STS 809/2012, 26 de Octubre de 2012

Al amparo del art 5.4 LOPJ y 852 LECr , por vulneración de precepto constitucional y del derecho a la tutela judicial efectiva , por haberse vulnerado el principio de proporcionalidad de la pena impuesta.

Segundo.- Al amparo del art 5 .4 LOPJ y 852 de la LECr , por infracción de precepto constitucional y del derecho fundamental al secreto a las comunicaciones, del art 18.3 CE en relación con art 11.1 LOPJ .

Tercero.- Por infracción de ley, al amparo del art.849.1 LECr ., al haberse infringido por inaplicación el art 579.2 y 3 y 7 , 141 , 508.2 y 550 LECr , respecto a las intervenciones telefónicas.

Cuarto.- Por infracción de ley, al amparo del art.849.1 LECr ., al haberse infringido por inaplicación el art.368, párrafo segundo CP .

Quinto.- Al amparo del art 849.2 LECr , por error de hecho en la apreciación de la prueba .

Sexto .- Al amparo del art 5.4 LOPJ y 852 LECr , por vulneración de precepto constitucional y del derecho de presunción de inocencia (24.2 CE) y a un proceso con todas las garantías.

Séptimo.- Al amparo del art 5.4 LOPJ y 852 LECr , por vulneración de precepto constitucional y del derecho a la inviolabilidad del domicilio, consagrado en el art 18.1 CE .

(2) D. Alejandro :

Al amparo del art 5.4 LOPJ y 852 LECr , por vulneración de precepto constitucional y del derecho a la tutela judicial efectiva y a la defensa (24. 1 y 2 CE).

Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del art.849.1 LECr ., al haberse infringido el art 66.1.6 ª, 72 y concordantes, en relación con los arts 368 y 369.5ª CP .

Tercero.- Al amparo del art 5.4 y 11.1 LOPJ y 852 LECr , por vulneración de precepto constitucional y del derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas, conforme al art 24.2,CE , 21.6 º y 66 .11º y concordantes CP .

(3) D. Baldomero :

Al amparo del nº 1 del art 850 LECr ., por quebrantamiento de forma, por denegación de diligencias probatorias propuestas en tiempo y forma.

Segundo.- Al amparo del nº 3 del art 851 LECr ., por quebrantamiento de forma, por no resolver la sentencia todos los puntos que han sido objetos de acusación y defensa.

Tercero.- Al amparo del nº 2 del art 849.2 LECr . por error de hecho en la apreciación de la prueba.

Cuarto.- Por infracción de ley, al amparo del art.849.1 LECr ., al haberse infringido el art. 11 .1º LOPJ , por inaplicación.

Quinto .- Por infracción de ley, al amparo del art.849.1 LECr ., al haberse infringido el art. 11 .3º LOPJ , por inaplicación.

Sexto.- Por infracción de ley, al amparo del art.849.1 LECr ., al haberse infringido el art. 368 CP y 369.5 del CP , en cuanto a la agravante específica de notoria importancia.

Séptimo.- Al amparo del art 5.4 LOPJ y 852 LECr , por vulneración de precepto constitucional y del derecho de defensa del art 24.2 CE .

Octavo.- Al amparo del art 5.4 LOPJ y 852 LECr , por vulneración de precepto constitucional y del derecho a un proceso público con todas las garantías y sin dilaciones indebidas.

Noveno.- Al amparo del art 5.4 LOPJ y 852 LECr , por vulneración de precepto constitucional y del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa ( art 24.2 CE ).

Décimo.- Al amparo del art 5.4 LOPJ y 852 LECr , por vulneración de precepto constitucional y del derecho a no declarar contra sí mismo ( art 24.2 CE ).

Undécimo.- Al amparo del art 5.4 CE , por vulneración del principio de presunción de inocencia (24.2 CE).

Duodécimo.- Al amparo del art 5.4 LOPJ y 852 LECr , por vulneración de precepto constitucional y del derecho a obtener una sentencia con la debida motivación ( art 24 . y art 120.3 CE ).

Décimo tercero.- Al amparo del art 5.4 LOPJ y 852 LECr , por vulneración de precepto constitucional y del art 24.1 CE y los arts 143 b) y e) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York de 1966.

Décimo cuarto.- Al amparo del art 5.4 LOPJ y 852 LECr , por vulneración de precepto constitucional y del art 24.1 CE y los arts 6.3 b ) y d)del Convenio Europeo de Derechos Humanos .

Décimo quinto .- Al amparo del art 5.4 LOPJ y 852 LECr , por vulneración de precepto constitucional , en relacion con el principio de seguridad jurídica del art 9.3 CE .

Décimo sexto.- Al amparo del art 5.4 LOPJ y 852 LECr , por vulneración de precepto constitucional y del art 9.3 CE ,en relación con el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos .

(4) D. Cipriano :

Al amparo del art 5.4 LOPJ y 852 LECr , por vulneración de precepto constitucional y del art 24.1 y 2 CE , por haberse vulnerado el derecho a ser informado de la acusación , habiendo sido condenado por hechos distintos de los por los que fue acusado.

Segundo.- Al amparo del art 5.4 LOPJ y 852 LECr , por vulneración de precepto constitucional y del art 24.1 y 120.3 CE , por haberse vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, en relación con el derecho a la motivación de las resoluciones judiciales .

Tercero.- Al amparo del art 5.4 CE , por vulneración del principio de presunción de inocencia (24.2 CE).

Cuarto.- Al amparo del art 5.4 LOPJ y 852 LECr , por vulneración de precepto constitucional y del art 24.1 y 120.3 CE , por haberse vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva , y a un proceso con todas las garantías.

Quinto.- Por infracción de ley, al amparo del art.849.1 LECr ., por aplicación indebida del art. 368 CP .

Sexto.- Por infracción de ley, al amparo del art.849.1 LECr ., por aplicación indebida del art. 368 CP .

Séptimo.- Por infracción de ley, al amparo del art.849.1 LECr ., por inaplicación indebida del art 21.6 CP .

(5) D. Luis Pedro :

Al amparo del nº 1 del art 850 LECr , por quebrantamiento de forma, por denegación de diligencias probatorias propuestas en tiempo y forma.

Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del art.849.1 LECr .

(6) D. Elias :

Por infracción de ley, al amparo del art.849.1 LECr .y aplicación indebida del art 368 CP .

Segundo .- Al amparo del art 5.4 CE , por vulneración del derecho fundamental de presunción de inocencia y tutela judicial efectiva , y derecho a un proceso con las debidas garantías del art 24 CE . .

(7) D. Luis Alberto :

Al amparo del art 5.4 CE , por vulneración del derecho fundamental de presunción de inocencia y tutela judicial efectiva , y derecho a un proceso con las debidas garantías del art 24 CE .

Segundo.- Al amparo del art 5.4 CE , por vulneración del derecho fundamental de presunción de inocencia, y tutela judicial efectiva.

Tercero.- Por infracción de ley, al amparo del art.849.1 LECr , por infracción de los arts 66.1.6º 72 y demás concordantes.

Cuarto.- Al amparo del art 5.4 CE , por vulneración del derecho fundamental de a un proceso público sin dilaciones indebidas, que consagra el art 24.2 CE , e infracción de los arts 21.6 º y 66.1,1º y concordantes del CP .

5. - El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 4/06/2012, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos de los recursos que, subsidiariamente, impugnó.

6. - Por providencia de 17/09/2012, se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el pasado día 17/10/2012 , en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

7. - Constada la ausencia en las actuaciones de la grabación de audio-video soporte del acta de la vista del juicio oral, fue reclamada telefónicamente a la Audiencia de Barcelona, recibiéndose en esta Sala en fecha 24 de octubre de 2012.

El primer motivo se formula, al amparo del art 5.4 LOPJ y 852 LECr , por vulneración de precepto constitucional y del derecho a la tutela judicial efectiva, por haberse vulnerado el principio de proporcionalidad de la pena impuesta.

1. El recurrente considera que la pena impuesta vulnera el principio de proporcionalidad de las penas respecto del delito cometido, atendiendo a circunstancias concurrentes en el mismo. En primer lugar, porque se ha sido más benévolo con la individualización de la pena que se ha impuesto a la procesada Sra. Agustina , cuando en realidad ha sido quien había solicitado los 110 grs de cocaína, según resulta de las escuchas telefónicas, y tenía la disponibilidad de la sustancia. Por ello, la pena impuesta al recurrente sólo deberá responder a lo que se incautó en su domicilio (54 grs), pero no por los 100 grs propiedad de la Sra. Agustina .

2. Ciertamente, esta Sala ha dicho de modo repetido, (Cfr STS 72/2009, de 29 de enero ; 26-7-2011, nº 857/2011), que el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva incluye el de obtener una resolución debidamente motivada. Cuando se trata de una sentencia, a la que se refiere expresamente el artículo 120.3º de la Constitución , la motivación debe abarcar los hechos, la calificación jurídica en todos sus aspectos y las consecuencias penales y civiles. El fundamento de esta exigencia de motivación se encuentra en la necesidad, por un lado, de exteriorizar el razonamiento que ha conducido al fallo, como expresión de la racionalidad en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, de manera que sea posible que las partes conozcan de forma suficiente las razones de la decisión, y, de otro lado, en garantizar la posibilidad de control de la resolución por los Tribunales superiores mediante los recursos que procedan.

De la lectura de la sentencia impugnada se aprecia que se hace expresión de los hechos que concreta y específicamente se consideran probados, y que en los fundamentos de derecho citados se relacionan los preceptos jurídico-penales de aplicación, así como las pruebas que afectan al acusado y a la coacusada no recurrente de referencia, de forma que no se le causa indefensión alguna .

En efecto, al final del fundamento de derecho tercero el tribunal de instancia especifica las razones que , fundamentalmente, han llevado a calificar de distinta manera las actuaciones de cada uno de los dos procesados. Así precisa que: "...el delito ejecutado por la Sra. Agustina no traspasó la barrera de la tentativa ya que la misma no llegó a tener disponibilidad efectiva de la cocaína, ello por cuanto tan pronto el Sr Jose María entró en el vehículo donde le esperaba dicha mujer tan pronto recogió el estupefaciente de persona no identificada para entregarlo finalmente a aquélla, quien lo quería para distribuirlo lucrativamente a terceros, funcionarios de policía que habían montado un dispositivo policial al tener constancia de que se iba a realizar tal operación detuvieron a tales personas, impidiendo así que la Sra Agustina llegase a tener disponibilidad efectiva de ella, al punto de que se intervino cuando aun la llevaba entre su ropa interior quien habría de facilitársela. "

Ello es completado por la sala de instancia indicando en su fundamento de derecho décimo , que: "Al procesado Jose María , como autor de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia gravemente nociva para la salud, teniendo en cuenta que poseía con fines de ulterior tráfico ilícito 99'09 gramos netos de cocaína con una pureza del 22'57%, así como 54'09 gramos netos de cocaína con una riqueza en base del 28'21%, las penas de cuatro años de prisión y multa de 9.000 euros con 18 días de responsabilidad personal subsidiaria caso de impago.

A la procesada Agustina , como autora de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia gravemente nociva para la salud, en grado de tentativa, al haber tratado de adquirir con fines de ulterior tráfico ilícito 99'09 gramos netos de cocaína, con una pureza de 22'57%, las penas de dos años de prisión y multa de 5.000 euros con 10 días de responsabilidad personal subsidiaria caso de impago."

En definitiva, como apunta el Ministerio Fiscal, partiendo de que la vigente regulación legal sanciona el delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del C.penal con las penas de 3 a 6 años de prisión y multa de tanto al triple del valor de la droga aprehendida, teniendo en cuenta que poseía con fines de ulterior tráfico ilícito 99,09 gramos netos de cocaína con una riqueza en base del 28Ž21%, además de los más de 50 gramos de cocaína-cantidad que excedía igualmente con creces de la necesaria para su propio consumo-, la balanza de precisión y otros efectos relacionados con la droga intervenidos en el registro de su domicilio, el Tribunal de instancia le condenó a las penas de 4 años de prisión y multa de 9.000 euros con 18 días de responsabilidad personalidad subsidiaria en caso de impago, al no concurrir circunstancia alguna, por lo que de conformidad con el art. 66.6, el juzgador impuso la pena en la mitad inferior y la pena fue correctamente impuesta .

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

El segundo motivo se configura, al amparo del art 5 .4 LOPJ y 852 de la LECr , por infracción de precepto constitucional y del derecho fundamental al secreto a las comunicaciones del art 18.3 CE .

1. Para el recurrente las únicas pruebas derivan de las intervenciones telefónicas, autorizadas por un auto de 14-3-2006, carente de la necesaria exposición fáctica .El oficio de 13 de marzo de 2006, solicitando la autorización de la UDYCO de Lloret de Mar carecía de hechos concretos fundados, no conteniendo sino generales e inconcretos.

2. Esta cuestión fue resuelta por esta misma Sala en STS 794/2010, de 24 de septiembre, cuando, conociendo del recurso de casación 2264/2009 , interpuesto por el Ministerio Fiscal, que llevó a la nulidad de la primera sentencia de instancia, en su fundamento de derecho segundo, precisó que: ..."a partir del examen de los folios (del 2 al 6 y del 10 al 15) de las actuaciones sumariales, que integran tanto el oficio remitido por la Policía en demanda de la correspondiente autorización para la práctica de las intervenciones en sendas líneas telefónicas utilizadas por los sospechosos Alberto y Constantino , como la Resolución autorizante de la Juez de Instrucción, observamos que los datos que en el mismo se ofrecen a esta Instructora, como fundamento de la procedencia de la autorización judicial, y que serían además expresamente mencionados por la misma en su Resolución, fueron los siguientes:

- La existencia de unas actuaciones precedentes, que concluyeron con la condena de diversos acusados, relativa a las actividades de un grupo organizado dedicado a la distribución, en la zona geográfica de la Costa Brava, de sustancias estupefacientes, en concreto de cocaína procedente de Colombia y obtenida en nuestro país en Madrid.

- Operación policial que resultó, en su día, parcialmente inconclusa por las extremas medidas de seguridad adoptadas por los integrantes del referido grupo y porque, al tener noticia de la detención de una parte de la organización, el resto de sus integrantes consiguieron eludir la acción policial, cambiando de teléfonos y de domicilio.

- Por tal motivo, la Policía no dio por finalizadas sus investigaciones, centrando su atención en la ciudadana colombiana Frida que había resultado inicialmente detenida en el procedimiento anterior, aunque fue ulteriormente puesta en libertad, y de la que se sospechaba que seguía manteniendo contactos con varios miembros del grupo delictivo.

- Como consecuencia de las vigilancias y seguimientos a los que Frida fue nuevamente sometida pudo comprobarse que la misma contactaba telefónicamente y a través de terceros con personas de identidad desconocida, adoptando todo tipo de precauciones, observándose así mismo en varias de las vigilancias policiales cómo también contactaba con otro compatriota, a cuyo domicilio acudió en varias ocasiones, que ya era conocido por la Policía por haber sido investigado en anteriores actuaciones y, en concreto, con motivo de la operación precedente de ésta, atribuyéndosele la misión de desplazarse a ciudades como Barcelona y Valencia, donde contactaba con otros colombianos, supuestamente con la finalidad de obtener el suministro de la cocaína que posteriormente se distribuiría en la Costa Brava.

- Esta persona, llamada Alberto , que en tiempos había trabajado como camarero y que en el momento de ser investigado carecía de empleo conocido, era propietario de una vivienda en la localidad de Vidreres y disponía de varios vehículos, aunque solía utilizar habitualmente el Renault Megane con matrícula ....KKK , cuya titularidad figuraba a favor de una tercera persona

- En el transcurso de las vigilancias llevadas a cabo sobre Alberto , se pudo observar cómo contactaba también frecuentemente con otro individuo, de nacionalidad chilena, igualmente objeto de investigación en la anterior operación policial, en la que resultó detenido y ulteriormente puesto en libertad, llamado Constantino .

- Tras intensificar los seguimientos y vigilancias, la Policía pudo constatar cómo Alberto realizaba diversos y sucesivos viajes fuera de su localidad de residencia y, en cierta ocasión, se reunía con dos individuos, al parecer italianos, en un Hotel de Gerona, adoptando para ello "extremas medidas de precaución" .

- El día 10 de Marzo de 2006, tres días antes de formular la solicitud de autorización de intervención de las comunicaciones, la Policía siguió al investigado hasta Barcelona, donde contactó con diversas personas en una discoteca frecuentada por colombianos.

- El siguiente día 11, también fue seguido por funcionarios de nuevo hasta Barcelona, donde contactó con otros ciudadanos igualmente colombianos, en un establecimiento comercial en el que permaneció durante 40 minutos y en la denominada Panadería Colombiana donde estuvo cerca de una hora. Ambos establecimientos, según afirma la Policía, se sabe que son frecuentados habitualmente por personas de nacionalidad colombiana relacionadas con el narcotráfico.

- Todas las actividades relatadas coinciden en su mecánica con las que en su día llevaban a cabo los integrantes de la organización criminal objeto de enjuiciamiento y condena en las precedentes actuaciones ya referidas.

Las precauciones que adoptaban, la libertad de movimientos de la que gozaban los investigados, al carecer de obligaciones laborales, así como el conocimiento previo que tenían tanto de los funcionarios encargados de la investigación como de los vehículos utilizados por éstos, añadían dificultad a su vigilancia y seguimientos, haciendo imprescindible la intervención de sus comunicaciones telefónicas para poder conocer con certeza los días y las horas, así como los lugares, que supuestamente utilizaban para recibir la ilícita mercancía cuya entrega previamente habían pactado con sus proveedores.

Todos estos datos que, por supuesto, siempre hubiera sido posible concretar aún más, han de ser tenidos sin embargo como suficientes, en el caso presente, para considerar razonable y fundada la decisión de la Instructora"

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

El tercer motivo se basa en infracción de ley, al amparo del art.849.1 LECr ., al haberse infringido por inaplicación el art 579.2 y 3 , y 7 141 , 508.2 y 550 LECr , respecto a las intervenciones telefónicas.

1. Se limita el recurrente a enumerar los requisitos legales y jurisprudenciales para la validez de la autorización de las intervenciones telefónicas, en cuanto limitadoras de un derecho fundamental, reprochando que el juez de instrucción no hubiera realizado el examen de la sospecha que justificara la adopción de la medida en relación con D. Jose María .

2. La cuestión como dijimos con relación al motivo anterior, fue resuelta por esta Sala Segunda en su sentencia STS 794/2010, de 24 de septiembre ,, cuando además de lo reproducido más arriba , concluyó que: "No puede, por consiguiente considerarse en esta ocasión como infundado o falto de racionalidad el criterio de la Juez Instructora cuando autorizó, para permitir la prosecución de las investigaciones llevadas a cabo sobre las bases expuestas por la Policía, la práctica de la diligencia de las intervenciones en las líneas telefónicas utilizadas por Alberto y Constantino , sino que, al contrario, se ha de afirmar que dicha Instructora cumplió, incluso con la incorporación expresa en su Auto de los datos esenciales que sirvieron de base a su decisión, con las obligaciones propias de la tarea jurisdiccional y, por ende, que el resultado de tales intervenciones, cualquiera que fuere la eficacia acreditativa que hubiere de atribuírseles, desde el punto de vista de la autorización inicial, al menos, ha de ser tenido como prueba procesalmente válida.

En consecuencia, el relato cuyos extremos esenciales acabamos de transcribir constituye un acopio de datos que permiten concluir, de modo plenamente racional, en la fundada existencia de sospechas vehementes acerca de la posible ilícita actividad de los investigados, en estas actuaciones.

No puede en modo alguno, por tanto, afirmarse que resulte ilógico, con tales datos a la vista, concluir en la eventual existencia de un delito de tráfico de drogas, en el que participarían las referidas personas, cuyas comunicaciones telefónicas se pretendía intervenir, puesto que desplegaban, además, una actividad coincidente, en apariencia, con la de los miembros de una organización, o al menos grupo de personas, delictiva, dedicada a esa clase de ilícitos, a semejanza de la que, en su día, fue parcialmente desarticulada por la Policía, cuyos integrantes merecieron ulterior condena judicial, y con la que, por otra parte, ya habían sido vinculados quienes de nuevo vuelven a ser objeto de sospecha."

En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

El cuarto motivo se fundamenta en infracción de ley, al amparo del art.849.1 LECr ., al haberse infringido por inaplicación el art.368, párrafo segundo CP .

1. Se solicita la aplicación de la previsión de atenuación de la pena en atención a la escasa entidad del hecho, falta de antecedentes penales del acusado, conducta posterior al hecho del mismo, y transcurso de seis años desde que ocurrieron los aquéllos.

2. Además de lo que ya expresamos con relación al motivo primero del mismo recurrente, solo añadiremos, que el propio tribunal a quo resolvió con acierto la cuestión, desestimando la pretensión al decir en su fundamento jurídico décimo : "Que las pena a imponer a los procesados a los que se atribuye responsabilidad criminal, se individualizarán de la siguiente forma, partiendo de que la vigente regulación legal sanciona el delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el art 368 del C. Penal , con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triple del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y el mismo delito, cuando la cantidad de estupefaciente fuese de notoria importancia, con las penas de seis años y un día a nueve años de prisión y multa del tanto al cuádruplo, todo ello sin perjuicio de la facultad que al juzgador atribuye el párrafo segundo del art 368 para, en los caos previstos en su párrafo primero, poder imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable, sin que pueda hacerse uso de tal facultad si concurriere alguna de las circunstancias previstas en los artículos 369 bis y 370 del C. Penal ."

Concluyendo en el mismo fundamento de derecho- con argumentos igualmente compartibles- que: "En todos estos casos detallados de delitos contra la salud pública en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, resulta improcedente fijar las penas por debajo de las reseñadas ya que no se está ante el típico supuesto de personas que trafican o tratan de traficar con una papelina o envoltorio, sin ante personas que lo hacen ya a una incuestionable mayor escala a la vista del estupefaciente que poseían o perseguían poseer con fines de tráfico ilícito, siendo por lo expuesto igualmente improcedente hacer uso de la facultad de rebaja de la pena contemplada en el art 368 párrafo segundo."

Por ello , el motivo ha de ser desestimado.

El quinto motivo, al amparo del art 849.2 LECr , se basa en error de hecho en la apreciación de la prueba.

1. Entiende el recurrente que no han sido razonablemente valoradas las pruebas, habiéndose calculado y ponderado erróneamente la cantidad de droga ocupada en el cacheo, no valorándose que la poseía en todo caso, conjuntamente con quien se la entregó y las propias escuchas telefónicas de las que resulta que Agustina era la que proveía al acusado y no al revés como ha declarado la sentencia.

2. Los requisitos exigidos por la reiterada jurisprudencia de esta Sala (Cfr, entre otras, STS 17-7-2006, nº822/2006 ), para que este motivo de casación, por error de hecho en la apreciación de la prueba, pueda prosperar son los siguientes:

   1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa.

   2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

   3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal.

   4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo. También la doctrina de esta Sala admite excepcionalmente la virtualidad de la prueba pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación cuando el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen ( SSTS 1643/98, de 23 de diciembre ; 372/99, de 23 de febrero , 1046/2004, de 5 de octubre ; ó 1200/2005, de 27 de octubre , etc).

   Y, en relación con la prueba pericial , la STS 13-12-2010, nº 1058/2010 , nos dice que, atendida su naturaleza y la del delito enjuiciado, podrá ser valorada sin necesidad de oír a los peritos y de reproducir íntegramente el debate procesal, cuando en el documento escrito de los informes periciales estén expuestas las razones que pueden hacer convincentes las conclusiones a las que esos informes lleguen ( STC. 143/2005 de 6.6 ); esto es, cuando el Tribunal ad quem valore la prueba pericial solo a través del reflejo escrito que la documenta ( STC. 75/2006 de 13.3 ). No así cuando el perito haya prestado declaración en el acto del juicio con el fin de explicar, aclarar o ampliar su informe, dado el carácter personal que en tal caso adquiere este medio de prueba ( SSTC. 10/2004 de 9.2 , 360/2006 de 18.12 , 21/2009 de 26.1 ).

3. El recurrente no designa documento alguno en el que haya habido error por parte del juzgador y desarrolla el motivo de forma errónea, y no menciona las adiciones, rectificaciones o modificaciones a realizar en los hechos probados.

   Esta Sala ha señalado reiteradamente que para invocar este error en el juzgador es necesario que se trate de una verdadera prueba documental y no de otra clase, es decir que sea un documento propiamente dicho, con actitud demostrativa directa, que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado por el Tribunal y no una prueba de otra clase, por más que estén documentada en la causa.

   En el presente caso no concurren las circunstancias expuestas, pues los extremos citados por el recurrente no son hábiles a los efectos casacionales del art. 849.2 de la L.E.Crim ., pero tampoco evidencian la existencia del error en el juzgador sino que el recurrente pretende sustituir el criterio de valoración de la pruebas que hizo el Tribunal de instancia por el suyo propio, lo que no resulta factible en casación.

   Ante ello, el motivo ha de ser desestimado.

El sexto motivo, se articula, al amparo del art 5.4 LOPJ y 852 LECr , por vulneración de precepto constitucional y del derecho de presunción de inocencia (24.2 CE) y a un proceso con todas las garantías.

1. Considera el recurrente que, al haberse utilizado en el proceso la conversaciones telefónicas, reputadas prueba ilícita, y derivándose las demás pruebas de ellas, son nulas todas las pruebas, incluida la aprehensión de la droga .Además del defecto de motivación del auto autorizante, faltó el debido control judicial, no contando el juez con las cintas, sino con meros resúmenes o transcripciones contenidas en los informes policiales cuando procedía la adopción de nuevas intervenciones. Y se adoptó la medida sin dar traslado del oficio solicitud ni del auto autorizante al Ministerio Fiscal ,impidiendo el control por su parte.

2. Por lo que se refiere a la validez de las intervenciones telefónicas hemos de estar, en primer lugar , a lo dicho con relación a los motivos segundo y tercero del mismo recurrente, remitiéndonos a lo que esta sala segunda precisó en su STS 794/2010, de 24 de septiembre , en cuanto a los requisitos que integran el estándar de legalidad en clave constitucional , de suerte que la no superación de tal control de legalidad convertiría en ilegítima, por vulneración del art. 18 de la Constitución con una nulidad insubsanable, que arrastraría a todas aquellas otras pruebas directamente relacionadas y derivadas de las intervenciones telefónicas en las que se apreciara esa "conexión de antijuridicidad" a que hace referencia la STC 49/99, de 2 de abril , que supone una modulación de la extensión de los efectos de prueba indirecta o refleja en relación a la prueba nula --teoría de los frutos del árbol envenenado-- en virtud de la cual, cualquier prueba que directa o indirectamente y por cualquier nexo se le pudiera relacionar con la prueba nula, debía ser igualmente, estimada nula.

   Pero, en segundo lugar , y con respecto a la alegación que realiza el recurrente, hay que tener en cuenta que, una vez superados aquéllos controles de legalidad constitucional, y sólo entonces, deben concurrir otros de estricta legalidad ordinaria , sólo exigibles cuando las intervenciones telefónicas deban ser valoradas por sí mismas, y en consecuencia poder ser estimadas como medio de prueba.

   Tales requisitos, son los propios que permiten la valoración directa por el Tribunal sentenciador de todo el caudal probatorio, y que por ello se refieren al protocolo de incorporación al proceso, siendo tales requisitos la aportación de las cintas originales íntegras al proceso y la efectiva disponibilidad de este material para las partes junto con la audición o lectura de las mismas en el juicio oral ,lo que le dota de los principios de oralidad o contradicción, salvo que, dado lo complejo o extenso que pueda ser su audición se renuncie a la misma, bien entendido que dicha renuncia no puede ser instrumentalizada por las defensas para, tras interesarla, alegar posteriormente vulneración por no estar correctamente introducidas en el Plenario. Tal estrategia, es evidente que podría constituir un supuesto de fraude contemplado en el artículo 11-2º de la LOPJ , de vigencia también, como el párrafo primero, a todas las partes del proceso, incluidas la defensa, y expresamente hay que recordar que en lo referente a las transcripcione s de las cintas, estas solo constituyen un medio contingente --y por tanto prescindible-- que facilita la consulta y constatación de las cintas, por lo que sólo están son las imprescindibles. No existe ningún precepto que exija la transcripción ni completa ni de los pasajes más relevantes, ahora bien, si se utilizan las transcripciones, su autenticidad, solo vendrá si están debidamente cotejadas bajo la fe del Secretario Judicial. --en igual sentido, entre otras muchas, STS 538/2001 de 21 de marzo y STS 650/2000 de 14 de septiembre --.

   De lo expuesto, se deriva, que el quebrantamiento de estos requisitos de legalidad ordinaria, solo tiene como alcance el efecto impeditivo de alcanzar las cintas la condición de prueba de cargo, pero por ello mismo, nada obsta que sigan manteniendo el valor de medio de investigación y por tanto de fuente de prueba, que puede completarse con otros medios como la obtención de efectos y útiles relacionados con el delito investigado, pruebas testificales o de otra índole.

   Sin ningún ánimo exhaustivo, en acreditación de la doctrina jurisprudencial expuesta, se pueden citar las SSTC 22/84 de 17 de Febrero , 114/84 de 29 de Noviembre , 199/87 de 16 de Diciembre , 128/88 de 27 de Junio , 111/90 de 18 de Junio , 199/92 de 16 de Noviembre , y entre las últimas, 49/99 de 9 de abril y 234/99 de 20 de Diciembre . De esta Sala se puede hacer referencia a las SSTS de 12 de septiembre de 1994 , 1 de Junio , 28 de Marzo , 6 de octubre de 1995 , 22 de julio de 1996 , 10 de octubre de 1996 , 11 de abril de 1997 , 3 de abril de 1998 , 23 de noviembre de 1998 ; SSTS núm. 623/99 de 27 de Abril , 1830/99 de 16 de febrero de 2000 , 1184/2000 de 26 de junio de 2000 , núm. 123/2002 de 6 de Febrero , 998/2002 de 3 de Junio , 27/2004 de 13 de Enero , 182/2004 de 23 de abril y 297/2006 de 6 de marzo ".

   En tercer lugar , por lo que se refiere a la notificación al Ministerio Fiscal, su falta de necesidad es notoria en cuanto tal Ministerio público es parte a lo largo de todo el procedimiento, desde el momento mismo de su incoación, teniendo completo y libre acceso a la causa, tal como ha señalado esta Sala en SSTS 126/2007, de 5 de febrero ; 1187/2006, de 30 de mayo , y el Tribunal Constitucional en la STC 146/2006 y concordantes.

3. En cuanto a la presunción de inocencia, -decíamos en SSTS como las nº 25/2008 de 291, ó 7-10-2008 , nº 575/2008 ex art. 24.2 CE - que este derecho viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamente e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 Declaración Universal de los Derechos Humanos ; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtué racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos.

   La alegación de su vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba, a negar la validez de la existente, a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y valida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación:

   En primer lugar que el Tribunal de instancia haya apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él.

   En segundo lugar, que las pruebas sean válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica.

   Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparte de las reglas de la lógica y del criterio humano y no sea, por tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria. ( STS. 3-10-2005 ).

   Por otra parte, se ha señalado reiteradamente ( STS de 28-12-2006, núm. 1262/2006 ), que el recurso de casación no es un remedio valorativo de la prueba practicada en el juicio oral, conforme a los principios que rigen el acto procesal (oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas) sino que cuando se alega, como es el caso, la vulneración de la presunción de inocencia, el Tribunal casacional únicamente debe verificar los controles anteriores, pero no puede efectuar una nueva valoración de la prueba al faltarle el fundamental requisito de la inmediación procesal, pieza clave del sistema valorativo, que supone la apreciación de la prueba de carácter personal que se desarrolla en el plenario. Únicamente el vacío probatorio, o la falta de racionalidad en dicho proceso valorativo, pueden tanto que la cuestión de la credibilidad de los testigos y la aplicación del contenido detallado de su testimonio queda fuera, salvo supuestos excepcionales, de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación, dada la naturaleza de este recurso y la imposibilidad de que el Tribunal que lo resuelve disponga de las ventajas y garantías que proporcionan en la valoración probatoria la inmediación y la contradicción ( STS de 28-1-2001 ).

   Resulta siempre difícil entender (Cfr STS. 179/2007 de 7 de marzo ), que se niegue la existencia de prueba, para pasar a continuación a cuestionar la que se ha practicado legítimamente. En todo caso y contrariamente a lo argumentado por el recurrente, en el caso que nos ocupa el Tribunal de instancia ha contado con pruebas de cargo suficientes obtenidas y practicadas con las garantías legalmente previstas, para racionalmente entender desvirtuada la presunción de inocencia y dictar un pronunciamiento de culpabilidad.

4. En efecto, nos encontramos aquí con una argumentación explícita contenida esencialmente, por lo que se refiere al recurrente, en el Fundamento Jurídico Tercero, de modo que poco se puede añadir al detallado análisis que hace sobre que la condena se basó en pruebas de cargo de carácter incriminatorias adecuadas, suficientes, obtenidas con las garantías necesarias, y que fueron practicadas por el Tribunal de instancia en el plenario, como fueron las declaraciones de los agentes, quienes habían hecho las observaciones y seguimientos de la operatividad de acusado y de la compradora que se hallaba en el coche y le intervinieron la cocaína, como consta en los hechos probados, no existiendo causa alguna para dudar de la veracidad de lo declarado por los agentes que estaban realizando su trabajo, mostrándose firmes, convincentes y lógicas para el Tribunal.

   Como se analiza razonadamente en la sentencia, los hechos son constitutivos de delito contra la salud pública en la forma de posesión con destino al tráfico -de las que causan grave perjuicio para la salud-, por lo que no existió déficit probatorio alguno, las pruebas fueron concluyentes, de incuestionable licitud y, además, fueron objeto de apreciación conforme a las reglas que inspiran la valoración racional de la actividad probatoria- por todas las SSTS 464/11 de 26 de mayo , 70/2011 de 9 de Febrero , 412/11 , 1951/10 , 158/2010, 2 de febrero y 458/2009, 13 de abril -.

   Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

El séptimo motivo se formula, al amparo del art 5.4 LOPJ y 852 LECr , por vulneración de precepto constitucional y del derecho a la inviolabilidad del domicilio, consagrado en el art 18.1 CE .

1. Se considera que la entrada y registro, realizada en el domicilio del Sr Jose María se debió, según su solicitud (fº 161), a las intervenciones telefónicas, por ello, tratándose de una prueba derivada de ellas, en aplicación de la conexión de antijuricidad, debe ser también declarado ilícito tal registro.

2. Establecida la validez de las intervenciones, según lo repetidamente expresado más arriba, y no precisándose razones específicas para privar de eficacia a esta prueba, el motivo ha de ser igualmente desestimado.

(2) Recurso de D. Alejandro .

El primer motivo se formula, al amparo del art 5.4 LOPJ y 852 LECr , por vulneración de precepto constitucional y del derecho a la tutela judicial efectiva y a la defensa(24. 1 y 2 CE).

1. Se pone de manifiesto que se celebró el juicio oral del 6 al 9 de mayo de 2009,conculcándose el derecho a un proceso con todas las garantías y el derecho de defensa, ello " provocado por el propio tribunal" , ya que, ante la impugnación efectuada por la defensa de Alejandro , en la primera sesión el tribunal se pronunció declarando nulas y no validas tanto las intervenciones telefónicas, como el resto de las pruebas de ellas derivadas. Ante ello y tras un corto receso para replanteo de las estrategias de defensa , todas las defensas renunciaron a sus pruebas y los acusados a declarar. Pues bien, como la Sentencia dictada por el Tribunal Supremo declaró que tal pronunciamiento de nulidad fue erróneo, el tribunal de instancia, en vez de dictar nueva sentencia, debió anular el juicio oral celebrado con anterioridad a la sentencia de casación, celebrando otro esta vez con respeto a todas las garantías y con pleno ejercicio del derecho de defensa de los acusados.

2. En el presente procedimiento (Ordinario) del examen del acta de la vista del juicio oral,- en soporte papel (fº 779 a 789 vtº), y en grabación de audio vídeo -que tuvo lugar los días 5 al 7 de mayo de 2009-, resulta que, en efecto, el tribunal de instancia -por medio de su Presidente-, ante el planteamiento de "cuestiones previas", consideradas como de "especial pronunciamiento", por algunas de las partes en sus calificaciones provisionales, decidió abordar las mismas en el momento del inicio de tal solemne acto, rechazando las dos primeras, por las razones que expuso, estimando en cambio la tercera, que se refería a la ilicitud de las conversaciones telefónicas, igualmente por las razones que expresó, sin perjuicio de manifestar que se abordaría, igualmente la cuestión en la sentencia.

   Se decidió igualmente, suspender la vista durante 30 minutos con objeto de que el Ministerio Fiscal y las demás partes, pudieran remodelar sus medios de prueba y defensa.

   Transcurrido el plazo, se reanudó la sesión, concediendo el Presidente un turno de intervenciones para que las partes manifestaran lo que a su derecho conviniera sobre el mantenimiento o no de las pruebas solicitadas para tal acto. Advirtiendo que " no podrían los policías declarar sobre extremos relativos a la investigación telefónica".

   A la vista de ello, el Ministerio Fiscal se manifestó en el sentido de mantener su petición de pruebas. Indicando que hacía constar su protesta por la decisión de la sala, a los efectos de casación.

   La Defensa de (1) D. Jose María , indicó que se adhería a la solicitud de nulidad y que renunciaba a la prueba.

   La Defensa de (7) D. Luis Alberto , manifestó su renuncia total a la prueba.

   La Defensa de (2) D. Alejandro , indicó que renunciaba a toda prueba, adhiriéndose a la nulidad.

   La Defensa de (6) D. Elias , señaló que se adhería a la nulidad, renunciaba a la totalidad de la prueba, pero se reservaba el derecho a interrogar a los testigos del Ministerio Fiscal.

   La Defensa de (5) D. Luis Pedro , manifestó que se adhería a la nulidad, y renunciaba a toda la prueba.

   La Defensa de (4) D. Cipriano , indicó que se adhería a la nulidad, y renunciaba a la totalidad de la prueba.

   La Defensa de (3) Baldomero , señaló que se adhería a la petición de nulidad, y que renunciaba a la totalidad de la prueba.

   Ante ello, el Presidente del tribunal, indicó que para mayor claridad, al comienzo de la próxima sesión las partes deberían presentar por escrito sus solicitudes.

   Y acto seguido, advirtiendo el Presidente a todos los acusados que no estaban obligados a declarar, haciéndolo sólo si querían libremente, y preguntándoles si quedaban enterados de sus derechos constitucionales, manifestaron uno por uno que no deseaban declarar . Interesando acto seguido el Ministerio Fiscal que se hicieran constar en el acta las preguntas que les hubiera efectuado, señalando el Presidente que, para conocimiento del tribunal y de las partes, igualmente las presentara por escrito al comienzo de la siguiente sesión .

   Reanudada la sesión, en 6-5-2009, el Fiscal presentó el escrito con las preguntas, que fue repartido a todas las partes, y, antes de comenzar el interrogatorio de los testigos propuestos por el Ministerio Fiscal, solicitó el Presidente a las partes que no hicieran protestas sobre declaraciones relacionadas con las intervenciones telefónicas, teniendo en cuenta que reiteraba la advertencia de la sesión anterior sobre que " no podrían los policías declarar sobre extremos relativos a la investigación telefónica".

   El requerimiento presidencial, consistente en la presentación por escrito de las renuncias a las pruebas, fue atendido por las defensas de diversos acusados, entre las que se encontraban las de los recurrentes (3) D. Baldomero , que hizo constar su renuncia a los medios de prueba propuestos para el juicio oral, manteniendo la impugnación de los atestados policiales, con indicación de sus folios, realizada en sede de prueba documental; (4) D. Cipriano , que consignó su renuncia a la totalidad de la prueba propuesta en su escrito de conclusiones provisionales; y (6) D. Elias , que señaló que renunciaba a la prueba solicitada en su escrito de defensa.

   Acto seguido, fueron compareciendo y declarando, a preguntas del Ministerio Fiscal, y del propio Presidente del Tribunal, interesado en saber si el compareciente dirigía la investigación o estaba a las órdenes de otros policías nacionales , los nº NUM018 , NUM019 , NUM020 , NUM021 , NUM022 , NUM023 , NUM024 , NUM025 , NUM026 , NUM027 , NUM028 , expresando respectivamente las actuaciones en que habían participado, referentes a seguimientos, avistamientos, registros, ocupaciones y detenciones . No compareciendo los nº NUM029 (fallecido) y NUM030 (renunciado).

   En la sesión del día 7-5-2009, comparecieron y declararon, el PN NUM031 , dándosele el turno para repreguntas al letrado de la defensa de Elias ; el PN NUM032 ; el PN NUM033 ; el PN NUM034 ; el PN NUM035 ; el PN NUM036 ; la PN NUM037 ; el PN NUM038 , instructor del Atestado, que fue interrogado por el Letrado de la Defensa de Dña. Paula ; el PN NUM039 ; el PN NUM040 , que fue interrogado por la Defensa de Dña. Paula , concediendo la palabra el Presidente para lo mismo a la defensa del Sr. Elias .

   A continuación, comparecieron los dos peritos que, a preguntas del Ministerio Fiscal se ratificaron en su informe sobre la sustancia tóxica.

   En cuanto a la prueba documental, el Ministerio Fiscal interesó que se leyeran las declaraciones prestadas en instrucción de Jose María , y otros dos acusados, salvo que por las partes se la tuviera por reproducida.

   Ante ello, la Defensa de (1) D. Jose María , la dio por reproducida; la de (2) D. Alejandro , la dio por reproducida; la de (7) D. Luis Alberto , la dio por reproducida; la de (6) D. Elias , mantuvo la impugnación de toda la documental; la de (5) D. Luis Pedro , en igual sentido; la de (4) D. Cipriano , impugnó la del Fiscal y ratificó la suya; y la de (3) D. Baldomero , en igual sentido y reprodujo la propuesta.

   Finalmente, fueron elevadas las conclusiones a definitivas, con modificaciones por parte del Ministerio Fiscal y de la defensa de D. Cipriano , se llevaron a cabo los respectivos informes orales , y se dio oportunidad a los acusados a ejercitar su derecho a la última palabra , sin que quisieran agregar nada a lo dicho por sus defensas.

3. ¿En qué medida la resolución oral por parte del tribunal de instancia, sobre la declaración de nulidad de las intervenciones telefónicas, determinó la renuncia a las pruebas propuestas por las partes, produciendo su indefensión , al recobrar eficacia aquéllas por el fallo de esta Sala, y no haberse reproducido el juicio? Esa es la cuestión a la que hay que responder observando la prueba propuesta por las partes y su actitud a lo largo de la vista del juicio oral, así como las pruebas admitidas en su momento por el tribunal.

   Por lo que se refiere a la prueba consistente en el interrogatorio de los acusados , propuesto por todas sus Defensas, además de por el Ministerio Fiscal, como se ha visto más arriba, ante la meticulosa exposición de sus derechos constitucionales efectuada a los acusados por el Presidente del tribunal de instancia, la renuncia a tal prueba (como a la última palabra) solo puede considerarse como una legítima opción individual, inobjetable, perfectamente encuadrable dentro de la respectiva táctica defensiva, y no relacionada ni dependiente de la anticipada declaración de nulidad de las intervenciones telefónicas.

   En cuanto al resto de las pruebas, (2) D. Alejandro , cuyo motivo es el que ahora examinamos, en su escrito de defensa (fº 532 y ss) no propuso el examen de testigos, ni siquiera los relacionados por el Mº Fiscal; y en cuanto a la documental, se limitó a formular la impugnación genérica de "todas las intervenciones telefónicas practicadas y sus correspondientes transcripciones, autos habilitantes y sus prórrogas, diligencia de entrada y registro domiciliario, y autos autorizándolos, y de cualesquiera otros documentos obrantes en las actuaciones, al haber sido obtenidos directa o indirectamente con vulneración de derechos fundamentales". La sala a quo en su auto de 28-1-2009 (fº 563 y ss), admitió íntegramente la prueba tal como había sido propuesta. Y en el acto de la vista -como consta más arriba-, en el inicio, indicó tal defensa que renunciaba a toda prueba, adhiriéndose a la nulidad, si bien en el tramite de la documental la dio por reproducida. Por lo cual hay que concluir que de ninguna práctica probatoria fue privada tal parte por el tribunal, y que ninguna indefensión se le produjo.

   Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

El segundo motivo se articula por infracción de ley, al amparo del art.849.1 LECr ., al haberse infringido el art 66.1.6 ª, 72 y concordantes, en relación con los arts 368 y 369.5ª CP .

1. Para el recurrente se le puso una pena inadecuada, con una insuficiente motivación, en cuanto que se le impuso "casi en su grado máximo", del grado superior al tipo base, teniendo en cuenta los 11 kgs brutos, y no reducidos a pureza, que eran menos de 4 kgs. Y sin atender a las circunstancias personales del acusado, que es delincuente primario, sin antecedentes, residente legal y casado. Además, conforme a los acuerdos de los plenos no jurisdiccionales de la Sala Segunda de 25-11-08 y 19-10- 2001, sólo se aplicará la agravación prevista en el art 370.3 CP , subiendo la pena en uno o dos grados, a la prevista en el art 368, cuando se intervengan 7Ž5 kilos o más de cocaína.

2. Como ya vimos con relación al anterior recurrente, esta Sala ha dicho de modo repetido, (Cfr STS 72/2009, de 29 de enero ; 26-7-2011, nº 857/2011), que el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva incluye el de obtener una resolución debidamente motivada. Cuando se trata de una sentencia, a la que se refiere expresamente el artículo 120.3º de la Constitución , la motivación debe abarcar los hechos, la calificación jurídica en todos sus aspectos y las consecuencias penales y civiles. Respecto a la individualización de las penas, hay que decir que la legalidad marca la tipicidad del hecho delictivo y su pena, pero ésta racionalmente ha de venir fijada por el legislador dentro de unos limites más o menos amplios, dentro de los cuales "el justo equilibrio de ponderación judicial" actuará como límite calificador de los hechos.

Y como ha señalado esta Sala la motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. Esta gravedad debe ser traducida en una cantidad de pena que el Tribunal debe fijar dentro del marco penal establecido en la Ley para el delito, y a través de este recurso de la corrección de la pena aplicada se contrae a la comprobación de la existencia de un razonamiento en el sentido antedicho. Se trata, en particular de comprobar si el Tribunal ha tomado en cuenta las circunstancias que le permiten establecer la gravedad de la culpabilidad y, en su caso, las que sugieran una renuncia al agotamiento de la pena adecuada a la misma por razones preventivas. El control del Tribunal Supremo no se extenderá sin embargo a la traducción numérica de los respectivos juicios, salvo en aquellos casos en los que esta determinación resulte manifiestamente arbitraria ( STS 145/2005 de 7.2 , con cita de la STS 9.2.92 ).

En el caso de autos y según lo previsto en el art. 66.1.6 del C. Penal , que permite al Tribunal recurrir la pena en toda su extensión teniendo en cuenta las circunstancias personales y la mayor o menor gravedad del delito, la pena fue correctamente impuesta.

La sentencia de instancia, con carácter general, en el inicio de su fundamento jurídico décimo , indica que "las penas a imponer a los procesados a los que se atribuye responsabilidad criminal, se individualizarán de la siguiente forma, partiendo de que la vigente regulación legal sanciona el delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el art 368 del C. Penal , con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triple del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y el mismo delito, cuando la cantidad de estupefaciente fuese de notoria importancia, con las penas de seis años y un día a nueve años de prisión y multa del tanto al cuádruplo, todo ello sin perjuicio de la facultad que al juzgador atribuye el párrafo segundo del art 368 para, en los caos previstos en su párrafo primero, poder imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable, sin que pueda hacerse uso de tal facultad si concurriere alguna de las circunstancias previstas en los artículos 369 bis y 370 del C. Penal ".

Y en particular, precisa que: "Al procesado Alejandro , en cuanto autor de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud y en cuantía de notoria importancia, procederá imponerle la pena en su mitad superior y dentro de ella casi en su grado máximo dado el peso que en su conjunto arrojó el estupefaciente, que superó los 11 kilogramos. Se impone así la pena de ocho años y seis meses de prisión y multa de 500.000 euros."

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

El tercero de los motivos, al amparo del art 5.4 y 11.1 LOPJ y 852 LECr , se basa en vulneración de precepto constitucional y del derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas, conforme al art 24.2,CE , 21.6 º y 66 .1.1º y concordantes CP .

1. El recurrente señala que el motivo no fue anunciado en su día, por haberse producido con posterioridad a ese momento, produciéndose la dilación en el trámite de notificación de la sentencia y emplazamiento de las partes para comparecer ante este Tribunal, habiéndose empleado un año para notificar la sentencia y emplazar a las partes. Habiendo ocurrido los hechos en junio de 2006 y febrero de 2007, habiéndose anulado la primera sentencia de instancia, y ahora ante esa nueva dilación injustificable, es aplicable la atenuante prevista en el art 21.6 CP .

2. Se constata que, tratándose de hechos de 23-11-2006, fue dictada la primera sentencia en 7-5-2009 , absolviéndose a todos los acusados; se dictó sentencia en 24-9-2010, por el Tribunal Supremo , en el recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal; dictándose en 23-12-2010 la sentencia de instancia que ahora se recurre; y anunciándose el recurso de casación por escrito de 14-4-2011, que se tuvo por preparado en 9-11-2011, se notificó el auto y se emplazó en 2-12-2011. Habiéndose producido, según se alega por tanto, tres importantes interrupciones temporales: a) Diecinueve meses, entre el 7-5-2009 y el 23- 12-2010 (fecha de la Sentencia del TS ordenando dictar nueva sentencia. b) Cuatro meses, entre la fecha de esa sentencia y el 12 de abril de 2011 (notificación al recurrente).c)Y siete meses entre el 15-4-2011(anuncio de su recurso por el condenado) y el 9- 11-2011(auto teniendo por preparado el recurso).

3. El examen de las dilaciones indebidas y el efecto sobre la penalidad a imponer al acusado ha sido objeto de varios Plenos no jurisdiccionales de esa Excma. Sala, y en el celebrado el día 21 de mayo de 1999 se acordó que la solución jurisdiccional a la lesión producida por la existencia de un proceso con dilaciones indebidas será la de compensarla con la penalidad procedente al delito, a través de la circunstancia de análoga significación del artículo 21.6 del Código Penal , acuerdo que a tenido su reflejo en numerosas Sentencias. También se ha dicho que el concepto de "dilaciones indebidas" es un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso; si el mismo es verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, y no es reprochable al propio acusado ni a su actuación procesal; y si el retraso es injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. En consecuencia, hemos dicho en Sentencia num. 273/2.005, de 2 de marzo , que cita otras, como las Sentencias num. 32/2.004, de 22 de enero , y num. 322/2.004, de 12 de marzo , que los factores que han de tenerse en cuenta son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los autos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal, y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles (Cfr STS 14-12-2011, nº 1345/2011 ).

Esta Sala ha admitido la aplicación de la atenuante que se reclama, aún en los casos en que la dilación se ha producido en las últimas fase del procedimiento lo que, en principio, supone la vulneración del derecho a un juicio en "plazo razonable (Cfr. STS de 19-11-2007, núm. 968/2007 ; STS23-11-2009, nº 1199/2009 )", que consagran expresa y específicamente, más allá del concepto mismo de la inexistencia de dilaciones indebidas, los Convenios supranacionales ( arts. 6.1 CEDH y 14.3 c) PIDCP ) suscritos por nuestra Nación.

Por lo tanto, constándose la realidad de la demora producida, no imputable a los recurrentes, ha lugar a estimar el recurso, con los efectos penológicos que se determinarán en segunda sentencia.

(3) Recurso de D. Baldomero :

El primer motivo se justifica, al amparo del nº 1 del art 850 LECrt, por quebrantamiento de forma, por denegación indebida de diligencias probatorias propuestas en tiempo y forma .

1. Se sostiene que la defensa del recurrente en su escrito de conclusiones provisionales de 5-1-2009, propuso como diligencias probatorias: Que por la Policía Científica, en relación con las diligencias policiales NUM041 , Grupo 5º de Estupefacientes, se aportara a la causa " la f otografí a que hubieran tomado de los detenidos a fin de poder determinar las características físicas de los tres el día de la detención", con la finalidad de acreditar que la descripción que en los atestados policiales se da de las personas de origen sudamericano a los que supuestamente se observa en presuntos pases de droga, para nada se corresponde con la apariencia física del Sr. Baldomero (ni con el Sr. Cipriano ). Y que se requiriera al taller "Mister Minit", ubicado en Murcia, a fin de que se aportara a la causa la hoja de encargo de la troquelación de la matrícula del vehículo Ford Focus, tantas veces citado, a fin de constatar que es el mismo documento que se adjuntó al escrito de la misma parte en 7-3-07 pidiendo la libertad provisional, y que de todas formas obra en la Pieza de situación personal del Sr. Baldomero .

   Diligencias que fueron denegadas por providencia, y sobre lo que se formuló protesta en escrito de 9-3-2009. La renuncia efectuada en 6-5-2009 por la misma parte a las diligencias de prueba y a estas mismas denegadas, solo hay que entenderla en el contexto procesal de la nulidad de las intervenciones telefónicas acordada por la Audiencia provincial, antes de que sobrevenidamente el fallo del Tribunal Supremo hubiere determinado la validez de dichas intervenciones. Por lo que se solicita se retrotraigan las actuaciones al momento inicial del juicio oral con admisión de las pruebas que fueron indebidamente denegadas y oportunamente protestadas por la parte ahora recurrente .

2. La Jurisprudencia de esta Sala (Cfr SSTS de 16 de octubre de 1995 o 23 de mayo de 1996 ; 24-7-2009, nº 848/2009 ), ha venido afirmando, la indudable importancia que el debido respeto a la iniciativa probatoria de la parte merece "desde la perspectiva de las garantías fundamentales y el derecho a un "juicio justo", con proscripción de la indefensión, que garantizan nuestra Constitución (art. 24.2 ) y los Convenios internacionales incorporados a nuestro Ordenamiento jurídico por vía de ratificación.

   Pero igualmente se recuerda con insistencia que, ni ese derecho a la prueba es un derecho absoluto o incondicionado , ni desapodera al Tribunal competente de su facultad para valorar la pertinencia, necesidad y posibilidad de práctica de las pruebas propuestas, procediendo, en consecuencia, a su admisión o rechazo.

   Es por ello por lo que se entiende que para la prosperabilidad del recurso ha de comprobarse que la prueba que se inadmite lo haya sido con carencia de motivación alguna, lo que nos aproxima al campo del derecho a la tutela judicial efectiva en relación con el principio de interdicción de la arbitrariedad, o que esa motivación haya de considerarse incorrecta, pues el medio probatorio era en realidad:

   1. pertinente , en el sentido de concerniente o atinente a lo que en el procedimiento en concreto se trata, es decir, que "venga a propósito" del objeto del enjuiciamiento, que guarde auténtica relación con él;

   2. necesario , pues de su práctica el juzgador puede extraer información de la que es menester disponer para la decisión sobre algún aspecto esencial, debiendo ser, por tanto, no sólo pertinente sino también influyente en la decisión última del Tribunal, puesto que si el extremo objeto de acreditación se encuentra ya debidamente probado por otros medios o se observa anticipadamente, con absoluta seguridad, que la eficacia acreditativa de la prueba no es bastante para alterar el resultado ya obtenido, ésta deviene obviamente innecesaria;

      y c) posible , toda vez que no es de recibo que, de su admisión, se derive un bloqueo absoluto del trámite o, en el mejor de los casos, se incurra en la violación del derecho, también constitucional, a un juicio sin dilaciones indebidas, en tanto que al Juez tampoco le puede ser exigible una diligencia que vaya más allá del razonable agotamiento de las posibilidades para la realización de la prueba que, en ocasiones, desde un principio se revela ya como en modo alguno factible. ( SSTS de 22 de marzo de 1994 , 21 de marzo de 1995 , 18 de septiembre de 1996 , 3 de octubre de 1997 y un largo etcétera; así como las SSTC de 5 de octubre de 1989 o 1 de marzo de 1991 , por citar sólo dos; además de otras numerosas SSTEDH, como las de 7 de julio y 20 de noviembre de 1989 y 27 de septiembre y 19 de diciembre de 1990 ).

      En otras ocasiones (Cfr STS 527/2007, 5 de junio ), hemos recordado la doctrina constitucional, plasmada en sentencias como la STC 52/2004, 13 de abril , que proclama que el derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa es inseparable del derecho de defensa y exige que las pruebas pertinentes sean admitidas y practicadas, sin desconocimiento ni obstáculos, resultando vulnerado en aquellos supuestos en los que el rechazo de la prueba propuesta carezca de toda motivación, o la motivación que se ofrezca pueda tacharse de manifiestamente arbitraria o irrazonable (por todas, SSTC 2/1987, de 21 de enero, FJ 6 ; y 195/1995, de 19 de diciembre , FJ 7). Igualmente se recordaba en la STC 104/2003, de 2 de junio (FJ 2), con cita de las SSTC 30/1986, de 20 de febrero ; 147/1987, de 25 de septiembre ; 97/1995, de 20 de junio ; 17/1996, de 7 de febrero , ó 181/1999, de 11 de octubre , que para que resulte fundada una queja sustentada en una vulneración del derecho al uso de los medios de prueba es preciso:

   1. que el recurrente haya solicitado su práctica en la forma y momento legalmente establecidos, pues, al tratarse de un derecho de configuración legal, su ejercicio ha de acomodarse a las exigencias y condicionantes impuestos por la normativa procesal, de tal modo que es condición inexcusable para apreciar su pretendida lesión que la prueba se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos;

   2. que la prueba propuesta sea objetivamente idónea para la acreditación de hechos relevantes; y

   3. que la misma sea decisiva en términos de defensa, es decir que tenga relevancia o virtualidad exculpatoria, lo que ha de ser justificado por el recurrente o resultar de los hechos y peticiones de la demanda.

3. Pues bien, en el caso los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos para la estimación del motivo, hay que reconocer que no se encuentran presentes. La denegación de la prueba está suficientemente justificada, y el recurrente ha tenido oportunidad de defenderse de las imputaciones que sobre él recaían , y así lo ha hecho a lo largo del procedimiento.

   En efecto, el examen de las actuaciones permite comprobar que lo realmente acontecido, es que la representación del recurrente, en su escrito de defensa (fº 541 y ss), si bien propuso como prueba documentalIV y V, la aportación de la fotografía y de la hoja de encargo del troquelado de la matrícula de referencia, la sala a quo en su auto de 28-1-2009 (fº 563 y ss), tras admitir el resto de la prueba, requirió al proponente, previamente a resolver sobre su admisión, para que en término de tres días precisara lo que pretendía acreditar. Lo que efectuó la parte, mediante escrito de 11-2-2009 (fº 644 y ss), precisando, en lo relativo a la matrícula que "tan sólo se trataba de dar fehacencia o validez jurídica ante el órgano judicial al documento que por copia se adjuntaba como nº 1, a su escrito de 7-3-07, por el que solicitaba la libertad provisional". Y que, "de todos modos, y dado que el Ministerio Fiscal no había impugnado el documento, entendía que para el caso de que se denegara, podrían lograrse los mismos efectos probatorios mediante el documento que ya obra unido a la pieza de situación personal del Sr . Baldomero ".

   Ante ello el tribunal de instancia (fº 646) por proveído de 25-2-2009,tuvo por presentado el escrito y resolvió: "No ha lugar a la admisión de las pruebas, más documental IV y V, interesadas por dicha parte , en base a las siguientes razones: a)Por lo que respecta a la IV, por cuanto el Ministerio Fiscal no atribuye acto concreto alguno de tráfico de estupefacientes al acusado y sí posesión de cocaína a tal fin , sin que además se infieran tales actos de tráfico del contenido del atestado incoado, en el cual, además, no se hace descripción de las características físicas del Sr. Baldomero .b) Por lo que respecta a la más documental V, por cuanto nula relevancia tiene en relación con los concretos hechos atribuidos al mismo, lo que se pretende probar a través de la prueba".

   Seguidamente, por escrito presentado en 11-3-2009 la misma parte, formuló "respetuosa protesta por la denegación de dicha prueba, a los efectos previstos en el art 659 de la LECr "(interposición en su día del recurso de casación).

   En el acto de la vista -como consta más arriba-, en el inicio, indicó que renunciaba a toda prueba, adhiriéndose a la nulidad. Y ante el requerimiento presidencial, consistente en la presentación por escrito de las renuncias a las pruebas, lo atendió la defensa del recurrente, haciendo constar su renuncia a los medios de prueba propuestos para el juicio oral, manteniendo la impugnación de los atestados policiales, con indicación de sus folios, realizada en sede de prueba documental, si bien en el tramite de la documental la dio por reproducida.

   Por lo cual hay que concluir que, si alguna prueba se le denegó al ahora recurrente, fue fundadamente, por razones explicitadas perfectamente compartibles, sin relación con la declaración de nulidad de las intervenciones telefónicas, y que, en cuanto pudo efectuar su protesta por la denegación a efectos casacionales, ninguna indefensión se le produjo.

   Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

Como segundo motivo , al amparo del nº 3 del art 851 LECrt, se alega quebrantamiento de forma, por no resolver la sentencia todos los puntos que han sido objeto de acusación y defensa.

1. Para el recurrente, en cuanto en la relación fáctica de su conclusión provisional primera, elevada a definitiva, se relató la demora sufrida durante varios meses en la tramitación de la causa, aunque no propuso la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas, por mantener su absolución a ultranza el tribunal de instancia debió de oficio haber valorado la concurrencia o no de tal atenuante, no habiéndolo efectuado.

2. Ha reiterado esta Sala en numerosas sentencias (Cfr STS 24-11-2008 ), que hay incongruencia omisiva cuando se dan estos requisitos:

1. que la sentencia no resuelva una cuestión jurídica o probatoria de carácter sustantivo y o de hechos.

2. que las pretensiones jurídicas hayan sido formuladas en tiempo y forma, con las formalidades legales.

3. que su resolución no resulte de modo directo y manifiesto o bien de modo implícito o indirecto; y

4. que aún existiendo el vicio, la cuestión no pueda ser resuelta en la casación a través de la resolución de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso.

En el caso ,en cuanto no se ha dejado de resolver una cuestión jurídica, planteada por la parte en la forma debida en sus conclusiones , no puede ser atendido el motivo; debiendo ser desestimado, sin perjuicio de que en segunda sentencia la extensión de los efectos de los recursos similares ,pero debidamente planteados ,de otros correcurrentes, alcancen al que ahora recurre, tal como se determinará en segunda sentencia , al amparo del art. 903 LECr .

Como tercero de los motivos, al amparo del nº 2 del art 849.2 LECR , se propone la existencia de error de hecho en la apreciación de la prueba .

1. El recurrente considera manifiestamente irracionales e ilógicos algunos de los argumentos expresados por la Sala para valorar ciertos datos y extremos fácticos y para establecer el nexo de su culpabilidad, instando se modifique el relato fáctico en lo relativo al juicio de inferencia de que la conducta del recurrente estaba encaminada a la adquisición de una partida de sustancia estupefaciente.

2. Como ya vimos con relación al primer recurrente , los requisitos exigidos por la reiterada jurisprudencia de esta Sala (Cfr , entre otras, STS 17-7-2006, nº822/2006 ), para que este motivo de casación, por error de hecho en la apreciación de la prueba, pueda prosperar son los siguientes:

   1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa.

   2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

   3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal.

   4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

3. En el caso que nos ocupa, ninguno de los requisitos jurisprudencialmente exigidos han sido observados por el recurrente, que solamente viene a criticar la valoración que de la prueba ha efectuado el tribunal de instancia, sin la invocación de verdaderos documentos aptos para demostrar el pretendido error en los hechos declarados probados.

   Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

El cuarto motivo se funda en infracción de ley, al amparo del art.849.1 LECr ., al haberse infringido el art. 11 .1º LOPJ ,por inaplicación.

1. El recurrente solicita la declaración de nulidad de las actuaciones y su absolución, por ilicitud de las pruebas obtenidas para fundar su condena, en cuanto manifiesta no poder aceptar la especie de auto de fe (sic) que se le pide en la pag.15 de la primera sentencia dictada por esta Superioridad en 24-9-2010 , dada la vulneración de derechos fundamentales que han supuesto las intervenciones telefónicas, siendo las demás pruebas derivadas.

2. La cuestión, como dijimos con relación a los motivos segundo y tercero del primer recurrente, fue resuelta por esta Sala Segunda en su sentencia STS 794/2010, de 24 de septiembre , cuando además de lo reproducido allá arriba, concluyó que: "No puede, por consiguiente considerarse en esta ocasión como infundado o falto de racionalidad el criterio de la Juez Instructora cuando autorizó, para permitir la prosecución de las investigaciones llevadas a cabo sobre las bases expuestas por la Policía, la práctica de la diligencia de las intervenciones en las líneas telefónicas utilizadas por Alberto y Constantino , sino que, al contrario, se ha de afirmar que dicha Instructora cumplió, incluso con la incorporación expresa en su Auto de los datos esenciales que sirvieron de base a su decisión, con las obligaciones propias de la tarea jurisdiccional y, por ende, que el resultado de tales intervenciones, cualquiera que fuere la eficacia acreditativa que hubiere de atribuírseles, desde el punto de vista de la autorización inicial, al menos, ha de ser tenido como prueba procesalmente válida.

En consecuencia, el relato cuyos extremos esenciales acabamos de transcribir constituye un acopio de datos que permiten concluir, de modo plenamente racional, en la fundada existencia de sospechas vehementes acerca de la posible ilícita actividad de los investigados, en estas actuaciones.

No puede en modo alguno, por tanto, afirmarse que resulte ilógico, con tales datos a la vista, concluir en la eventual existencia de un delito de tráfico de drogas, en el que participarían las referidas personas, cuyas comunicaciones telefónicas se pretendía intervenir, puesto que desplegaban, además, una actividad coincidente, en apariencia, con la de los miembros de una organización, o al menos grupo de personas, delictiva, dedicada a esa clase de ilícitos, a semejanza de la que, en su día, fue parcialmente desarticulada por la Policía, cuyos integrantes merecieron ulterior condena judicial, y con la que, por otra parte, ya habían sido vinculados quienes de nuevo vuelven a ser objeto de sospecha."

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

El quinto motivo se formula por infracción de ley, al amparo del art.849.1 LECr ., al haberse infringido el art. 11 .3º LOPJ ,por inaplicación.

1. El recurrente entiende reproducibles en este motivo casacional su motivo segundo, sobre omisión por la sala de instancia de pronunciamiento sobre la atenuante de dilaciones indebidas, introducida en la conclusión primera de su escrito de defensa.

2. Para su desestimación habremos de estar a lo ya dicho con relación al motivo segundo de este recurrente, sin perjuicio de la aplicación de los efectos beneficiosos , conforme al art 903 de la LECr , de la estimación del motivo formulado en debida forma por otros recurrentes.

El sexto motivo se configura por infracción de ley, al amparo del art.849.1 LECr ., al haberse infringido el art. 368 CP y 369.5 del CP , en cuanto a la agravante específica de notoria importancia.

1. Sostiene el recurrente que no concurre el elemento subjetivo del tipo aplicado, porque dada la preparación de la bolsa conteniendo droga, no podía conocer cuál era su contenido, ni pudo tener su disponibilidad efectiva, por lo que tampoco cabe aplicarle el subtipo estimado de notoria importancia.

2. El f actum que necesariamente ha de ser respetado en un motivo que se basa en error iuris, describe perfectamente un hecho encuadrable no solamente en el tipo básico del art 368 CP , sino en el agravado del art 369.1.5ª CP , aunque en grado de tentativa, conforme al art 16 CP , y por las razones que expresa detenidamente la sentencia de instancia en su fundamento de derecho quinto. Así se declara probado en el apartado cuarto que:

"Sobre las 19Ž00 horas del día 23 de noviembre de 2006, los procesados Baldomero y Cipriano , mayores de edad, sin antecedentes penales el primero y ejecutoriamente condenado con anterioridad el segundo como autor de un delito contra la salud pública en sentencia firme de 16 de marzo de 2001 a la pena de diez años de prisión, se desplazaron a bordo de un vehículo marca Ford Focus matrícula ....-XHX hasta la Avda Gaudi de Barcelona donde, tras apearse del turismo, contactaron en un bar con el procesado Luis Pedro , mayor de edad y sin antecedentes penales, persona con la que habían quedado previamente con el fin de que la misma les transmitiese una partida de cocaína de unos dos mil gramos, que a su vez pensaban distribuir ulteriormente a terceros, caminando tras ello los tres hasta la intersección de las c/ Córcega y Lepanto, regresando seguidamente Cipriano y Baldomero al interior del vehículo donde permanecieron por espacio de una media hora hasta que hizo aparición Luis Pedro portando una bolsa, subiendo al turismo y emprendiendo éste la marcha hasta que, al haberse apercibido los ocupantes de que eran objeto de un seguimiento policial, se detuvo en la confluencia de la c/ Padilla con Avda Gaudí donde se apeó el Sr. Luis Pedro con la bolsa introduciéndose en un establecimiento Pans&Company y dirigiéndose hacia los lavabos con el fin de desprenderse de la sustancia estupefaciente cocaína que ocultaba en el interior de aquélla, lo que fue impedido por la policía que había procedido a seguirle, interviniéndosele la reseñada bolsa, en cuyo interior había 2.015 gramos netos de cocaína con una riqueza en base del 87'5%, procediéndose con posterioridad a la detención igualmente de los mencionados Cipriano y Baldomero a la altura del nº 92 de la Avda Josep Tarradellas, después de que los mismos se hubiesen alejado del lugar con el turismo y tras circular por varias calles de la ciudad, habiéndose ocupado 300 euros en poder del Sr. Cipriano , 610 euros en poder del Sr. Baldomero y 510 euros en poder del Sr. Cipriano , sin que haya quedado acreditado que en la entrega del reseñado estupefaciente hubiese tenido algún tipo de intervención la procesada Paula , mayor de edad y ejecutoriamente condenada con anterioridad como autora de un delito de lesiones en sentencia firme de 24 de noviembre de 2004 a la pena de seis meses de prisión."

La descripción que efectúa el juicio histórico de la sentencia sobre haber quedado el ahora recurrente, junto con otro acusado, para que un tercero les transmitiese la partida de cocaína que portaba, de unos dos mil gramos (2015 grs con una pureza del 87Ž 5%, lo que es equivalente a 1.763 grs de cocaína pura) que a su vez pensaban distribuir ulteriormente a terceros, pone de manifiesto tanto la concurrencia de los elementos tanto subjetivos como objetivos del tipo, incluida la aplicación de la "notoria importancia ", como circunstancia de agravación específica, en la medida en que, desde el Acuerdo del Pleno de esta Sala de 19-10-2001, a partir de la consideración de las quinientas dosis, atendido el consumo diario, necesarias para la integración, quedó fijada en los 750 grs. la cantidad de cocaína pura necesaria para ello.

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

El séptimo motivo se produce, al amparo del art 5.4 LOPJ y 852 LECr , por vulneración de precepto constitucional y del derecho de defensa del art 24.2 CE .

1. Reiterando el recurrente alegaciones efectuadas en su motivo primero, sostiene ahora que, como consta en las grabaciones audiovisuales de la Vista, habiendo renunciado por escrito a las pruebas que había en su momento propuesto, y estando ello determinado por la declaración efectuada por la Audiencia provincial por la declaración de nulidad de las intervenciones telefónicas, y habiéndolas sin embargo tomado en cuenta para condenarle en la segunda sentencia dictada a instancia del Tribunal Supremo, se ha producido una flagrante vulneración de su derecho de defensa, habiéndose faltado a los principios de inmediación y contradicción.

2. Como vimos con relación al motivo primero del segundo recurrente y del propio que ahora recurre, a lo que nos remitimos, hay que concluir que, si alguna prueba se le denegó, fue fundadamente, por razones explicitadas y perfectamente compartibles, sin relación con la declaración de nulidad de las intervenciones telefónicas, y que, en cuanto pudo efectuar su protesta por la denegación a efectos casacionales, ninguna indefensión le pudo ser producida.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

El octavo motivo se basa, al amparo del art 5.4 LOPJ y 852 LECr , en vulneración de precepto constitucional y del derecho a un proceso público con todas las garantías y sin dilaciones indebidas.

1. Se denuncia la tardanza con que se ha tramitado la fase de preparación del recurso de casación, porque desde el dictado y notificación de la sentencia condenatoria ahora impugnada ha transcurrido más de un año.Por ello se han producido unas dilaciones indebidas, que deben producir la nulidad del juicio oral, retrotrayéndose las actuaciones a su inicio, o en cualquier caso una rebaja penológica.

2. Remitiéndonos a lo razonado con relación al motivo tercero del correcurrente Alejandro , con arreglo a lo allí expuesto el motivo ha de ser estimado , con los efectos penológicos que se determinarán en segunda sentencia.

Como noveno motivo se aduce, al amparo del art 5.4 LOPJ y 852 LECr , la vulneración de precepto constitucional y del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa( art 24.2 CE ).

1. Se insiste en la petición de nulidad de la sentencia condenatoria y retroacción de las actuaciones al momento procesal inmediatamente anterior al inicio del juicio oral , para la practica de las pruebas que fueron renunciadas solamente ante la declaración de nulidad de unas intervenciones telefónicas que han recobrado valor, en virtud de la resolución anulatoria del Tribunal Supremo. Y se señala que de todas formas por la parte ahora recurrente se mantuvo la impugnación de ciertos folios de la causa (atestados policiales), de manera que para darles valor debieran haber sido las declaraciones testificales de los policías mucho más coherentes y sólidas de lo que lo fueron.

2. Hemos de remitirnos a lo ya expresado con relación al primer motivo del segundo recurrente, y primero y séptimo del que ahora recurre, debiéndose precisar a hora que la impugnación de los folios del sumario se produjo ya en su escrito de defensa (fº 542), como legítima estrategia en este orden, pero previa, y por ello independiente y no condicionada, al pronunciamiento de nulidad de las intervenciones telefónicas, que tuvo lugar en las sesiones de la vista del juicio oral. Y en cuanto a la referencia a las declaraciones de los policías que comparecieron como testigos, si no fueron más explícitas, como denuncia el recurrente, sin duda a ello contribuyó la propia actitud procesal observada por el mismo en la línea de sus impugnaciones, en cuanto que comparecieron y declararon a las preguntas del Ministerio Fiscal, -y de alguna Defensa-, once de los trece policías nacionales que el ahora recurrente había propuesto, sobre circunstancias tan importantes como las referentes a seguimientos, avistamientos, registros, ocupaciones y detenciones , sobre las que el tribunal a quo de ningún modo evitó que se contestara, habiendo efectuado únicamente restricción en cuanto a " extremos relativos a la investigación telefónica; y ello por motivos bien obvios.

Consecuentemente, no pudiéndose apreciar la indefensión alegada, el motivo ha de ser desestimado.

El décimo motivo se articula, al amparo del art 5.4 LOPJ y 852 LECr , por vulneración de precepto constitucional y del derecho a no declarar contra sí mismo ( art 24.2 CE ).

1. Considera el recurrente plenamente reproducible lo alegado en el motivo séptimo, resaltando además ahora la "capciosidad" en que a su juicio incurrió el Ministerio Fiscal efectuando algunas preguntas a los imputados cuando ejercitaron su derecho a no declarar.

2. La falta de concreción impide conocer cuáles fueron aquéllas preguntas indebidamente permitidas al Ministerio Público, según el recurrente. Tanto más cuanto el examen del acta de la vista del plenario, en su soporte, tanto papel como grabación de audio vídeo, ya vimos que lo que revela es una correcta dirección del juicio por el Presidente del tribunal de instancia y de su función de policía de estrados, advirtiendo primero y ante todo a los acusados de sus derechos constitucionales y de sus opciones en este orden, de un modo técnicamente impecable, asumiendo su negativa, individualmente formulada, a declarar. Las preguntas que ante tal actitud plasmó por escrito el Ministerio Fiscal, no para ser contestadas, sino para constancia en las actuaciones, consta que fueron repartidas a las defensas de los acusados, sin que se formulara al respecto objeción alguna.

En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

El motivo undécimo se formula, al amparo del art 5.4 CE , por vulneración del principio de presunción de inocencia (24.2 CE).

1. Para el recurrente lo aducido en otros motivos casacionales es plenamente reproducible invocando la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, entendiendo aplicables las mismas consecuencias jurídicas anudadas a la estimación de esos motivos.

2. Del mismo modo nosotros debemos dar por reproducido lo dicho más arriba en relación con los motivos del mismo recurrente a los que se remite.

Por las razones allí expuestas, el motivo ha de ser desestimado.

El duodécimo motivo se configura, al amparo del art 5.4 LOPJ y 852 LECr , por vulneración de precepto constitucional y del derecho a la tutela judicial efectiva, y a obtener una sentencia con la debida motivación ( art 24 . y art 120.3 CE ).

1. Se destaca ahora los extremos que se refieren: En primer lugar, a la motivación sobre la pena de cuatro años impuesta, de modo que, apreciándose tentativa se le rebaja la pena en un solo grado en vez de en los dos permitidos. En segundo lugar, en la motivación sobre las pruebas de cargo tenidas en cuenta, habiendo resultado absuelta, en cambio, la persona ( Paula ) a la que se había venido por la acusación considerando ser quien entregó la sustancia estupefaciente intervenida. Y, finalmente, sobre que tampoco se razona sobre el rechazo de la eximente incompleta postulada de miedo insuperable, así como de la versión del acusado sobre que desconocía el contenido de la maleta.

2. Por lo que se refiere a las penas , como ya vimos más arriba, especialmente con relación al segundo motivo de Alejandro , al que nos remitimos, la sentencia de instancia, con carácter general, en el inicio de su fundamento jurídico décimo, indica que "las penas a imponer a los procesados a los que se atribuye responsabilidad criminal, se individualizarán de la siguiente forma, partiendo de que la vigente regulación legal sanciona el delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el art 368 del C. Penal , con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triple del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y el mismo delito, cuando la cantidad de estupefaciente fuese de notoria importancia, con las penas de seis años y un día a nueve años de prisión y multa del tanto al cuádruplo, todo ello sin perjuicio de la facultad que al juzgador atribuye el párrafo segundo del art 368 para, en los casos previstos en su párrafo primero, poder imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable, sin que pueda hacerse uso de tal facultad si concurriere alguna de las circunstancias previstas en los artículos 369 bis y 370 del C. Penal ."

   Y en particular, precisa que: "A los procesados Baldomero y Cipriano , en cuanto autores del mismo delito que el Sr Luis Pedro , si bien en este caso en grado de tentativa, las penas de cuatro años de prisión y multa de 50.000 euros con 100 días de responsabilidad personal subsidiaria caso de impago para el Sr Baldomero y las penas de cinco años y seis meses de prisión y multa de 60.000 euros para el Sr Cipriano al concurrir en su actuación la agravante de reincidencia, de ahí que se le imponga la pena en su mitad superior.

   En todos los casos la multa se ha calculado atendiendo al precio medio fijado para la cocaína por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes, que ha quedado descrito en el apartado décimo del relato de hechos probados."

   Por otra parte, como ya vimos con relación al motivo sexto del mismo recurrente, la descripción que efectúa el juicio histórico de la sentencia sobre haber quedado Baldomero , junto con otro acusado, para que un tercero les transmitiese la partida de cocaína que portaba, de unos dos mil gramos (2015 grs con una pureza del 87Ž5%, lo que es equivalente a 1.763 grs de cocaína pura) que a su vez pensaban distribuir ulteriormente a terceros, tiene una entidad que justifica ampliamente el entendimiento del peligro inherente al intento y grado de ejecución alcanzado, como tentativa "acabada", que conlleva el descenso de la pena en un solo grado, tal como ha considerado el tribunal de instancia, de acuerdo con los arts 16 y 62 CP .

   Todo ello, sin perjuicio de la incidencia penológica de la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas, que, como hemos dicho, se precisará en segunda sentencia.

3. En cuanto a la motivación sobre las pruebas de cargo, el tribunal a quo, en su fundamento de derecho quinto señala que: "Del delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud y en cuantía de notoria importancia, descrito en el apartado cuarto del "factum", responderán criminalmente en concepto de autores los procesados Baldomero , Cipriano y Luis Pedro , habiéndose consumado dicho delito por este último procesado y no traspasando en su ejecución el grado de tentativa para los dos primeros, conclusión a la que llega el Tribunal con base en el testimonio prestado en el juicio oral por los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policia con carnet profesional nº NUM025 , NUM042 , NUM031 , NUM037 y NUM039 ."

   Y así concreta que: "El policía nº NUM025 relató que intervino en un seguimiento a un Ford Focus del que se apeó un individuo con una bolsa y otros compañeros suyos lo detuvieron, siguiendo luego a dicho vehículo y procediendo a la detención de los dos acusados que habían quedado dentro del mismo. El agente nº NUM042 expuso que intervino en relación con los procesados Baldomero , Cipriano y Luis Pedro y en la detención que se produjo en la Avda Gaudí cuando el último de ellos se apeó con una bolsa del coche en que viajaban. Precisó que en el Ford Focus iban tres personas, las cuales se percataron de que les estaban siguiendo, realizando maniobras extrañas. Del coche se apeó una persona que resultó ser el Sr. Luis Pedro y entró en un establecimiento Pans&Company con una bolsa, sorprendiéndole cuando trataba de arrojar droga por el retrete, marchándose los otros dos con el turismo y siendo seguidos por otros compañeros del dispositivo que procedieron a su detención. El funcionario nº NUM031 indicó que participó en el seguimiento de un Ford Focus por la zona de la Avda Gaudí. Que en dicho vehículo iban dos personas que contactaron con otro individuo, montándose finalmente los tres en el coche con el que dieron varias vueltas tomando medidas de seguridad, revelando una actitud nerviosa, parándose en un chaflán y bajando uno de sus ocupantes portando una bolsa, introduciéndose tras ello en un establecimiento Pans&Company donde trató de desprenderse de la sustancia que guardaba en la misma. El agente nº NUM037 relató igualmente el seguimiento al Ford Focus y la detención de quien se apeó del mismo con una bolsa de cuyo contenido quiso desprenderse en los lavabos de un Pans&Company, evitándolo ellos, ocupándole unos dos kilogramos de lo que parecía cocaína. Por último, el policía nº NUM039 , relató igualmente el seguimiento que hicieron del Ford Focus, precisando que formó parte del grupo de agentes que siguieron finalmente a los dos ocupantes que habían quedado en su interior cuando el tercer usuario se bajó del turismo con una bolsa."

   Concluyendo los jueces a quibus que: "Del detallado desarrollo de los acontencimientos infiere el tribunal sin margen de duda alguna que los procesados Baldomero y Cipriano habían concertado con el procesado Luis Pedro que éste les suministrase los 2015 gramos netos de cocaína que fueron aprehendidos, operación que fue abortada como consecuencia del dispositivo policial que se montó a raíz de la interceptación de conversaciones telefónicas autorizada judicialmente. Que el delito se consumó por parte del Sr Luis Pedro no deja lugar a la más mínima duda. Dicha persona poseía el estupefaciente para distribuirlo a terceros, al punto de que quedó con los dos procesados restantes para entregárselo. El tratamiento jurídico deberá ser sin embargo distinto para los Sres Baldomero y Cipriano , para los cuales el ilícito no traspasó la barrera de la tentativa ya que no llegaron a tener disponibilidad efectiva de la cocaína que habían ido a adquirir al primero, ello por cuanto observado todo el desarrollo de los hechos por funcionarios de policía que habían montado un dispositivo policial, los mismos siguieron en todo momento al vehículo al que subió quien iba a transmitir el estupefaciente y donde esperaban quienes iban a adquirirlo con fines a su vez de ulterior tráfico ilícito pues a no otra conclusión cabe llegar ante la cuantía de la cocaína, percatándose los mismos de que eran seguidos por la policía, ante lo cual la persona que iba a realizar la transacción se apeó del turismo y se introdujo en el interior de un establecimiento para deshacerse de la cocaína, lo que fue impedido por los agentes policiales."

   Por otra parte, en el mismo fundamento de derecho, explica ampliamente la sala cuál es su posición respecto de la coacusada, y en qué se basa, indicando que: "Fruto del resultado arrojado por otras conversaciones telefónicas interceptadas con autorización judicial, se montó un dispositivo de vigilancia sobre la procesada Sra Paula , viéndose por los agentes policiales --que así lo declararon en el juicio-- salir a la misma de su domicilio sito en c/ DIRECCION007 nº NUM043 de Barcelona sobre las 10'00 horas del día 23 de noviembre de 2006 en compañía de un hombre no identificado con el que abandonó el lugar a bordo de un vehículo Mazda R-....-RL , realizándose durante todo el día un seguimiento de ambos, introduciéndose Paula sobre las 18'00 horas en un domicilio sito en la c/ DIRECCION000 nº NUM000 de Barcelona del que salió al cabo de un rato un individuo sudamericano no identificado escondiendo una bolsa en su chaqueta, llegando unos minutos después un vehículo Alfa Romeo matrícula .... LNG con cuyos ocupantes contactó el individuo sudamericano, entrevistándose los ocupantes del Alfa con otros dos que ocupaban un Ford Focus matrícula ....-XHX ."

   Y la sala de instancia efectúa la precisión de que: "Ello no autoriza a colegir que la bolsa que finalmente se aprehendió al procesado Luis Pedro , en la que se guardaban 2015 gramos de cocaína con una riqueza en base del 87,5%, le hubiese sido entregada por Paula , personalmente o a través de tercero."

   Concluyendo que: ... ninguna prueba hay de que el Sr. Luis Pedro , que fue quien llegó al Ford Focus con la bolsa que contenía cocaína, hubiese tenido el más mínimo contacto con la Sra. Paula o con el individuo sudamericano que salió tras ella del inmueble de la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Barcelona a lo largo de ese día. Significativo resultará además que el policía nº NUM025 indicara expresamente en el juicio que la bolsa que intervinieron no procedía del Alfa Romeo."

4. En cuanto a la eximente incompleta de miedo insuperable , cuya aplicación se reclama, es verdad que la sentencia de instancia nada dice al respecto, ni en el relato fáctico, ni en el fundamento de derecho noveno, donde por el contrario (después de indicar que concurría la agravante de reincidencia en Cipriano ), lo que se precisa es que " no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en la actuación de los restantes procesados a los que se atribuye responsabilidad criminal", pero ello es perfectamente congruente con la calificación efectuada en su escrito de defensa en su conclusión cuarta donde se limitó a señalar (fº 541): "Que no existiendo responsabilidad criminal, tampoco es procedente postular circunstancia modificativa alguna". Lo que fue elevado a definitiva conclusión en la vista del juicio oral(acta, f º. 789).

   Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

Como décimo tercer motivo , al amparo del art 5.4 LOPJ y 852 LECr , se alega vulneración de precepto constitucional y del art 24.1 CE y de los arts 143 b ) y e) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York de 1966.Y como décimo cuarto , al amparo del art 5.4 LOPJ y 852 LECr , se alega vulneración de precepto constitucional y del art 24.1 CE y los arts 6.3 b ) y d)del Convenio Europeo de Derechos Humanos .

1. Se señala que lo aducido en otros motivos casacionales es plenamente reproducible ahora, y si se citan los textos internacionales es por si hubiera necesidad de recurrir a ellos en última instancia.

2. Vista la alegación sólo procede remitirnos a lo expresado con relación a los anteriores motivos del propio recurrente, añadiendo únicamente al respecto, que se ha considerado que la Casación suple y cumple con la exigencia de una segunda instancia tal como exige el art. 14-5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 ratificado por España el 16 de junio de 1977 en la medida en que, como afirman las SSTC 42/82 , 76/86 , 110/85 y 140/85 , se permite a través de la Casación que el fallo condenatorio y la pena puedan ser revisados por un Tribunal Superior, y en idéntico sentido sentencia de esta Sala 325/98 de 4 de marzo, así como las referencias jurisprudenciales en ella citadas. Y más recientemente la STC 105/03 de 2 de junio , vuelve a reiterar la suficiencia del recurso de casación español desde las exigencias del art. 14-5 de PID Civiles y Políticos, declaración que se produce con posterioridad al Dictamen de la Comisión de Derechos Humanos de la ONU de 20 de julio de 2000.

La STS de 4-12-2000, nº 1860/2000 ,por su parte recuerda que el derecho a la doble instancia no está realmente comprendido en el Convenio Europeo, sino en el art. 14,5 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York, según el cual toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto, sean sometidas a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la Ley. Ahora bien, dada la diversidad de sistemas procesales que funcionan en el ámbito territorial del Pacto, la posibilidad del acceso a la doble instancia viene determinada por las características de las leyes procedimentales de cada país y, aunque esa revisión deba tener el máximo alcance, no se puede excluir la posibilidad de que existan otras vías de impugnación de sentencias condenatorias, siempre que se haga a través de un tribunal superior que tenga la posibilidad de anular las resoluciones del inferior. Por ello el TC ha declarado que aunque el recurso de casación penal tenga un carácter extraordinario y de marco limitado, cumple suficiente y adecuadamente las expectativas del referido Pacto Internacional y "satisface la obligación asumida por el Estado español al incorporar sus previsiones al derecho interno por la vía del art. 96 CE ".

En consecuencia, ambos motivos han de ser desestimados.

El décimo quinto motivo, se produce, al amparo del art 5.4 LOPJ y 852 LECr , por vulneración de precepto constitucional, en relación con el principio de seguridad jurídica del art 9.3 CE .

1. El recurrente entiende conculcado el principio de seguridad jurídica, en cuanto, por las razones ya expuestas en motivos anteriores, considera que era imprevisible el desenlace que ha tenido la presente causa.

2. La generalidad e inconcreción del motivo que se remite a los anteriores, lleva igualmente a estar a lo ya dicho con relación a los mismos.

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

El décimo sexto motivo se ampara en el art 5.4 LOPJ y 852 LECr , por vulneración de precepto constitucional y del art 9.3 CE , en relación con el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.

1. Se considera ahora que la condena fue arbitraria por haberse dictado la sentencia sin posibilidad de haber practicado la prueba propuesta, y renunciada en un contexto de declaración de nulidad d e intervenciones telefónicas que luego desapareció. Y también por el modo en que se razona la condena en relación con la absolución de Dña. Paula .

2. La reiteración de la alegación con respecto a los motivos formulados por el mismo recurrente, especialmente, los motivos, primero, séptimo, noveno, y décimo segundo, llevan a que nos remitamos a cuanto con respecto a ellos dijimos.

Consecuentemente, el motivo se desestima, por las razones ya expresadas.

(4) Recurso de D. Cipriano :

Como primer motivo se alega, al amparo del art 5.4 LOPJ y 852 LECr , vulneración de precepto constitucional y del art 24.1 y 2 CE , por haberse conculcado el derecho a ser informado de la acusación, habiendo sido condenado por hechos distintos de los por los que fue acusado.

1. Entiende el recurrente que debe ser absuelto del delito contra la salud pública, en grado de tentativa por el que fue condenado , ya que los hechos por los que fue condenado no son los mismos por los que fue acusado, no siendo lo mismo que los tres condenados, Sres. Cipriano , Baldomero y Luis Pedro portasen 2015 grs de cocaína dispuestos para su venta, a que los Sres. Baldomero y Cipriano hubiesen quedado con el Sr. Luis Pedro para que éste les transmitiese una partida de cocaína de unos 2. 000 grs.

2. Del examen de las actuaciones resulta, que el recurrente fue acusado de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia gravemente nociva para la salud y en cuantía de notoria importancia, de los arts. 368 y 369.1.6º, y fue condenado en grado de tentativa, lo que evidencia la inexistencia de la violación denunciada, pues no se le causó indefensión alguna; máxime cuando la acusación siempre fue por el mismo delito; otra cosa es la apreciación del resultado de esta segunda sentencia recurrida que efectúe tal parte.

   En esta sentido la Jurisprudencia de esa Excma Sala ha señalado, por todas, en STS, 515/10 de 4-6-10 que "el principio acusatorio se integra en nuestro ordenamiento procesal penal como presupuesto básico del enjuiciamiento penal. Sin una proclamación constitucional explícita, el art. 24 de la Constitución recoge las manifestaciones de su contenido esencial. Así, el derecho de defensa, el de ser oído, el de conocer la acusación planteada, etc... principios que se manifiestan tanto en la sentencia, observando la debida congruencia entre acusación y fallo, como en el enjuiciamiento y en la propia instrucción de la causa, asegurando un proceso penal con vigencia de los principios básicos del enjuiciamiento penal como la igualdad de las partes procesales y de las armas empleadas, la contradicción efectiva y, en definitiva, el derecho de defensa.

   Manifestación principal del acusatorio es que el órgano enjuiciador no pueda realizar una subsunción distinta de la postulada por la acusación a salvo, claro está, los supuestos de homogeneidad delictiva, pues esa resolución jurisdiccional, aún amparada en el principio "iura novit curia", lesionaría el derecho del acusado a conocer la acusación con carácter previo al enjuiciamiento de una conducta para así posibilitar su defensa. Esta construcción de la homogeneidad y heterogeneidad delictiva se efectúa sobre un contenido sustancias, cual es, la interdicción de variación del hecho sometido a juicio".

3. El Ministerio Fiscal imputó al acusado, el hecho C) de su conclusión provisional primera (fº 354 y ss); calificando en su conclusión segunda tales hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, subtipo de notoria importancia, de las cantidades aprehendidas, del art 368CP y 369.1.6ª CP .; del que le consideró autor en su conclusión tercera; con la concurrencia en su conclusión cuarta, de la agravante de reincidencia; solicitando para él en su conclusión quinta, la pena de 13 años y medio de prisión, accesoria de inhabilitación absoluta y 350.000 euros de multa.Y en el juicio oral elevó a definitivas estas conclusiones (fº 789 del acta).

   La sentencia recogió los hechos que estimó probados, afectantes al recurrente, en su apartado cuarto; considerándole autor por el delito contra la salud pública y subtipo de notoria importancia; concurriendo la agravante de reincidencia; estimándole autor de los hechos, pero en grado de tentativa ,en sus fundamentos jurídicos quinto y noveno; considerando aplicable las pena de cinco años de prisión y multa de 60.000 euros, en su fundamento jurídico décimo. Y de todo ello es de destacar que el hecho objeto de la acusación y el objeto de condena coincide en sus elementos básicos: presencia o reunión de los tres implicados en el coche, cantidad de la sustancia tóxica, y ánimo de distribución a terceros. La prueba desarrollada en el juicio llevó al convencimiento del tribunal, respecto del acusado ahora recurrente, que el delito no estaba consumado para él, y le impuso la pena más beneficiosa para el mismo que correspondía.

   Ningún género de indefensión se aprecia en el recurrente, y el motivo ha de ser desestimado.

El segundo motivo se formula, al amparo del art 5.4 LOPJ y 852 LECr , por vulneración de precepto constitucional y del art 24.1 y 120.3 CE , por haberse conculcado el derecho a la tutela judicial efectiva, en relación con el derecho a la motivación de las resoluciones judiciales .

1. Se denuncia que se dictó nueva sentencia, condenatoria, con un relato de hechos distinto al de la primera que fue absolutoria, no habiéndose valorado ningún elemento nuevo en la segunda, que no hubiese sido valorado en la primera. Y siendo la motivación arbitraria ,se considera que ocasionó indefensión material al acusado ahora recurrente.

2. Es evidente que la congruencia, que imponen los arts 142 y 742 y concordantes de la LECr y de la LOPJ a las sentencias, se circunscribe a cada una de ellas en cuanto resuelven en la instancia las cuestiones planteadas; y que deben corresponder las consecuencias jurídicas obtenidas a los planteamientos fácticos y consideraciones de derecho que contengan. Quiere decirse con ello que ,si en su momento fue dictada una sentencia absolutoria, su factum debió ser el correspondiente a la argumentación jurídica que desembocó en el fallo absolutorio recaído. Por el contrario, si la sentencia que aho ra es objeto de recurso de casación desembocó en una decisión condenatoria, es sin duda porque partió de unos determinados hechos probados, obtenidos a partir de la prueba válidamente practicada y correspondientemente valorada por el tribunal de instancia (conforme resolvió en su momento esta Sala del Tribunal Supremo, cuando anuló la primera resolución), en su fundamentación jurídica.

3. Por otra parte, el tribunal de instancia, -como ya hemos tenido ocasión de ver, repetidamente,- en su fundamento de derecho quinto (fº 18 a 23), explicitó los elementos probatorios que tomó en cuenta y valoró, hasta" inferir el tribunal sin margen de duda alguna que los procesados Baldomero y Cipriano habían concertado con el procesado Luis Pedro que éste les suministrase los 2015 gramos netos de cocaína que fueron aprehendidos, operación que fue abortada como consecuencia del dispositivo policial que se montó a raíz de la interceptación de conversaciones telefónicas autorizada judicialmente. Que el delito se consumó por parte del Sr Luis Pedro no deja lugar a la más mínima duda. Dicha persona poseía el estupefaciente para distribuirlo a terceros, al punto de que quedó con los dos procesados restantes para entregárselo"

No pudiéndose aceptar que el razonamiento empleado por la sala de instancia se hubiere alejado de las reglas de la lógica y racionalidad, y por ello se le hubiera ocasionado indefensión al recurrente, el motivo ha de ser desestimado.

Como tercer motivo, al amparo del art 5.4 CE , se esgrime vulneración del principio de presunción de inocencia (24.2 CE).

1 . Para el recurrente no existe prueba apta para condenarle, siendo la motivación de la sentencia al respecto arbitraria, basándose en las testificales de los funcionarios de Policía NUM025 , NUM042 , NUM031 , NUM037 y NUM039 , cuyos superiores jerárquicos no testificaron, no pudiéndose tener por tanto por ratificado el Atestado. En las conversaciones telefónicas intervenidas no hay una sola con participación del Sr. Cipriano . No hay datos que confirme concierto entre los acusados, ni que el recurrente favoreciese el tráfico. No se le ocupó ningún objeto en el registro de su casa que lo hiciera sospechar. La ratificación del informe de la perito analizadora de la sustancia, Sra. Fátima (fº 1356, T.IV) no acredita que la sustancia analizada fuese la intervenida al Sr. Luis Pedro , y por tanto que esta fuese estupefaciente.

2. Sin perjuicio de remitirnos cuantos parámetros doctrinales y jurisprudenciales en similares motivos de los recurrentes hemos señalado, ahora indicaremos que respecto a la arbitrariedad alegada, ya hemos visto su falta de concurrencia en relación con el motivo anterior. En cuanto a los testigos el examen de los soportes en papel y en grabación de audio-video del acta de la vista del juicio oral, permite comprobar que, a pesar de la manifestación oral y por escrito de la defensa de D. Cipriano , de que "se adhería a la nulidad, y renunciaba a la totalidad de la prueba", los funcionarios de Policía Nacional comparecidos en la vista como testigos, a preguntas del Ministerio Fiscal, se ratificaron en el contenido del atestado, extendiéndose sobre cuestiones como seguimientos, avistamientos, registros, ocupaciones y detenciones practicadas; llegando a comparecer y declarar ,por ejemplo el funcionario de PN nº NUM038 , que se identificó como instructor del atestado, y, por tanto responsable de las actuaciones del resto de los policías, cuestión que demostró interesar conocer el Presidente del tribunal, a lo largo de las preguntas que dirigió a cada uno de los comparecidos.

En cuanto a las pruebas tomadas en cuenta por el tribunal, en el fundamento de derecho quinto explicita con prolijidad que: "El policía nº NUM025 relató que intervino en un seguimiento a un Ford Focus del que se apeó un individuo con una bolsa y otros compañeros suyos lo detuvieron, siguiendo luego a dicho vehículo y procediendo a la detención de los dos acusados que habían quedado dentro del mismo. El agente nº NUM042 expuso que intervino en relación con los procesados Baldomero , Cipriano y Luis Pedro y en la detención que se produjo en la Avda Gaudí cuando el último de ellos se apeó con una bolsa del coche en que viajaban. Precisó que en el Ford Focus iban tres personas, las cuales se percataron de que les estaban siguiendo, realizando maniobras extrañas. Del coche se apeó una persona que resultó ser el Sr. Luis Pedro y entró en un establecimiento Pans&Company con una bolsa, sorprendiéndole cuando trataba de arrojar droga por el retrete, marchándose los otros dos con el turismo y siendo seguidos por otros compañeros del dispositivo que procedieron a su detención. El funcionario nº NUM031 indicó que participó en el seguimiento de un Ford Focus por la zona de la Avda Gaudí. Que en dicho vehículo iban dos personas que contactaron con otro individuo, montándose finalmente los tres en el coche con el que dieron varias vueltas tomando medidas de seguridad, revelando una actitud nerviosa, parándose en un chaflán y bajando uno de sus ocupantes portando una bolsa, introduciéndose tras ello en un establecimiento Pans&Company donde trató de desprenderse de la sustancia que guardaba en la misma. El agente nº NUM037 relató igualmente el seguimiento al Ford Focus y la detención de quien se apeó del mismo con una bolsa de cuyo contenido quiso desprenderse en los lavabos de un Pans&Company, evitándolo ellos, ocupándole unos dos kilogramos de lo que parecía cocaína. Por último, el policía nº NUM039 , relató igualmente el seguimiento que hicieron del Ford Focus, precisando que formó parte del grupo de agentes que siguieron finalmente a los dos ocupantes que habían quedado en su interior cuando el tercer usuario se bajó del turismo con una bolsa.

Todos los citados agentes ratificaron igualmente el contenido de los atestados policiales en cuanto hacían referencia a la descripción que en ellos se hacía de la concreta intervención que llevaron a cabo, constando a los folios 1657 y 1658 de la causa que en la tarde del día 23 de noviembre de 2006, Baldomero y Cipriano se desplazaron a bordo de un vehículo marca Ford Focus matrícula ....-XHX hasta la Avda Gaudi de Barcelona donde, tras apearse del turismo, contactaron en un bar con quien resultó ser Luis Pedro , caminando tras ello los tres hasta la intersección de las c/ Córcega y Lepanto, regresando seguidamente Cipriano y Baldomero al interior del vehículo donde permanecieron por espacio de una media hora hasta que hizo aparición Luis Pedro portando una bolsa, subiendo al turismo y emprendiendo éste la marcha hasta que, al haberse apercibido los ocupantes de que eran objeto de un seguimiento policial, se detuvo en la confluencia de la c/Padilla con Avda Gaudí donde se apeó el Sr Luis Pedro con la bolsa introduciéndose en un establecimiento Pans&Company y dirigiéndose hacia los lavabos con el fin de desprenderse de la sustancia estupefaciente cocaína que ocultaba en el interior de aquélla, lo que fue impedido por funcionarios de policía que habían procedido a seguirle, interviniéndosele la reseñada bolsa, en cuyo interior había una sustancia presuntamente estupefaciente que, tras el preceptivo análisis toxicológico resultó ser cocaína con un peso neto de 2.015 gramos y una riqueza en base del 87'5%, procediéndose con posterioridad a la detención igualmente de los mencionados Cipriano y Baldomero a la altura del nº 92 de la Avda Josep Tarradellas, después de que los mismos se hubiesen alejado del lugar con el turismo y tras circular por varias calles de la ciudad, habiéndose ocupado 300 euros en poder del Sr Luis Pedro , 610 euros en poder del Sr Baldomero y 510 euros en poder del Sr. Cipriano .

Del detallado desarrollo de los acontecimientos infiere el tribunal, sin margen de duda alguna, que los procesados Baldomero y Cipriano habían concertado con el procesado Luis Pedro que éste les suministrase los 2015 gramos netos de cocaína que fueron aprehendidos, operación que fue abortada como consecuencia del dispositivo policial que se montó a raíz de la interceptación de conversaciones telefónicas autorizada judicialmente. Que el delito se consumó por parte del Sr Luis Pedro no deja lugar a la más mínima duda. Dicha persona poseía el estupefaciente para distribuirlo a terceros, al punto de que quedó con los dos procesados restantes para entregárselo. El tratamiento jurídico deberá ser sin embargo distinto para los Sres Baldomero y Cipriano , para los cuales el ilícito no traspasó la barrera de la tentativa ya que no llegaron a tener disponibilidad efectiva de la cocaína que habían ido a adquirir al primero, ello por cuanto observado todo el desarrollo de los hechos por funcionarios de policía que habían montado un dispositivo policial, los mismos siguieron en todo momento al vehículo al que subió quien iba a transmitir el estupefaciente y donde esperaban quienes iban a adquirirlo con fines a su vez de ulterior tráfico ilícito pues a no otra conclusión cabe llegar ante la cuantía de la cocaína, percatándose los mismos de que eran seguidos por la policía, ante lo cual la persona que iba a realizar la transacción se apeó del turismo y se introdujo en el interior de un establecimiento para deshacerse de la cocaína, lo que fue impedido por los agentes policiales."

Y en cuanto a la pericial que se menciona -ratificada en efecto en la vista del juicio oral por sus autores(fº 788 vtº), sin que tengamos ahora nada que añadir a ello- la propia sentencia de instancia ya salió al paso de la objeción que planteó la defensa del ahora recurrente, señalando que: "Por la defensa de Cipriano se planteó una cuestión jurídica consistente en que no existía documento de cadena de custodia en relación con la sustancia estupefaciente cuya posesión se atribuía al mismo, habiéndose infringido la Orden de 8 de noviembre de 1996, siendo lo remitido por la policía cantidad inferior a la recibida por el Laboratorio, sin que coincidiera tampoco el tipo de envase".

Y seguía diciendo la sala de instancia que: "El tribunal debe rechazar dicho planteamiento. En el correspondiente atestado levantado al efecto consta detallada la operación policial que culminó con la aprehensión de una bolsa conteniendo sustancia presuntamente cocaína cuya posesión se atribuyó al procesado Sr. Cipriano y a otros dos procesados más. Al folio 1285, en el marco del atestado, figura una diligencia de análisis, valoración y pesaje, por medio de la cual se hizo constar que sometida una muestra de la sustancia intervenida a los reactivos colorimétricos obrantes en las dependencias policiales la misma daba positivo al de la cocaína, arrojando un peso de 2.080 gramos, estimándose su valor en el mercado ilícito en 68.849 euros conforme a las tablas de la Oficina Central de Estupefacientes. Al folio 1297 obra el oficio de remisión de la sustancia por la Jefatura Superior de Policía de Cataluña BPPJ-UDYCO, Sección de Estupefacientes Grupo V, al laboratorio de Sanidad y Consumo, Dirección Comisionada para Cataluña, haciéndose constar que se enviaban dos envases del tipo prensado bolsa de plástico conteniendo sustancia en polvo blanco con un peso de 2.080 gramos intervenida en fecha 23 de noviembre de 2006 al detenido Luis Pedro , tramitándose diligencias NUM041 de dicha fecha. Al folio 3673 obra el informe pericial emitido por el Laboratorio Territorial de Drogas, Área de Sanidad, en el que se refleja que se había procedido al análisis de la sustancia remitida por la BPPJ-UDYCO, Sección de Estupefacientes Grupo V en el marco de las diligencias NUM041 de fecha 23 de noviembre de 2006 intervenida a Luis Pedro , habiendo resultado ser cocaína con un peso bruto de 2.157 gramos y neto de 2.015 gramos, con una riqueza en base del 87'5%".

Y concluye el tribunal de instancia, entendiendo: "que no puede haber la más mínima duda en torno a que la sustancia analizada fue la que se intervino al Sr Luis Pedro , cuya coposesión se atribuyó por el M. Fiscal a otros dos procesados, entre ellos el Sr Cipriano . Coincide plenamente la referencia de quien lo remitió, el número de diligencias, fecha de ellas y la persona a la que se aprehendió el producto. Que en el pesaje en dependencias policiales la sustancia arrojase un peso de 2.080 gramos (se entiende que brutos) y en el laboratorio el peso bruto fuese de 2.157 gramos, nada dice. La diferencia es mínima, no siendo el mismo el aparato en que se produjo el pesaje. Por otro lado, contrariamente a lo sostenido por la defensa, no se aprecia diferencia en el tipo de envase que se hizo constar en el oficio policial de remisión del estupefaciente y el que consta en el informe pericial del laboratorio. En el primero se aludió a dos bolsas de plástico y en el segundo a dos envoltorios, entendiéndose que no son conceptos diferentes o antagónicos, siendo de ver que coincidió igualmente el número de envases y que en ambos supuestos se reseñó que la sustancia era polvo blanco."

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

El cuarto motivo se formula, al amparo del art 5.4 LOPJ y 852 LECr , por vulneración de precepto constitucional y del art 24.1 y 120.3 CE , por haberse vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva , y a un proceso con todas las garantías.

1. Se alega que, como consecuencia de la ilógica e irracional interpretación llevada a cabo por la sala de instancia respecto de los hechos probados, al inferir, sin base objetiva ninguna, ni contacto telefónico que el acusado ahora recurrente se había concertado con el Sr. Baldomero para adquirir al Sr. Luis Pedro 2 kg de cocaína, se produjo su condena. Cuando lo único acreditado es que el Sr Luis Pedro , que se encontraba en tercer grado por una condena anterior por el mismo delito, y en situación económica precaria, subió al coche en el que estaban los Sres. Baldomero y Cipriano con una bolsa y posteriormente se bajó.

2. Sin perjuicio de lo ya expuesto con relación al motivo anterior, esta Sala tiene reiteradamente afirmado que la obligación de motivar la sentencia, que se establece imperativamente en el artículo 120.3º de la CE , es una exigencia que entronca con el derecho fundamental de toda persona a la tutela judicial efectiva de jueces y tribunales que consagra el artículo 24 de la CE , en virtud del cual las pretensiones de los ciudadanos a los órganos jurisdiccionales exigen de éstos una respuesta fundada en Derecho, de manera que el interesado conozca los razonamientos jurídicos que sustentan la resolución emitida por el Juzgador y pueda, en virtud de ese conocimiento, impugnar aquélla, interponiendo contra la misma los recursos que el ordenamiento pone a su disposición, para que el ejercicio del derecho a la tutela no sea sólo nominal, sino efectivo y real, permitiendo a su vez, al órgano jurisdiccional revisor examinar si los fundamentos de resolución son o no ajustados a la aplicación razonable del derecho ( STS de 25 de febrero de 2000 )

En el caso de autos, en la resolución combatida se contiene en los antecedentes de hechos y, a continuación en el relato de hechos declarados probados, concretamente en el cuarto todos los datos que afectan al recurrente. Y en el fundamento de derecho quinto, se analiza el resultado de la prueba practicada, testigos, análisis de la droga intervenida, conversaciones telefónicas, y de forma prolija la prueba, concluyendo que las divergencias en el resultado de unas y otras hacen dudar al Juzgados sobre la existencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo existentes, y en consecuencia se decide el Juzgador por la absolución de otros acusados, lo que evidencia la existencia de una motivación suficiente cuando el Juzgador ha exteriorizado, en los términos mencionados anteriormente, el proceso mental seguido, y el mismo resulta acorde con las reglas del criterio humano.

En el caso presente no se puede decir que el Tribunal de instancia no haya motivado la sentencia pues el acontecer de los hechos, como se ha puesto de manifiesto en el motivo anterior contiene los juicios de inferencia llevado a cabo por el juzgador de manera lógica y racional, habiendo recogido el material probatorio del que dispuso que fue adecuado y suficiente, teniendo una respuesta fundada en derecho como prevé la Constitución por lo que el motivo, carente de fundamento debe ser desestimado.

El quinto motivo se articula por infracción de ley, al amparo del art.849.1 LECr ., por aplicación indebida del art. 368 CP .

1. Considera el recurrente que no quedó acreditado que la sustancia intervenida fuera constitutiva de droga, en este caso cocaína. Así ,la Sra Fátima que emitió el dictamen pericial (fº 1356 y 1357) y se ratificó en la Vista, habló de 8 paquetes de polvo compacto con peso bruto de 8.241.000 grs;45 envoltorios polvo con un peso de 49,200 grs. y 8 bolsas polvo con un peso bruto de 3.314,000 grs. Siendo tal sustancia intervenida en 10 de noviembre, es decir, con anterioridad a la fecha en que fue detenido el recurrente.

2. Dada la coincidencia de la alegación con el contenido del motivo tercero del mismo recurrente, nos remitimos a lo que allí dijimos al respecto, desestimando el motivo.

El sexto motivo se apoya en infracción de ley, al amparo del art.849.1 LECr ., por aplicación indebida del art. 368 CP .

1. Niega el recurrente que existiera acreditado, y que así se refleje en los hechos probados, el concierto previo entre el recurrente y el Sr. Baldomero para adquirir al Sr. Luis Pedro dos kgs de cocaína. Y tampoco que existiera algún acto favorecedor del tráfico.

2. En un motivo por error iuris como el presente, hay que estar a lo establecido en los hechos probados, y en estos quedo declarado que: "Sobre las 19 horas del día 23 de noviembre de 2006, los procesados Baldomero y Cipriano , mayores de edad, sin antecedentes penales el primero y ejecutoriamente condenado con anterioridad el segundo como autor de un delito contra la salud pública en sentencia firme de 16 de marzo de 2001 a la pena de diez años de prisión, se desplazaron a bordo de un vehículo marca Ford Focus matrícula ....-XHX hasta la Avda Gaudi de Barcelona donde, tras apearse del turismo, contactaron en un bar con el procesado Luis Pedro , mayor de edad y sin antecedentes penales, persona con la que habían quedado previamente con el fin de que la misma les transmitiese una partida de cocaína de unos dos mil gramos, que a su vez pensaban distribuir ulteriormente a terceros, caminando tras ello los tres hasta la intersección de las C/ Córcega y Lepanto, regresando seguidamente Cipriano y Baldomero al interior del vehículo donde permanecieron por espacio de una media hora hasta que hizo aparición Luis Pedro portando una bolsa, subiendo al turismo."

En cuanto a la subsunción efectuada de tales hechos, no cabe duda de que fue correcta ,en cuanto que el art 368 CP contiene un tipo amplio en el que no sólo caben las actividades de venta, sino las de tenencia preordenada al tráfico de las drogas tóxicas , estupefacientes o sustancias psicotrópicas, y cualesquiera otras de promoción, favorecimiento o facilitamiento de su consumo ilegal.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

Como séptimo motivo se alega infracción de ley, al amparo del art.849.1 LECr ., por inaplicación indebida del art 21.6 CP .

1. Se reclama la aplicación de la atenuante del nº 6 del art 21 CP por la existencia de dilaciones indebidas ajenas al recurrente, no siendo compleja la causa. Tratándose de hechos de 23-11-2006, fue dictada la primera sentencia en 7-5-2009 , absolviéndose a todos los acusado; dictándose sentencia en 24-9-2010, por el Tribunal Supremo , en el recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal; dictándose en 23-12-2010 la sentencia de instancia que ahora se recurre; anunciándose el recurso de casación por escrito de 14-4-2011, que se tuvo por preparado en 9-11-2011, notificándose el auto y emplazándose en 2-12-2011. Habiéndose producido, por tanto, tres importantes interrupciones temporales: a) Diecinueve meses, entre el 7-5-2009 y el 23-12- 2010 (fecha de la Sentencia del TS ordenando dictar nueva sentencia). b)Cuatro meses, entre la fecha de esa sentencia y el 12 de abril de 2011 (notificación al recurrente). Y c) siete meses entre el 15-4-2011(anuncio de su recurso por el condenado) y el 9- 11-2011(auto teniendo por preparado el recurso).

2. Por su coincidencia con los motivos similares de anteriores recurrentes , como el segundo de Alejandro , y el octavo de Baldomero , nos remitimos a lo allí expuesto, estimando el motivo, con los efectos sobre la pena, que se determinarán en segunda sentencia.

(5) Recurso de D. Luis Pedro :

El primer motivo se articula, al amparo del nº 1 del art 850 LECrt, por quebrantamiento de forma , por denegación de diligencias probatorias propuestas en tiempo y forma.

1. Se denuncia que , solicitada la práctica de prueba dactiloscópica sobre la bolsa a él aprehendida con droga, según los policías, en el escrito de conclusiones provisionales (como ya antes lo había solicitado en la Instrucción al Juzgado nº 1 de Mataró), se dictó auto desestimándola, produciéndole indefensión al ahora recurrente, al no poder probar que, en los aseos de Pan and Companis, una tercera persona le cambió su bolsa por otra de similares características con su ropa y objetos personales, al haber estado orinando.

2. El art. 850.1º LECr establece que el recurso de casación podrá interponerse por quebrantamiento de forma, "cuando se haya denegado alguna diligencia de prueba que, propuesta en tiempo y forma por las partes, se considere pertinente".

   El vicio procesal denunciado tiene su fundamento en la indefensión que puede producir al acusado, pero como reiteradamente ha señalado esta Sala, así como el Tribunal Constitucional, no es obligatorio admitir toda diligencia de prueba propuesta, en tiempo y forma, o, en su caso, a suspender todo enjuiciamiento por imposibilidad de practicar una prueba anteriormente admitida. Es necesario que el tribunal de instancia realice una ponderada decisión valorando los intereses en conflicto, decidiendo sobre la pertinencia de la prueba y su funcionalidad. Ha de valorarse, como se ha dicho, los intereses en juego, el derecho de defensa, la pertinencia de la prueba propuesta y, en su caso, la necesidad de realizar el enjuiciamiento impidiendo su demora

   En el caso de autos no tenía ninguna practicidad dado el desarrollo de los hechos y la abundantísima testifical existente sobre los seguimientos a los tres acusados; del iter por la calle, en el vehículo; cómo se apea del mismo el acusado con la referida bolsa; como entra en el establecimiento comercial, siempre seguido por miembros de la Policía; y cómo estos impiden que tire por el inodoro del establecimiento la cocaína, en un intento de desprenderse de la misma al verse acorralado por la citada Policía.

   Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

   TRIGÉSIMO CUARTO.- El segundo motivo se formula por infracción de ley, al amparo del art.849.1 LECr .

1. Se afirma que ninguna prueba hay de que el Sr. Luis Pedro , que fue quien llegó al Ford Focus con la bolsa de cocaína, hubiese tenido el más mínimo contacto con la Sra. Paula o con el sudamericano que salió tras ella del inmueble de la DIRECCION000 NUM000 de Barcelona.

   Y por lo tanto la causa tuvo que ser tramitada ante los Juzgados de Instrucción de Barcelona, al haber sido el lugar donde se le aprehendió supuestamente la bolsa con droga y no por el Juzgado de Mataró.

2. El recurrente ni siquiera cita el precepto considerado infringido.Y, como tantas veces ha señalado esta Sala, la alegación de infracción de un precepto no sustantivo veda utilizar como base para introducir un motivo de casación la vía elegida por el recurrente, cuando no es de esa clase de precepto el que se alega infringido. Ciertamente, la misma redacción del art. 849.1 de la LEcrim señala, al establecer la exigencia de que se haya quebrantado un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal.

   Y si lo que pretende el recurrente es discutir la competencia del Juzgado que realizó la instrucción de la causa, esta cuestión quedó resuelta por el propio tribunal de instancia en el comienzo de la vista (fº 779 del acta), con buen criterio, ya que esta Sala ha dicho en ocasiones similares que la competencia territorial del Juzgado que emprendió actuaciones en la investigación en esos momentos iniciales, dada la dificultad de precisar el lugar único de comisión del delito, no era ilógica ni carente de sustento, máxime habida cuenta del criterio sostenido por esta Sala sobre la ubicuidad para atribuir tal tipo de competencia (Cfr Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de fecha 3-3-05).

   Y que, de otro lado, la pretensión de nulidad carece de sentido en cuanto que la previsión legal del art 238.1 LOPJ se extiende solamente a los supuestos de falta de competencia objetiva y funcional, que no son del caso, puesto que la competencia a estos efectos de la Audiencia de instancia, y de esta Sala, de ningún modo habría de resultar alterada, y porque el hecho alegado tampoco ha supuesto indefensión que justifique tal petición.

   En concreto, como precisa nuestra STS 18-10-2010, nº 873/2010 , la decisión del Tribunal sentenciador de no advertir la vulneración constitucional que ahora se reitera en sede de casación, se encuentra sustentada en la doctrina jurisprudencial de esta Sala, de la que puede ser exponente (entre otras muchas) la STS de 25 de noviembre de 2.002 , en la que con meridiana claridad se sentaba "que no constituyen vulneración del derecho fundamental enunciando las meras cuestiones de competencia por razón del territorio, máxime tratándose de Juzgados de Instrucción pertenecientes a la misma Audiencia Provincial".

   La STS de 6 de junio de 2006 abundaba en la invocación al art. 236 L.O.P.J . y señalaba que "en lo que se refiere a la falta de competencia territorial, no es causa de nulidad, cuando se esgrime esta cuestión después de haber aceptado pacientemente la tramitación por el juzgado que recibió la causa sin haber alegado, en el momento procesal oportuno, nada sobre esta disfunción. En todo caso, la nulidad a la que se refiere el art. 238 de la L.O.P.J . es la falta manifiesta de jurisdicción objetiva o funcional, lo que no sucede en el caso presente".

   La STS de 1 de julio de 2009 , que evocaba la de 5 de marzo de 2004 , en un supuesto en que se examinaba la actuación investigadora de un Juzgado de Instrucción por un delito de falsificación de moneda -competencia exclusiva Audiencia Nacional, art. 65.1 d) L.O.P.J .- declaró que "Salvo que se trate de vulneración de algún derecho fundamental de orden sustantivo ( STC 81/1998 , fundamento de derecho 2º) las posibles deficiencias procesales sólo pueden tener incidencia en el juicio oral cuando determinen la nulidad, por su ilicitud, de alguna prueba determinada. Y esto no ocurre cuando se trata de casos de incompetencia territorial o asimilados", añadiendo que: "en modo alguno cabe considerar nulas las actuaciones de un Juzgado de Instrucción ordinario respecto de la investigación de delitos competencia de la Audiencia Nacional. A todos los efectos, aunque sea la clase de delito lo que determina la competencia de los Juzgados Centrales de Instrucción (razón objetiva), para los que aquí estamos examinando el problema tiene la misma naturaleza que si se tratara exclusivamente de una cuestión de competencia territorial, en consideración a las atribuciones genéricas que para instruir tienen todos los Juzgados de Instrucción distribuidos a lo largo del territorio nacional. Y en este sentido hay varias disposiciones de la L.E.Cr. que dan supuesta la validez de lo actuado por un juzgado de esta clase aunque carezca de competencia territorial (arts. 21.3 , 22.2 y 24 ). Son válidas las actuaciones de todos aquellos respecto de los cuales se tramite una cuestión de competencia de esta clase".

   Y añade:" Por tanto los efectos anulatorios de los arts. 11 , 238.1 y 240 L.O.P.J . únicamente se producirían en los casos en que las diligencias hubieran sido acordadas por un Juez de otro ámbito jurisdiccional , sin competencia objetiva para la investigación de delitos, lo que no ocurrió en el presente caso, en cuanto que, tanto funcional como objetivamente, el Juzgado (de Córdoba) que lleva a cabo las actuaciones está habilitado para ello, siendo aplicables el art. 22.2 L.E.Cr . y art. 243.1 L.O.P.J ., en orden al principio de conservación de los actos encaminados a la investigación de los delitos, sobre todo si tenemos en cuenta la habitualidad y frecuencia con que se inicia una causa ante el Juez de Instrucción ordinario, en cuyo conocimiento se ponen los hechos y luego, practicadas determinadas diligencias se remiten las actuaciones a la Audiencia Nacional".

   Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

   (6) Recurso de D. Elias :

El primer motivo se basa en infracción de ley, al amparo del art.849.1 LECr . por aplicación indebida del art 368 CP .

1. Se critica la conclusión alcanzada sobre la autoría del acusado, en cuanto a que poseía la droga con fines de ulterior tráfico ilícito, pues no se ha podido demostrar con ningún medio probatorio la comercialización o venta de tal sustancia, siendo destinada al consumo propio en forma ocasional y a veces compartida, habiendo sido adquirida el mismo día. No pudiéndose comprender que la droga hallada en su domicilio le fuera toda a él atribuida, cuando en el registro se encontraba su hermano, no puesto a disposición del tribunal, Sofía , Paula y otras personas, que también salían con ellos del domicilio indicado, cuando la doctrina jurisprudencial excluye tal imputación si no se da otro hecho que el de compartir el domicilio.

2. En la medida en que el motivo se articula por error de derecho, preciso es respetar la declaración de hechos probados de la sentencia, la cual proclama en su apartado sexto que:

"Ese mismo día 8 de febrero febrero de 2007, sobre las 11'00 horas, se interceptó igualmente por funcionarios policiales a los procesados Elias y Sofía , junto con un tercero declarado rebelde, mayores de edad y sin antecedentes penales, cuando salían del domicilio donde vivían sito en la c/ DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 NUM012 de Barcelona, ocupándose al primero siete envoltorios con 11'587 gramos netos de cocaina y una riqueza en base del 29'3%, así como 70 euros, un teléfono móvil marca Sagem y una cámara Olympus, y a la segunda, un envoltorio con 0'561 gramos de cocaína y una riqueza en base del 34'4%, 120 euros y dos teléfonos móviles marca Motorola y Nokia. Verificado el registro de dicho domicilio se ocupó, dentro de una caja fuerte, una bolsa con 83'368 gramos netos de cocaína y una riqueza en base del 29'1%, así como una balanza para pesaje, una pistola de aire comprimido, una bolsa con joyas, un ordenador portatil LG y una bolsa con recortes de plástico, siendo poseída esta última cantidad de cocaína, así como la que llevaba en los siete envoltorios que portaba al ser detenido, al menos por el procesado Elias con el fin de distribuirla a terceros."

Pues bien, partiendo de los citados hechos probados, como señala el Ministerio Fiscal, difícilmente se puede alegar, saliendo uno de su casa que lleve encima más de 11 gramos de cocaína y no se dedique a la venta de dicha sustancia, como pretende alegar ahora el recurrente en el motivo, cuando además en su domicilio, compartido o no con su hermano, también se intervienen más de 83 gramos de cocaína, en el interior de una caja fuerte, con casi la misma pureza que la cocaína que llevaba encima en el momento de ser detenido al salir de su domicilio por los agentes de la policía que le estaban esperando a mitad de mañana el día de los hechos en compañía de otra de las acusadas. A todo lo expuesto hay que añadir, como figura en la sentencia recurrida, que no obra en la causa, con independencia de lo que se diga ahora, que el acusado sea consumidor de dicha sustancia estupefaciente, y todo ello en base al testimonio prestado en el plenario por los agentes del Cuerpo Nacional de Policía con TIP NUM042 , NUM031 y NUM040 , amen del análisis toxicológico de las sustancias intervenidas, tanto al acusado como las ocupadas en el domicilio, corroboradas por el resultado de las observaciones telefónicas. Por lo que, como se analiza razonadamente en la sentencia, los hechos son constitutivos de delito y el Tribunal no albergó ninguna duda de la autoría del recurrente del delito del contra la salud pública -en la forma de posesión con destino al tráfico -de las que causan grave perjuicios para la salud-, pues no existió déficit probatorio alguno, las pruebas fueron concluyentes, de incuestionable licitud y, además, fueron objeto de apreciación conforme a las reglas que inspiran la valoración racional de la actividad probatoria -por todas las SSTS 464/11 de 26 de mayo , 70/2011 de 9 de Febrero , 412/11 , 1951/10 , 158/2010, 2 de febrero y 458/2009, 13 de abril -, por lo que el motivo carece de fundamento.

Y, por lo que se refiere a la la intervención de las coacusadas Sras. Sofía y Paula , el propio tribunal de instancia en su fundamento jurídico sexto , explica por qué las descarta de la imputación efectuada por la acusación , y así señala que:

"El tribunal alberga ciertas dudas sobre la autoría de la procesada Sofía . En poder de la misma tan sólo se ocupó al ser detenida un envoltorio con 0'561 gramos de cocaína y una riqueza del 34'3% --la aprehensión la confirmaron en el juicio los funcionarios de policía nº NUM037 NUM040 --, cantidad exigua máxime si se tiene presente que en el rollo de sala obra informe emitido por los médico forenses D. Herminio y Dª Mariana donde si bien se puso de reliee que no se objetivaban signos de la adicción a la cocaína que relataba la explorada, se acordó la extracción de muestras de cabello que llevada a cabo reveló, tras el preceptivo análisis en el Instituto Nacional de Toxicología (folios 894 y 895 del rollo de sala) que en el mechón de cabello analizado, de unos 30 cm, se detectó la presencia de cocaína. Cierto es que la Sra. Sofía venía habitando también la casa donde se aprehendió la bolsa que contenía 83'368 gramos netos de cocaína con una riqueza en base del 29'1%, más ello se antoja insuficiente para vincularla con el estupefaciente y sostener que participaba de su posesión con fines de ulterior tráfico ilícito, siendo de reseñar que la riqueza de la cocaína que en un único envoltorio portaba la Sra Sofía , difería en más de un 5% de la que tenía el estupefaciente que se intervino en la vivienda.

Aun cuando la procesada Paula fue detenida junto con los procesados Elias y Sofía el día 8 de febrero de 2007 cuando todos, junto a más personas, salían del inmuebe sito en la c/ DIRECCION000 nº NUM000 de Barcelona, ello desde leugo resultará insuficiente para considerar acreditado que las sustancias que portaban estos últimos, así como la que se halló en el interior de la vivienda, hubiese sido transmitida por la Sra. Paula ."

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

El segundo motivo se produce, al amparo del art 5.4 CE , por vulneración del derecho fundamental de presunción de inocencia y tutela judicial efectiva , y derecho a un proceso con las debidas garantías del art 24 CE .

1. Se denuncia que el tribunal de instancia se limitara a dictar nueva sentencia, cuando debió reiterar el juicio oral y público, evitando que esta etapa presentara anomalías.Y que la nueva sentencia dictada siete meses después de celebrado el juicio oral carece de las garantías de un debido proceso, no habiendo dado lugar a un debate contradictorio, no dándose oportunidad de reproducir ninguna prueba de descargo, ni de contradecir las de cargo.

2. Por lo que se refiere a la presunción de inocencia , debemos estar a lo ya apuntado con relación al motivo anterior. Así, los juzgadores a quibus precisaron en su fundamento jurídico sexto que:

   "Del delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, descrito en el apartado sexto del "factum", responderá criminalmente en concepto de autor el procesado Elias , conclusión a la que llega el Tribunal con base en el testimonio prestado en el juicio oral por los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional nº NUM042 , NUM031 y NUM040 .

   El policía nº NUM042 relató en el juicio que participó en la detención de los hermanos Elias y de Sofía ocupándoles droga y en el registro de la C/ DIRECCION000 donde también intervinieron droga y dinero. Los agentes nº NUM031 y NUM040 indicaron que participaron en el registro de dicha vivienda que constituía el domicilio de los hermanos Elias y en el que también vivía Sofía y encontraron droga, ratificando el resultado del registro.

   De tales declaraciones, puestas en conexión con el resultado arrojado por el análisis toxicológico de la sustancia que se aprehendió se desprende que Elias portaba consigo al ser detenido, siete envoltorios con 11'587 gramos netos de cocaína y una riqueza en base del 29'3%, (el M. Fiscal aludió sin duda por error a un peso neto de 7'587 gramos, más ello no alteraría lo que se indicará seguidamente) cantidad que por sí sola, máxime al estar distribuida en siete envoltorios y llevarse cuando quien la poseía salía de su domicilio, bastaría para considerar que era poseída con la finalidad de distribuirla a terceros, no obrando en autos prueba alguna de que el Sr. Elias fuese consumidor del citado estupefaciente. Pero aun cuando ello ya sería suficiente para sostener su autoría, no cabe obviar que en el domicilio donde vivía dicho procesado (así lo expusieron los policías y en dicha vivienda se encontraron efectos de su propiedad) se aprehendieron con motivo de un registro autorizado judicialmente, entre otros efectos, una bolsa con 83'368 gramos netos de cocaína y una riqueza en base del 29'1% -- como acreditó el correspondiente análisis--, así como una balanza para pesaje y una bolsa con recortes de plástico, no dejando de resultar revelador que la pureza de la cocaína que se halló en la vivienda y la de la que portaba el procesado al salir de tal domicilio, fuese prácticamente la misma.

   Si quedara alguna duda sobre la comisión por el acusado del delito que le atribuyó el M. Fiscal --duda inexistente para el Tribunal-- resulta significativo el contenido de determinadas comunicaciones telefónicas que mantuvo con un hermano suyo no puesto a disposición del tribunal de las que se infiere nítidamente que Elias manejaba lo que se contenía en el interior de la caja fuerte existente en el domicilio, caja donde se aprehendieron los 83'368 gramos netos de cocaína. Así, a título simplemente ejemplificador, al folio 1937 figura que a las 23'31 horas del día 25 de diciembre de 2006 Elias recibe una llamada de su hermano Alex y éste le dice: "oye, tres llaves de las que guardo en la caja fuerte, respondiendo Elias : "vale". Al folio 1958 consta que a las 21'36 horas del día 3 de enero de 2007 Alex llama a Elias y se produce la siguiente conversación: "A. ¿Qué pasa?, Elias . ese número que me dio no le da esto, en la caja está. A. cinco claro que sí, lo de Cristian es cinco. Elias . Que, no me abre la caja. A. la llavecita está detrás de los CD's encima de la caja, que abre la caja esta. Elias . Ah, vale, vale". Ese mismo día, a las 21'47 horas, Alex vuelve a llamar a Elias y mantienen la siguiente conversación: "A. Te hiciste con la llavecita. Elias . Sí, sí. A. venga que Crisian te está esperando".

3. En cuanto a la tutela judicial efectiva , hay que decir que se integra por un haz de derechos del justiciable, derecho al proceso, a intervenir en él con igualdad de armas, a proponer pruebas e intervenir en su práctica, el de obtener una resolución suficientemente motivada haciendo comprensible a las partes el fundamento racional, fáctico y jurídico de la decisión judicial, aunque la misma sea perjudicial al acusado -como el caso de autos pues la anterior sentencia le favorecía ya que fue absolutoria para el mismo-, sin que imponga la necesidad de que la motivación sea pormenoriza o exhaustiva, siendo suficiente una escueta exposición de la misma ( SSTS 69/2007 y 403/2007, de 16 de diciembre ) quedando salvaguardado cuando el justiciable, después de un juicio con plenas garantías, recibe del órgano jurisdiccional una respuesta fundada en derecho a todas y cada una de las pretensiones aducidas con independencia de que tal respuesta sea estimatoria o desestimatoria ( SSTS 67/2008 y 128/2008 ).

4. Y en cuanto al reproche sobre la prueba , por la coincidencia de la alegación, debemos remitirnos a lo dicho con relación a los motivos similares, segundo del recurso de Alejandro , y primero, séptimo, noveno, décimo, décimo quinto y décimo sexto de Baldomero .

   Debiendo precisar, como ya vimos, que en el presente procedimiento (Ordinario) del examen del acta de la vista del juicio oral, - en soporte papel (fº 779 a 789 vtº), y en grabación de audio vídeo- que tuvo lugar los días 5 al 7 de mayo de 2009, resulta que, en efecto, el tribunal de instancia -por medio de su Presidente-, ante el planteamiento de "cuestiones previas", consideradas como de "especial pronunciamiento", por algunas de las partes en sus calificaciones provisionales , decidió abordar las mismas en el momento del inicio de tal solemne acto, rechazando las dos primeras, por las razones que expuso, estimando en cambio la tercera, que se refería a la ilicitud de las conversaciones telefónicas, igualmente por las razones que expresó, sin perjuicio de manifestar que se abordaría, igualmente la cuestión en la sentencia.

   Se decidió igualmente, suspender la vista durante 30 minutos con objeto de que el Ministerio Fiscal y las demás partes, pudieran remodelar sus medios de prueba y defensa.

   Transcurrido el plazo, se reanudó la sesión, concediendo el Presidente un turno de intervenciones para que las partes manifestaran lo que a su derecho conviniera sobre el mantenimiento o no de las pruebas solicitadas para tal acto, advirtiendo que " no podrían los policías declarar sobre extremos relativos a la investigación telefónica".

   A la vista de ello, el Ministerio Fiscal se manifestó en el sentido de mantener su petición de pruebas. Indicando que hacía constar su protesta por la decisión de la sala, a los efectos de casación.

   La Defensa de (6) D. Elias , señaló que se adhería a la nulidad, renunciaba a la totalidad de la prueba, pero se reservaba el derecho a interrogar a los testigos del Ministerio Fiscal.

   Ante ello, el Presidente del tribunal, indicó que para mayor claridad, al comienzo de la próxima sesión las partes deberían presentar por escrito sus solicitudes.

   Y acto seguido, advirtiendo el Presidente a todos los acusados que no estaban obligados a declarar, haciéndolo sólo si querían libremente, y preguntándoles si quedaban enterados de sus derechos constitucionales, manifestaron uno por uno que no deseaban declarar . Interesando acto seguido el Ministerio Fiscal que se hicieran constar en el acta las preguntas que les hubiera efectuado, señalando el Presidente que, para conocimiento del tribunal y de las partes, igualmente las presentara por escrito al comienzo de la siguiente sesión .

   Reanudada la sesión, en 6-5-2009, el Fiscal presentó el escrito con las preguntas, que fue repartido a todas las partes, y, antes de comenzar el interrogatorio de los testigos propuestos por el Ministerio Fiscal, solicitó el Presidente a las partes que no hicieran protestas sobre declaraciones relacionadas con las intervenciones telefónicas, teniendo en cuenta que reiteraba la advertencia de la sesión anterior sobre que " no podrían los policías declarar sobre extremos relativos a la investigación telefónica".

   El requerimiento presidencial, consistente en la presentación por escrito de las renuncias a las pruebas, fue atendido por las defensas de diversos acusados, entre las que se encontraban las de los recurrentes (3) D. Baldomero , que hizo constar su renuncia a los medios de prueba propuestos para el juicio oral, manteniendo la impugnación de los atestados policiales, con indicación de sus folios, realizada en sede de prueba documental; (4) D. Cipriano , que consignó su renuncia a la totalidad de la prueba propuesta en su escrito de conclusiones provisionales; y (6) D. Elias , que señaló que renunciaba a la prueba solicitada en su escrito de defensa.

   Acto seguido, fueron compareciendo y declarando, a preguntas del Ministerio Fiscal, y del propio Presidente del Tribunal, interesado en saber si el compareciente dirigía la investigación o estaba a las órdenes de otros policías nacionales , los nº NUM018 , NUM019 , NUM020 , NUM021 , NUM022 , NUM023 , NUM024 , NUM025 , NUM026 , NUM027 , NUM028 , expresando respectivamente las actuaciones en que habían participado, referentes a seguimientos, avistamientos, registros, ocupaciones y detenciones . No compareciendo los nº NUM029 (fallecido) y NUM030 (renunciado).

   En la sesión del día 7-5-2009, comparecieron y declararon, el PN NUM031 , dándosele el turno para repreguntas al letrado de la defensa Elias ; el PN NUM032 ; el PN NUM033 ; el PN NUM034 ; el PN NUM035 ; el PN NUM036 ; la PN NUM037 ; el PN NUM038 , instructor del Atestado, que fue interrogado por el Letrado de la Defensa de Dña. Paula ; el PN NUM039 ; el PN NUM040 , que fue interrogado por la Defensa de Dña. Paula , concediendo la palabra el Presidente para lo mismo a la defensa del Sr. Elias .

   A continuación, comparecieron los dos peritos que, a preguntas del Ministerio Fiscal se ratificaron en su informe sobre la sustancia tóxica.

   En cuanto a la prueba documental, el Ministerio Fiscal interesó que se leyeran las declaraciones prestadas en instrucción de Jose María , y otros dos acusados, salvo que por las partes se la tuviera por reproducida.

   Ante ello, la Defensa de (1) D. Jose María , la dio por reproducida; la de (2) D. Alejandro , la dio por reproducida; la de (7) D. Luis Alberto , la dio por reproducida; la de (6)D. Elias , mantuvo la impugnación de toda la documental; la de (5) D. Luis Pedro ,en igual sentido; la de (4) D. Cipriano , impugnó la del Fiscal y ratificó la suya; y la de (3) D. Baldomero , en igual sentido y reprodujo la propuesta.

   Finalmente, fueron elevadas las conclusiones a definitivas, con modificaciones por parte del Ministerio Fiscal y de la defensa de D. Cipriano , se llevaron a cabo los respectivos informes orales , y se dio oportunidad a los acusados a ejercitar su derecho a la última palabra , sin que quisieran agregar nada a lo dicho por sus defensas.

5. Al a vista de ello nos preguntábamos ¿En qué medida la resolución oral por parte del tribunal de instancia, sobre la declaración de nulidad de las intervenciones telefónicas, determinó la renuncia a las pruebas practicadas por las partes, produciendo su indefensión , al recobrar eficacia aquéllas por el fallo de esta Sala, y no haberse reproducido el juicio? Y respondíamos que había que hacerlo, observando la prueba propuesta por las partes y su actitud a lo largo de la vista del juicio oral, así como las pruebas admitidas en su momento por el tribunal.

   De modo que, por lo que se refiere a la prueba consistente en el interrogatorio de los acusados , propuesto por todas sus Defensas, además de por el Ministerio Fiscal, como se ha visto más arriba, ante la meticulosa exposición de sus derechos constitucionales efectuada a los acusados por el Presidente del tribunal de instancia, la renuncia a tal prueba (como a la última palabra) solo puede considerarse como una legítima opción individual, inobjetable, perfectamente encuadrable dentro de la respectiva táctica defensiva, y no relacionada ni dependiente de la anticipada declaración de nulidad de las intervenciones telefónicas.

   En cuanto al resto de las pruebas, la representación del Sr. Elias , que, en su escrito de defensa (fº 471 y ss) propuso, haciéndolos suyos "los medios propuestos por el Ministerio Fiscal con derecho a intervenirlos y a solicitar su práctica, aun cuando fueran renunciados por su proponente", le fue concedida expresamente por el tribunal de instancia la oportunidad de interrogar a los once policías que comparecieron como testigos, y declararon a las preguntas del Ministerio Fiscal, sobre circunstancias tan importantes como las referentes a seguimientos, avistamientos, registros, ocupaciones y detenciones , sobre las que el tribunal a quo de ningún modo evitó que se contestara.

   Consecuentemente, no pudiéndose apreciar la indefensión alguna en el recurrente, el motivo ha de ser desestimado.

   (7) Recurso de D. Luis Alberto :

Primero, al amparo del art 5.4 CE , por vulneración del derecho fundamental de presunción de inocencia y tutela judicial efectiva, y derecho a un proceso con las debidas garantías del art 24 CE .

1. Igualmente se sostiene que el tribunal debió anular el juicio oral debiendo haber acordado la celebración de uno nuevo, dada la renuncia a la práctica de pruebas por las partes que quedó determinada por la declaración de nulidad de las intervenciones telefónicas, que tras la sentencia de la primera casación el tribunal de instancia ha dado por buenas.

2 . Por su coincidencia nos remitimos a lo dicho con relación a los motivos similares de los anteriores recurrentes, especialmente el último, precisando ahora que la representación del Sr. Luis Alberto , en su escrito de defensa (fº 543 bis y ss), se limitó a proponer como medios de prueba "el interrogatorio del acusado, dando por reproducida la documental, y renunciando a ella expresamente", con lo que es evidente que de ninguna prueba que hubiera propuesto, se pudo ver privado en el juicio oral, y ningún género de indefensión pudo sufrir.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

Elsegundo motivo se formula, al amparo del art 5.4 CE , por vulneración del derecho fundamental de presunción de inocencia, y tutela judicial efectiva.

1. Se alega que no se ha practicado prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia del recurrente.Y ello porque no se ha demostrado que la droga hallada en su domicilio fuera suya, ni que fuera destinada al tráfico. En su declaración en instrucción manifestó que era para el consumo compartido, ocupándose sólo 47Ž334 grs de cocaína pura.

2. Remitiéndonos a lo dicho sobre los parámetros jurisprudenciales expresados, con relación a los motivos equivalentes de los recurrentes anteriores, precisaremos que los hechos que se le atribuyen al ahora recurrente son los declarados en el apartado cuarto de la sentencia, que dicen así:

"Con motivo de la entrada y registro autorizada judicialmente el 8 de febrero de 2007 en el domicilio del procesado Luis Alberto , mayor de edad y sin antecedentes penales, sito en C/ DIRECCION006 nº NUM017 NUM012 NUM011 Mataró, se intervinieron 236,669 gramos netos de cocaína con una riqueza en base del 20%, así como una balanza, poseyéndose dicho estupefaciente por el Sr. Luis Alberto con fines de ulterior distribución a terceros".

Y en cuanto a la argumentación de la condena, el tribunal de instancia la explicita en su fundamento jurídico séptimo, indicando que: "Del delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud descrito en el apartado octavo del relato fáctico responderá criminalmente en concepto de autor, conforme al art 28.1 del C. Penal , el procesado Luis Alberto ya que dicha persona poseía en su domicilio sito en c/ DIRECCION006 nº NUM017 NUM012 NUM011 de Mataró, la cantidad de 236'669 gramos netos de cocaína con una riqueza en base del 20%, así como una balanza, efectos que fueron aprehendidos con motivo de un registro de dicha vivienda autorizado judicialmente, habiendo quedado acreditado tal extremo por la declaración en juicio de los Policías Nacionales con carnet profesional nº NUM021 , NUM023 , NUM024 , y NUM026 quienes detallaron la citada aprehensión del estupefaciente, exteriorizando su cuantía --acreditada, junto a la naturaleza, por el análisis en el laboratorio-- ya de por sí el ilícito destino de tráfico, máxime cuando su poseedor no aludió ni siquiera en juicio (al acogerse a su derecho a no declarar) a una posesión con fin distinto de la expuesta, sin que obre en autos prueba pericial que acreditase siquiera una adicción a la cocaína por parte del Sr Luis Alberto . De nuevo ha de indicarse que ninguna prueba medió en torno a que el descrito estupefaciente hubiese sido transmitido a dicho procesado por la coprocesada Sra. Paula ".

Por ello, no pudiéndose estimar conculcados los derechos constitucionales invocados, el motivo ha de ser desestimado.

El tercero de los motivos se configura, por infracción de ley, al amparo del art.849.1 LECr , por infracción de los arts 66.1.6º, 72 y demás concordantes .

1. Se tacha de irracional la motivación sobre la individualización de la pena, no autorizando la cantidad hallada la imposición de la pena en su mitad superior.

2. El acusado ahora recurrente, fue por el tribunal a quo considerado, en sus fundamentos jurídicos noveno y décimo, responsable en concepto de autor , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia gravemente nociva para la salud, teniendo en cuenta que poseía con fines de ulterior tráfico ilícito la cantidad de 236'669 gramos netos de cocaína con una riqueza en base del 20% las penas de cuatro años y seis meses de prisión y multa de 12.000 euros con 24 días de responsabilidad personal subsidiaria caso de impago, fijándose en este caso la pena en la extensión que delimita el paso de la mitad inferior a la superior de la pena privativa de libertad ya que la cocaína aprehendida alcanzó ya una cantidad de cierta entidad."

Ello no puede tacharse ni de inmotivado ni de irracional, teniéndose en cuenta que el art 368 CP , para el caso de sustancia que causa grave daño a la salud, señala una pena de tres a seis años de prisión y multa del tanto al triple del valor de la droga objeto del delito; y que no concurriendo circunstancias, conforme al art 66.1.6ª CP , cabe imponer la pena en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, en la extensión que se estime adecuada; así como que, en el caso, se ha impuesto la pena, privativa de libertad, en la mitad inferior de la misma, en cuanto que la mitad superior comienza no en los cuatro años y seis meses de prisión, sino en los cuatro años, seis meses y un día.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

El cuarto y último motivo se articula, al amparo del art 5.4 CE , por vulneración del derecho fundamental de a un proceso público sin dilaciones indebidas, que consagra el art 24.2 CE , e infracción de los arts 21.6 º y 66.1,1º y concordantes del CP .

1. Se mantiene la existencia de dilaciones indebidas no justificadas ni imputables al recurrente, especialmente en el trámite de notificación de la nueva sentencia de la sala de instancia y el emplazamiento ante el el TS. Habiéndose empleado el plazo de un año.

2. Por su coincidencia hay que estar a lo dicho en relación con el motivo tercero de Alejandro , octavo de Baldomero , y séptimo de Cipriano .

Consecuentemente el motivo se estima , con los efectos en las penas que se determinará en segunda sentencia.

Conforme a lo expuesto, ha lugar a la desestimación de los recursos de casación interpuestos por infracción de ley, de precepto constitucional y por quebrantamiento de forma, contra la sentencia dictada con fecha veintitres de diciembre de dos mil diez, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona , en causa Rollo nº 23/07, seguida por delito contra la salud pública por las representaciones de (1) D. Jose María , (5) D. Luis Pedro , y (6) D. Elias , haciéndoles imposición de las costas de sus respectivos recursos, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 901 de la LECr .

Y debemos dar lugar a la estimación parcial de los recursos de casación interpuestos contra la misma resolución, por infracción de ley de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, por las representaciones de (2) D. Alejandro , (3) D. Baldomero , (4) D. Cipriano , (7) D. Luis Alberto , declarando de oficio las costas de su recurso.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS DESESTIMADO el recurso de casación interpuesto por infracción de ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma por las representaciones de los acusados (1) D. Jose María , (5) D. Luis Pedro , y (6) D. Elias , haciéndoles imposición de las costas de sus respectivos recursos.

Y DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS haber lugar a la estimación parcial del recurso de casación interpuesto por infracción de ley, de precepto constitucional, y quebrantamiento de forma, contra la misma resolución, por las representaciones de (2) D. Alejandro , (3) D. Baldomero , (4) D. Cipriano , y (7) D. Luis Alberto , declarando de oficio las costas de sus recursos.

Comuníquese esta sentencia, y la que a continuación se dictará a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Carlos Granados Perez D. Perfecto Andres Ibañez D. Jose Ramon Soriano Soriano D. Francisco Monterde Ferrer D. Antonio del Moral Garcia

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Octubre de dos mil doce.

En la causa rollo nº 23/07, seguida por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, dimanante del Procedimiento Sumario nº 2/07, incoado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Mataró, por delito contra la salud pública, contra D. Luis Pedro , D. Jose María , D. Luis Alberto , D. Alejandro , D. Baldomero , D. Cipriano y D. Elias , ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo , integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen. Ha sido Magistrado Ponente D. Francisco Monterde Ferrer.

Por las razones expuestas en los fundamento jurídicos de nuestra sentencia rescindente, ha de aplicarse la atenuante de " dilación extraordinaria e indebida, 6ª del art 21 CP ", a los acusados recurrentes (2) D. Alejandro , (3) D. Baldomero , (4) D. Cipriano , y (7) D. Luis Alberto , de modo que, conforme a las previsiones del art 368 , 66.1, 1 ª y 7ª CP , corresponde sustituir las penas privativas de libertad que les han sido impuestas, teniendo en cuenta los criterios observados por la sentencia de instancia, por las procedentes de :

A (2) D. Alejandro , siete años y seis meses de prisión.

A (3) D. Baldomero , tres años y seis meses de prisión.

A(4) D. Cipriano , cuatro años y seis meses de prisión.

Y A (7) D. Luis Alberto , tres años y seis meses de prisión.

En aplicación de lo dispuesto en el art 903 de la LECr , procede extender los efectos favorables de la estimación del recurso de los anteriores a los también recurrentes, pero no por el motivo estimado, a los siguientes, sustituyendo las penas impuestas por las siguientes:

A (1) D. Jose María , tres años y seis meses de prisión.

(5) D. Luis Pedro , seis años y seis meses de prisión.

(6) D. Elias , tres años de prisión.

Igualmente, en aplicación de lo dispuesto en el art 903 de la LECr , procede extender los efectos favorables de la estimación del recurso de los anteriores a la también condenada pero no recurrente , DÑA. Agustina , sustituyendo la pena privativa de libertad impuesta por la siguiente: un año y seis meses de prisión .

Y se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia, que no resultaren incompatibles, tales como las penas accesorias, de multa impuestas, comisos decretados, costas y abono de prisión preventiva.