STS, 30 de Noviembre de 2012

Ante la Sala de lo Contencioso administrativo se interpuso recurso contencioso-administrativo promovido por la parte recurrente en casación contra el Acuerdo de la Comisión de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de Canarias, de 10 de julio de 2006, por el que se acordó aprobar definitivamente el Plan Rector de Uso y Gestión del Parque Natural "Archipiélago de Chinijo L-2".

El fallo de la sentencia dictada en el citado recurso dispone lo siguiente:

"Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de Dña Beatriz - sic- contra el acto administrativo a que se refiere el antecedente de hecho primero de la presente resolución que confirmamos en el particular impugnado. No hacer expreso pronunciamiento sobre las costas"

La representación procesal de la parte demandante preparó recurso de casación, que fue tenido por preparado, y se remitieron los autos originales al Tribunal Supremo, emplazándose a las partes para su comparecencia ante esta Sala Tercera para hacer uso de su derecho, por término de treinta días.

Dentro del término del emplazamiento compareció ante la Sala la Procuradora de los Tribunales Dª Matilde Marín Pérez, en nombre y representación de doña Zaida , y presentó escrito de interposición del recurso de casación, desarrollando un único motivo casacional al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA .

El recurso fue admitido por Providencia de la Sección Primera de esta Sala de 22 de enero de 2010, que acordó remitir las actuaciones a esta Sección Quinta.

La representación del Gobierno de Canarias formalizó su oposición mediante escrito presentado el 5 de abril de 2010, en el que solicita la inadmisibilidad del recurso o, subsidiariamente, su desestimación. Con imposición de las costas a la parte recurrente.

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para deliberación y fallo y se acordó designar para dicho trámite la audiencia del día 27 de noviembre de 2012, en cuya fecha ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Maria del Pilar Teso Gamella, Magistrada de la Sala

La presente casación se interpone contra la sentencia que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la aquí recurrente contra el Acuerdo de la Comisión de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de Canarias, de 10 de julio de 2006, por el que se aprobó definitivamente el Plan Rector de Uso y Gestión (PRUG) del Parque Natural "Archipiélago de Chinijo L-2". Impugnación que se ciñó a la ordenación del llamado Islote de Montaña Clara, del que la recurrente es copropietaria.

La desestimación del recurso contencioso-administrativo se funda en las siguientes consideraciones. Se rechazan, en su fundamento de derecho primero, las alegaciones de la parte actora sobre el incumplimiento del trámite de información pública durante la sustanciación del procedimiento de elaboración del Plan Rector de Uso y Gestión del Parque Natural "Archipiélago de Chinijo L-2" porque durante el plazo establecido, los sábados no se pudo examinar la documentación correspondiente por estar cerradas las dependencias administrativas habilitadas a tal efecto. Como decimos, estas alegaciones son rechazadas por la Sala por las siguientes razones: «que el plazo para consultar es de un mes, pensamos que a estos efectos es irrelevante el horario de apertura y si abre sábados o domingos, lo determinante es que se ponga a disposición de los interesados el instrumento normativo para su examen. Desde esta premisa es preferente ponderar si las condiciones del traslado de la información son adecuadas y suficientes y, que no hayan provocado indefensión en el destinatario de la información, los ciudadanos. Siendo irrelevante salvo que se justifique la indefensión, el número de horas o días que abra la oficina donde se expone el instrumento, lo decisivo es que desde que se publica pase un mes, y que el procedimiento arbitrado por la Administración sea adecuado y suficiente para la difusión del instrumento normativo y la participación ciudadana. Si lo que se está reclamando es que se obligue la apertura de la oficina los sábados, tendríamos que admitir en la tesis del recurrente que la oficina debe estar abierta durante veinticuatro horas los treinta días; sin embargo, esta Sala estima que la cuestión es si en el plazo de un mes la Administración ha dispuesto o no los medios adecuados para que los ciudadanos puedan participar sin causarles indefensión.

La indefensión, elemento clave, ni siquiera se ha alegado, por lo que aunque apreciásemos defectos formales, únicamente podríamos admitir una irregularidad no invalidante. Reiteramos que lo decisivo es los medios, dado que si la Administración proporciona copias del expediente, o incluso difunde por páginas web el contenido de los instrumentos normativos, o incluso el expediente completo, sería totalmente irrelevante el número de horas que abriese la oficina que se habilite a los efectos. Por tanto, en los términos en que se plantea la cuestión como defecto formal sin acreditar o alegar indefensión hemos de rechazar la cuestión».

Respecto de la alegada privación de derechos a los propietarios del Islote de Montaña Clara, se declara en los fundamentos segundo a sexto, que la cuestión que trae a colación la recurrente, sobre la limitación de su derecho de propiedad, no se concreta en la nulidad de la norma en sí sino en que la norma de facto conlleva la expropiación de los usos a que tenía derecho como propietaria. Pues bien, así centrada la cuestión, concluye la Sala que "el recurrente no ha explicado ni siquiera identificado que usos son los que ha suprimido el PRUG respecto a los que tenía con anterioridad a su publicación. Puesto que, la legislación que le precedió de por sí era igualmente restrictiva respecto a los usos" . A lo que añade que "para poder fijar una indemnización, en cualquier caso, tendría que invocarse unos derechos o usos consolidados que cercenase la normativa impugnada; en el caso, lo que apreciamos es una definición y delimitación de las facultades de dominio, de acuerdo con la función social que ha de cumplir el derecho de propiedad, conforme a la interpretación constitucional del artículo 33 de la C.E " .

Finalmente, en relación con la inexistencia de determinaciones que impongan a la Administración de la Comunidad Autónoma la adquisición del islote de Montaña Clara, con la consiguiente indefensión para ella al no poder ejercitar el derecho a ser expropiada, se razona, en el fundamento de derecho séptimo, que "Esta previsión en el PRUG está amparada en el TRLOTENC en su artículo 74 y siguientes "La Administración de la Comunidad Autónoma, las Islas y los Municipios deberán constituir sus respectivos patrimonios públicos de suelo con la finalidad de crear reservas de suelo para actuaciones públicas de carácter urbanístico, residencial o ambiental y de facilitar la ejecución del planeamiento." Por tanto, el planeamiento puede establecer reservas de terreno de posible adquisición para la constitución o ampliación de patrimonio de suelo, lo que comporta: a) La declaración de la utilidad pública y la necesidad de la ocupación a efectos de expropiación forzosa por un tiempo máximo de cuatro años, prorrogable una sola vez por otros dos años. b) La sujeción de todas las transmisiones que se efectúen en las reservas a los derechos de tanteo y retracto previstos en este Texto Refundido en favor de la Administración correspondiente.. Por tanto esta previsión de la Administración como "reserva de suelo" es conforme a derecho conforme al TRLOTENC y también el artículo 235.2 del D 183/2004 de 21 diciembre 2004 Reglamento de gestión del Planeamiento de Canarias, que dispone que "El planeamiento de ordenación de los recursos naturales y territorial establecerá específicamente en espacios naturales protegidos la reserva de los ámbitos de mayor valor en biodiversidad o estratégicos para su recuperación, con el fin de incorporar en el patrimonio público una muestra de los hábitats mejor conservados, así como de las especies endémicas de la fauna y flora de Canarias y de cada isla. En el caso de los Parques Rurales, la constitución de reservas atenderá, junto a los fines de conservación, al objeto de contribuir al desarrollo socioeconómico de las poblaciones asentadas en ellos." No existe la obligación para la Administración de declararlo sistema general o dotación; lo que expone la Administración cuando lo declara como reserva de terrenos es su interés en adquirirlo, lo que puede realizar no exclusivamente por medio de una expropiación forzosa, sino a través del tanteo o retracto en cualquier operación de venta onerosa. La Administración tenía reconocido esta posibilidad, en virtud del artículo 79 del mismo TRLOTENC, luego la declaración como reserva del terreno lo que añade es que " la declaración de utilidad pública y la necesidad de la ocupación a efectos de expropiación forzosa". La constitución por tanto de una reserva de suelo para un fin público de carácter ambiental es conforme a derecho por lo que no procede su anulación."

El recurso de casación se sustenta sobre un único motivo en el que, por el cauce procesal del artículo 88.1.d) de la LJCA , se alegan dos infracciones en sendos apartados. De un lado, se aduce, en el apartado a), la lesión de los artículos 1 de la Ley de Expropiación Forzosa , 33.1 y 33.3 de la Constitución y 43 de la Ley 6/1998 de 13 de abril, de Régimen del Suelo y Valoraciones . Y de otro, se reprocha a la sentencia, en el apartado b), la vulneración de los artículos 128.3 del Reglamento de Planeamiento y 48.2 de la Ley 30/1992 .

Por su parte, la Administración recurrida aduce, en el escrito de oposición, que el recurso de casación es inadmisible porque el escrito de preparación del recurso de casación no ha dado debido cumplimiento a la carga procesal establecida concordadamente en los artículos 86.4 y 89.2 de la LJCA . Y añade que la parte recurrente no hace una crítica de la concreta fundamentación jurídica de la sentencia, pues se limita a reiterar los mismos planteamientos ya formulados ante la Sala de instancia como si de una segunda instancia se tratara.

Antes de nada conviene hacer una consideración preliminar, para salvaguardar la coherencia de nuestra jurisprudencia y por razones de seguridad jurídica ( artículo 9.3 CE ) e igualdad en la aplicación de la Ley ( artículo 14 CE ), respecto de los precedentes de esta Sala. Así es, las cuestiones que se plantean en este recurso de casación han sido ya examinadas y resueltas en nuestras sentencias de 15 de marzo y 13 de julio de 2012 , recaídas respectivamente en los recursos de casación nº 3423/2009 y nº 571/2010 . En la primera desestimamos un recurso de casación relativo al mismo instrumento de ordenación aquí cuestionado, Plan Rector de Uso y Gestión del Parque Natural "Archipiélago de Chinijo L-2". Y en la segunda, hemos rechazado asimismo un recurso que aun estando referido formalmente a un instrumento de ordenación ambiental distinto como era el Plan Director de la Reserva Natural Integral de los Islotes, presentaba numerosas similitudes con el que ahora resolvemos, pues ambos recursos se han seguido entre las mismas partes (Dña. Zaida y la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias), y en relación con el mismo espacio físico (Islote de Montaña Clara). Es más, los escritos de interposición formulados en uno y otro caso por la misma parte recurrente son, en cuanto realmente interesa, prácticamente idénticos, ya que los motivos y argumentos desplegados en ambos recursos coinciden literalmente en todos sus extremos, diferenciándose tan sólo en la identificación formal del acto impugnado y en la reseña de las distintas sentencias objeto de la casación.

Así las cosas, inmediatamente se comprenderá que este recurso de casación haya de correr la misma suerte que tales precedentes, pues habiéndose planteado el presente recurso, insistimos, en términos coincidentes con los formulados en el citado recurso de casación nº 571/2010, no se alegan ni advertimos razones que nos llevan a reconsiderar cuanto expusimos en la fundamentación jurídica de nuestra sentencia de 13 de julio de 2012 , que, con las lógicas adaptaciones derivadas de los distintos actos formalmente impugnados, resulta, por tanto, plenamente aplicable al presente recurso.

Con carácter previo al examen de los motivos de casación hemos de examinar las causas de inadmisión --la falta de justificación del artículo 89.2 de la LJCA y la falta de crítica en la sentencia-- del recurso de casación expresadas por la Administración recurrida en su escrito de oposición, pues su eventual estimación nos relevaría de analizar el fondo del motivo planteado.

La parte recurrente dejó apuntadas en su escrito de preparación las normas de Derecho estatal que, a su juicio, había infringido la sentencia impugnada, explicando, luego, de manera sucinta pero en todo caso suficiente, de qué manera habían incidido en el fallo recurrido. De modo que se cumplía así la justificación que impone el artículo 89.2 de nuestra Ley Jurisdiccional , lo que conduce a desestimar esa objeción procesal.

Por otro lado, respecto de los defectos atinentes a la técnica procesal seguida, debemos añadir que cuando la sentencia rechaza todos los argumentos de la parte actora, no resulta reprochable que esta misma parte, ahora recurrente en casación, al manifestar su desacuerdo frente a la sentencia, reitere esos mismos argumentos que ya expuso en su demanda. Lo importante es que el recurso dirige, en este caso, sus reproches no contra la actuación administrativa precedente, sino contra la sentencia recurrida haciendo de ésta el centro de sus críticas. De manera que el recurso se ha estructurado formalmente conforme a la técnica casacional, tanto en la fase de preparación como en la posterior de interposición, aún insistiendo, como es natural, en las consideraciones que la sentencia recurrida rechazó. Lo relevante a estos efectos, en definitiva, es que no son una reiteración mimética del contenido de la demanda, pues hacen una referencia crítica a las razones por las que la sentencia desestimó el recurso.

Descartados, pues, los reproches procesales que buscaban la inadmisibilidad del recurso, nos corresponde analizar seguidamente, por razones de lógica jurídica, el segundo apartado (intitulado como apartado "b" del motivo de casación único), toda vez que en el mismo se plantea un defecto formal acaecido en la tramitación del procedimiento de elaboración del plan, cuya eventual apreciación bloquearía el examen de la cuestión de fondo que se suscita en el primer apartado (identificado como apartado "a" de ese motivo único).

Pues bien, en este segundo apartado la parte recurrente considera que la sentencia vulnera el artículo 128 del Reglamento de Planeamiento en relación con el 48.2 de la Ley 30/1992 . En el desarrollo del mismo se hacen unas consideraciones genéricas sobre la relevancia y funcionalidad institucional del trámite de información pública, denunciando que a lo largo del plazo abierto para ese trámite por la Administración ocurrió que los sábados fueron declarados expresamente días inhábiles para la consulta del expediente, pese a que los sábados están configurados como días hábiles a efectos de la participación de la ciudadanía.

El motivo no puede prosperar porque las infracciones denunciadas se formulan en términos puramente abstractos y sin añadir ningún dato que permita vislumbrar, por el único hecho que expone como fundamento de su alegato ( la declaración de los sábados como días inhábiles y el consiguiente cierre de las dependencias administrativas en esos días), una indefensión real y efectiva. Es más, la recurrente reconoce en su escrito de demanda que presentó sugerencias en la información pública del avance del citado plan rector, que fueron desestimadas.

De modo que ni se alega ni hay la menor constancia de que la ahora recurrente haya sufrido una indefensión material, más allá de una invocación puramente formal, centrada en que a lo largo de las semanas de duración del trámite de información pública, los sábados no se hubiera podido consultar el expediente.

Consciente de ello, insiste la recurrente en que el trámite debe valorarse no desde el plano individual del concreto recurrente en el proceso, sino desde el prisma del significado y trascendencia institucional de dicho trámite, pero es precisamente este punto de vista el que determina la desestimación de esta infracción, pues, como acertadamente pone de manifiesto la sentencia recurrida, la Administración puso a disposición de los interesados el expediente para su examen a lo largo del plazo establecido en la norma, y facilitó los medios adecuados para que los ciudadanos pudieran acceder a la documentación, sin limitaciones que pudieran situar a los mismos en situación real de indefensión. A tenor de lo expuesto, no puede invocarse una indefensión centrada en que las dependencias municipales cierran los sábados, cuando la propia Administración proporciona copias del expediente, difunde por páginas web el contenido de los instrumentos normativos, y permite el acceso físico al expediente completo los demás días hábiles de la semana. Además, la parte no señala su imposibilidad de consulta en tales días.

El primer apartado, recordemos, alegaba la lesión de los artículos 1 de la Ley de Expropiación Forzosa , 33.1 y 33.3 de la Constitución , y 43 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, de Régimen del Suelo y Valoraciones .

La recurrente sostiene, en síntesis, que la sentencia impugnada infringe las normas invocadas porque no ha reconocido el derecho a indemnización, como consecuencia de la privación singular del derecho de propiedad que ostenta sobre el Islote de Montaña Clara, derivada de la aprobación definitiva del Plan Rector de Uso y Gestión. Y añade, primero , que el hecho de que el islote ya gozara de un régimen de protección no impide la impugnación autónoma del Plan impugnado en la instancia, pues tiene sustantividad propia respecto de los anteriores; y segundo , que los derechos cercenados por la entrada en vigor del Plan no se pueden considerar como una mera definición y delimitación de las facultades del dominio, sino como un atropello al derecho de propiedad que contraviene lo preceptuado en el artículo 33.3 de la CE .

Tampoco estas infracciones tienen favorable acogida, pues no podemos considerar que la sentencia incurra en las expresadas infracciones, en atención a las razones que seguidamente exponemos.

Realmente, la parte recurrente en casación no discute ahora, como tampoco lo hizo en la instancia, el nivel de protección ambiental dado al islote de Montaña Clara, sino que critica la falta de previsión en el Plan de mecanismos indemnizatorios justos y operativos, que permitan compensar los daños que dice haber sufrido como consecuencia de la privación de aspectos esenciales del derecho de propiedad que, afirma, ha experimentado a consecuencia de las rigurosas determinaciones que ese Plan contiene.

Esta precisión es importante, porque como hemos resaltado, entre otras, en sentencia de 30 de abril de 2009 (recurso de casación nº 1949/2005 ), cuando la ilegalidad del Plan se aprecia no por imponer limitaciones al derecho de propiedad, sino por hacerlo sin las correspondientes indemnizaciones, no procede declarar su nulidad, sino restablecer su legalidad aunque con el reconocimiento del derecho del propietario a dichas indemnizaciones.

Pues bien, en distintas ocasiones nos hemos pronunciado sobre una cuestión que aún no siendo idéntica a la que ahora resolvemos, presenta evidentes y relevantes coincidencias con ella, como es la procedencia de indemnización como consecuencia de la aprobación de los Planes de Ordenación de Recursos Naturales (PORN). Así, en Sentencia de 28 de julio de 2009 (recurso de casación nº 2318/2005 ) hemos recordado, con cita de sentencias anteriores en el mismo sentido, que la jurisprudencia ha acudido a una técnica habitual en el ordenamiento para fijar el límite entre la simple configuración del derecho y la estricta privación. Y hemos señalado, por ejemplo, que la privación de los aprovechamientos cinegéticos o forestales no constituye una mera limitación del uso, que vendría a definir el contenido normal de la propiedad y a configurar su peculiar estatuto jurídico, sino que supone una restricción singular de esos aprovechamientos por razones de utilidad pública, que no deben soportar los desposeídos sin una congruente remuneración. Ahora bien, estas declaraciones generales están siempre supeditadas, en cuanto a su virtualidad última, a una contemplación singularizada de cada caso y de las circunstancias concretas que en él concurren.

Y son precisamente las circunstancias aquí concurrentes las que impiden estimar el motivo en cuanto a la imposición de un deber de indemnización a la Administración en el sentido pretendido por la parte recurrente.

Ciertamente el expresado Plan Rector de Uso y Gestión, incluye dentro de su ámbito el islote de Montaña Clara, pero este Plan no es el instrumento de protección que por primera vez aborde, ex novo , el establecimiento de un sistema de protección de dicho islote, sino que se configura como un hito más de una actuación protectora continuada, plasmada en distintas normas y planes sucedidos a lo largo de los años precedentes. Así lo hemos puesto de manifiesto de forma detallada en nuestra sentencia tan citada de 13 de julio de 2012 , y así lo resalta la sentencia de instancia ahora combatida en casación, que justamente por esa razón reprocha a la parte recurrente que " no ha explicado ni siquiera justificado qué usos son los que ha suprimido el PRUG respecto a los que tenía con anterioridad a su publicación. Puesto que la legislación que le precedió era igualmente restrictiva respecto a los usos ".

En este sentido tiene razón la recurrente cuando señala que el Plan impugnado en el proceso es independiente de esos otros instrumentos de protección anteriores y por ende susceptible de impugnación autónoma. Ahora bien, siendo esto así, pues nadie ha discutido la impugnabilidad procesal del Plan, la cuestión es si la privación patrimonial que denuncia ha venido ocasionada por este concreto y específico Plan Rector, o por el contrario ya se había verificado y consumado por las normas anteriores que establecieron rigurosos mecanismos de protección ambiental. Debió, pues, la parte recurrente haber precisado de qué concretos usos y aprovechamientos indemnizables, de los que viniera disfrutando pacíficamente, se había visto desprovista como consecuencia directa de la aprobación del Plan impugnado en el proceso, lo que no ha hecho, pues sobre este particular sus escuetas alegaciones, tanto en la instancia como ahora en casación, se mueven en el campo de la imprecisión.

Téngase en cuenta, en este sentido, que la recurrente en su escrito de demanda únicamente solicitaba la nulidad del Plan Rector impugnado, y dicha nulidad, con carácter principal, no supondría la desaparición de las limitaciones que ya tenían los terrenos por obra y mandato del anterior régimen jurídico de protección.

Así las cosas, las alegaciones de la recurrente no pueden ser acogidas porque, como hemos dicho en Sentencia de 4 de abril de 2009 (recurso de casación nº 4343/2005 ), la procedencia de indemnizaciones como consecuencia de las determinaciones establecidas para los particulares en los Planes de protección medioambiental pasa por designar las restricciones singulares de determinados y concretos aprovechamientos, que es precisamente lo que aquí se echa de menos al no haberse precisado qué tiene de singular el Plan impugnado respecto de las normas y planes ambientales anteriores (consentidos y no impugnados por la recurrente y cuya nulidad no se solicitó en el escrito de demanda).

Queda por determinar una última cuestión, en relación con la alegación de la recurrente sobre la inexistencia en el Plan de ninguna previsión que permita hacer efectiva la adquisición por la Administración del islote de Montaña Clara, y su pretensión de que se ordene la modificación del Plan impugnado, a fin de que se proceda a la calificación del islote como sistema general o dotacional, y posibilitar a los propietarios el derecho a ser expropiados en caso de inactividad administrativa.

La Administración recurrida no cuestiona la adquisición por expropiación de los terrenos pues señala, en el escrito de oposición, que " en relación a que"la previsión de adquisición del islote finalizaba el 6 de diciembre de 2007", ya que, como se ha indicado, el plazo legalmente establecido en el artículo 75 TRLOTENC, para hacer efectiva la expropiación de los suelos --o provocar la reacción del propietario ante la inactividad administrativa--, es de 4 años, prorrogable por otros 2, sin perjuicio, claro está de llegar a previo acuerdo de adquisición o, como señaló la Sala de instancia, posible ejercicio de los derechos de tanteo o, en su caso, retracto" . Y al respecto ya señalamos en la Sentencia de 13 de julio de 2012 que ya el «Plan Director establece como "actuación de ejecución prioritaria", en su artículo 48, que "dada la titularidad privada del islote de Montaña Clara, y el alto valor ecológico que presenta, se considera imprescindible para una correcta gestión de la reserva la compra urgente de este islote por parte de las administraciones públicas competentes". Esta declaración se completa con el documento económico-financiero adjunto al Plan (acompañado por la Administración demandada con su escrito de contestación), que contempla en el capítulo de "costes de las actuaciones básicas" la adquisición de Montaña Clara, señalando que "se deben iniciar urgentemente los trámites de compra del islote para una adecuada gestión de la reserva natural integral de los islotes", anotándose a tal fin una suma de 783.670 euros».

Además, en este punto la controversia versó sobre la aplicación e interpretación de normas jurídicas propias de la Comunidad Autónoma de Canarias, cuya interpretación y aplicación no puede ser suscitada en esta sede casacional por vedarlo el artículo 86.4 de la Ley de la Jurisdicción .

La desestimación de todos los motivos de casación comporta la declaración de no haber lugar al recurso de casación, con imposición a ésta de las costas procesales causadas, según dispone el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa . Si bien, como permite el apartado tercero del mismo precepto, procede limitar su cuantía, por los conceptos de representación y defensa de la parte comparecida como recurrida, a la cifra de 3.000 euros, a la vista de las actuaciones procesales.

Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución