamente aplicable, no obstante lo dispuesto en el artículo 6 de la Directiva 92/43/CEE, de 21 de mayo de 1992 , relativa a la conservación de los hábitat naturales y de la fauna y flora silvestres, por cuanto tanto esta norma como la de transposición interna española (Real Decreto 1997/1995, de 7 de diciembre ) se limitan a realizar una simple remisión, y, en ausencia de normativa autonómica específica sobre EAE, solo quedaría aplicar, por extensión la normativa relativa a EIA, lo que, como venimos reiterando, en modo alguno se acomoda, a las EAE, habiendo perdido -posiblemente-- la norma estatal de transposición la ocasión para establecer, en tal operación, un correcto contenido y alcance de la EAE, anticipándose, en el ámbito concreto a que afecta, a la entrada en vigor de la Directiva 2001/42 / CE, de 27 de junio, el 24 de julio de 2004

.

Y en el fundamento jurídico décimo de la misma sentencia de 7 de julio de 2004 añadíamos:

(...) Como hemos reiterado en el anterior motivo, la evaluación ambiental se plantea hoy en dos niveles, con regulaciones europeas diferentes: La EIA individualizada o de proyectos (que regula la Directiva 85/337/CEE y las demás normas europeas, que la modifican, e internas que la transponen), y la EAE de planes o programas (que regula la Directiva 2001/42 / CE, cuyo plazo de transposición concluye el 21 de julio de 2004). Como hemos podido contemplar su campo de aplicación ha venido ofreciendo problemas de interpretación, que la jurisprudencia ha ido resolviendo, derivados del solapamiento de los conceptos de "plan" y "proyecto".

Desde la perspectiva del Derecho Comunitario el concepto de proyecto obedece más a un criterio material que a una consideración formal, conectando con la noción de autorización. El artículo 1.2 de la Directiva Comunitaria 85/337 CEE, tras considerar los mismos como el objeto de la evaluación que la misma regula (1.1), considera proyecto "la realización d e trabajos de construcción o de otras instalaciones u obras", así como, en segundo término "otras intervenciones en el medio natural o en el paisaje, incluidas las destinadas a la explotación de los recursos del suelo

.

Estas consideraciones son trasladables en su integridad al presente caso, lo que determina la estimación del motivo de casación tercero del recurso de la Comunidad Autónoma de Canarias.

Establecido así que la sentencia recurrida debe ser casada, procedería que entrásemos a resolver "...lo que corresponda dentro de los términos en que apareciera planteado el debate" ( artículo 95.2.d/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción ).

Sucede, sin embargo, que las cuestiones suscitadas y argumentos de impugnación aducidos en el proceso de instancia requieren la interpretación y aplicación de normas de derecho autonómico, al venir referidos, entre otros extremos, a la adscripción de los sistemas generales a los distintos sectores de suelo urbanizable contenido propio del Plan General conforme al artículo 71.3 b/ del Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y Espacios Naturales de Canarias ; la ausencia de motivación sobre los coeficientes de homogeneización establecidos, con vulneración del artículo 60.3 del citado Texto Refundido; o la alegada vulneración del artículo 32.2.b.2, también del Texto Refundido de la normativa autonómica, que prohíbe que el aprovechamiento de medio que corresponda a cada sector difiera entre los sectores incluidos en la misma área territorial en más del 15 % e impide que puedan delimitarse en cada término municipal más de tres áreas territoriales.

Y siendo ello así, no procede que entremos a dilucidar ese debate, de conformidad con la doctrina establecida en sentencia del Pleno de esta Sala de 30 de noviembre de 2007 (casación 7638/02 ), siendo lo procedente que ordenemos retrotraer las actuaciones al momento inmediatamente anterior al dictado de la sentencia para que por la Sala de instancia se resuelvan todos las cuestiones planteadas en la demanda, según proceda; en el bien entendido de que la nueva sentencia no podrá ya declarar la nulidad de la Adaptación del Plan General de Ingenio por falta de Evaluación de Impacto Ambiental, al haber quedado ya resuelta esa cuestión.

Al ser acogido el tercer motivo casación, no procede imponer las costas derivadas del recurso de casación a ninguna de las partes personadas ( artículo 139.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción ).

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción ,