STS 817/2012, 23 de Octubre de 2012

El Juzgado de Instrucción nº 3 de La Coruña, instruyó Diligencias Previas 129/11 contra Domingo , Estanislao y Fernando , por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de La Coruña, que con fecha 14 de diciembre de dos mil once dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "1º- Como consencuencia de indagaciones policiales de la unidad antidroga de la Guardia Civil, iniciadas debido a confidencias procedentes de distintas vías, confirmadas también por la realización de operaciones policiales de control, vigilancia y seguimiento, se supo que el acusado Domingo -mayor de edad y sin antecedentes penales- se encargaba de realizar transportes de droga desde uno o varios puntos no determinados del territorio nacional hasta A Coruña para su posterior entrega para la distribución y venta, utilizando para ello diferentes vehículos.

En uno de esos viajes, realizado el 15 de julio de 2010, Domingo fue interceptado por agentes de dicha unidad policial cuando sobre las 20:55 horas se disponía a entrar en el garaje del número NUM000 de la CALLE000 de la ciudad de A Coruña con el vehículo de matrícula ....HDD , alquilado a la empresa "Altercar". En el registro del cohce fueron ocupados dos envoltorios que portaba el acusado para su distribución a terceros conteniendo cocaína, con un peso total de dos kilogramos y una riqueza del 79,80 por ciento, y a su conductor la suma de 250 € procedentes de la realización de esta actividad ilícita.

Esa misma tarde, a las 21:45 horas, en el marco de la misma operación, los guardias detuvieron al acusado Fernando -mayor de edad y sin antecedentes penales-, al que durante sus averiguaciones relacionaron con Domingo en el cuadro de su actividad ilícita, interviniéndole 755 € procedentes de ésta.

Al día siguiente se dictó por el Juzgado de Instrucción número Tres de los de A Coruña auto acordando la entrada y registro en el domicilio propiedad de un sobrino de Fernando , Ambrosio , situado en la AVENIDA000 número NUM001 , portal NUM002 , NUM003 de la localidad de Arteixo. El titular de la vivienda no residía en A Coruña, y era su tío el único que tenía las llaves de la casa, encargándose de todsas las gestiones relacionadas con la misma y disponiendo sobre ella con total libertad. Dentro del inmueble se encontraron porciones de cannabis con un peso de 26,100 gramos, 3,269 gramos, 0,735 gramos, 0,879 gramos y 0,468 gramos, tres porciones de resina de cannabis con un peso de 196,400, 20,335 y 15, 106 gramos respectivamente, 2,277 gramos de hoja de coca, 4,934 gramos de cocaína con una riqueza del 81,68 por ciento y 5,075 gramos de MDMA con una pureza del 75,83 por ciento. Estas sustancias estaban guardadas a la espera de su venta.

El precio en el mercado ilícito de la cocaína intervenida a Domingo es de 175, 879 €, y el del conjunto las sustancias ocupadas a Fernando 1.939,62 €.

No consta que el acusado Evelio , hermano del dueño del piso de Arteixo y sobrino del imputado Fernando se dedicara a actividades de la venta de estas sustancias ilícitas o colaborara con Domingo o Fernando para este fin.

2. - Por informaciones recibidas, contrastadas por la práctica de diligencias de vigilancia y seguimientos, agentes de la unidad antidroga de la Guardia Civil tomaron conocimiento de que el acusado Estanislao -mayor de edad y sin antecedentes penales- se dedicaba a la venta de cocaína a terceras personas. Por esta razón fue interceptado a las 10 horas del día 27 de julio de 2010, cuando circulaba por la calle General Caridad Pita de la ciudad de A Coruña, encontrando los agentes en su poder 2,978 gramos de cocaína con una riqueza del 28,63 por ciento, y 565 € en efectivo procedentes de dicho tráfico.

   Con esa misma fecha el Juzgado de Instrucción número tres de los de A Coruña dictó auto acordando la entrada y registro en el domicilio de Estanislao , sito en la mencionada CALLE001 , número NUM004 piso NUM005 NUM006 . En la práctica de dicha diligencia fueron intervenidos 102,220 gramos de cocaína con una pureza del 29,63 por ciento, 0,193 gramos de cocaína con una riqueza del 13,46 por ciento, cuatro porciones de hachís con un peso total de 143,674 gramos, cada una de ellas de 47,412, 8,226, 5,013 y 83,023 gramos, una báscula de precisión y una bolsa con recortes de plástico circulares como los usados para preparar los envoltorios para guardar las dosis de droga.

   El valor total de la venta en el mercado ilícito de las sustancias intervenidas a Estanislao es de 4.130,91 €. Su destino era la distribución entre terceras personas".

   Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   " FALLAMOS: 1.- Que debemos condenar y condenamos a Estanislao , como autor responsable de un delito contra la salud pública cometido con sustancias de las que causan grave daño a la salud, sin circunstancias modificativas, a las penas de prisión de tres años y nueve meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, y multa de 6196,37 €, con cuarenta días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, e imposición de una cuarta parte de las costas procesales causadas.

2. - Condenamos a Domingo , como autor de un delito contra la salud pública cometido con sustancias de las que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, sin circunstancias modificativas, a las penas de prisión de seis años y nueve meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, y multa de 263.818,50 €, sin responsabilidad personal subsidiaria, e imposición de otra cuarta parte de las costas procesales devengadas. Y

3. - Condenamos a Fernando , como autor responsable de un delito contra la salud pública cometido con sustancias de las que causan grave daño a la salud, sin circunstancias modificativas, a prisión de tres años y tres meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, y multa de 2.909,43 €, con treinta días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y pago de una cuarta parte de las costas.

4. - Absolvemos a Evelio de los cargos contra él formulados, con declaración de oficio de la cuarta parte restante de las costas.

   Todo ello con abono del tiempo de prisión preventiva a los penados, comiso de las cantidades intervenidas y destrucción de las sustancias ocupadas.

   Así por esta nuestra sentencia, contra la que se podrá interponer recursod e casación ante este mismo órgano en el plazo de cinco días, lo pronunciamos, mandamos y firmamos."

   Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Domingo , Estanislao y Fernando , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

   Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

   PRIMERO (de los tres recurrentes).- Al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 de la Constitución Española .

   SEGUNDO, TERCERO Y CUARTO (del recurrente Fernando ).- Al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), interdicción de la arbitrariedad ( art. 9.3 CE ) e infracción del axioma in dubio pro reo.

   QUINTO.- Al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del art. 368 pfo 2º del Código penal .

   SEXTO.- Al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del art. 66.1.6º del Código Penal .

   SEGUNDO Y CUARTO (del recurrente Domingo ).- Al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), interdicción de la arbitrariedad ( art. 9.3 CE ).

   QUINTO.- Al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del art. 66.1.6º del Código Penal .

   SEGUNDO Y CUARTO (del recurrente Estanislao ).- Al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el art. 5.4 de la Ley Orgánica del poder Judicial , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), interdicción de la arbitrariedad ( art. 9.3 CE ) e infracción del axioma in dubio pro reo.

   QUINTO.- Al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del art. 368 pfo 2º del Código Penal .

   SEXTO.- Al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del art. 66.1.6º del Código Penal .

   Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

   Sexto.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 18 de octubre de 2012.

1.- La sentencia objeto de la presente censura casacional condena a los recurrentes como autores de un delito contra la salud pública contra la que formalizan una impugnación separada si bien, los tres plantean un primer motivo con remisión a la impugnación formalizada por Fernando , en el que denuncian la vulneración de su derecho al secreto de las comunicaciones.

En síntesis el hecho probado, dividido en dos apartados, refiere en el primero, que la policía vigilaba al acusado Domingo al que intervino en el coche que conducía 2 kilogramos de cocaína con una pureza del 79,80 por ciento. También fue detenido el otro acusado Fernando , que colaboraba con el anterior en la realización de actos de tráfico. Además se intervino en una casa propiedad de un sobrino suyo, pero era él quien la utilizaba, diversas sustancias que se relacionan en el hecho probado, como cannabis, cocaína y MDMA. En un segundo apartado del hecho probado se refiere que un tercer acusado, Estanislao , se dedicaba a la venta de cocaína siendo detenido cuando portaba casi tres gramos de cocaína y practicada una entrada y registro se intervinieron diversas cantidades relevantes de cocaína.

Analizamos el primer motivo en el que los tres condenados denuncian la vulneración de su derecho al secreto de las comunicaciones. Sostienen los recurrentes que la injerencia telefónica adolece de falta de motivación, que es prospectiva y que consecutiva a la acordada en otras diligencias que no han sido incorporadas a la causa, pese a ser solicitada en el escrito de defensa al impugnar la prueba documental, lo que les ha impedido el control de la injerencia.

Estas denuncias fueron objeto de análisis en el Auto de 11 de noviembre de 2011, que resuelve las cuestiones previas planteadas al inicio del juicio oral. En dicha resolución el tribunal de instancia admite la impugnación de la defensa de los acusados y aparta del proceso la documentación de las intervenciones telefónicas "quedando fuera del debate procesal, manteniéndo la validez del resto de la prueba pendiente de práctica". En la fundamentación de la resolución destaca que las irregularidades detectadas en la injerencia no son de naturaleza constitucional, sino de legalidad ordinaria puesto que "no estamos en presencia de unas resoluciones de carácter puramente prospectivo... El defecto de las resoluciones procede mas bien de un inadecuado control sobre las intervenciones que nos impiden graduar adecuadamente la proporcionalidad de las mismas", lo que parece ir referido al tiempo que media desde la inicial solicitud a su adopción, mas de seis meses con continuas inhibiciones entre Corcubión y los juzgados de A Coruña, incluso con resoluciones de sobreseimiento. Consecuentemente, razona el Auto, no estamos en presencia de un supuesto de nulidad, por vulneración de un derecho fundamental, sino de irregularidades que no dan lugar a la transmisión de la antijuridicidad a otras diligencias.

Los recurrentes han discrepado de esta solución y plantean el recurso de casación alegando que la falta de motivación de la resolución habilitante de la injerencia es palmaria, que se trata de una injerencia meramente prospectiva y que, en consecuencia, es nula y debió ser declarada así por afectación del derecho al secreto de las comunicaciones. Consecuencia de ello es que deba apartarse del proceso no sólo la injerencia y la documentación de la misma, sino todas las diligencias posteriores causalmente relacionadas con la diligencia nula. También que no se han incorporado a la causa las diligencias penales abiertas por otro juzgado y que fueron la causa de las adoptadas en esta causa.

El motivo deducido plantea distintos supuestos que requieren un análisis diferenciado. El auto de 11 de noviembre de 2011 no concreta su contenido pero parece que se refiere a las vicisitudes que acaecieron con la primera solicitud de intervención telefónica acordada en la causa y que fue solicitada en el mes de marzo y no se resuelve hasta el mes de septiembre siguiente, habiéndose dictado, en el transcurso de los seis meses transcurridos, Autos de inhibición entre los juzgados de Corcubión y de A Coruña, incluso uno de sobreseimiento. No hace referencia alguna a la solicitud, y no aportación, de las diligencias tramitadas en el juzgado de Corcubión de los que se obtuvieron los datos precisos para iniciar esta causa. Son dos supuestos distintos que merece un estudio separado desde la perspectiva de la denuncia contenida en los recursos y su incidencia en la nulidad e irregularidad y sus respectivos efectos respecto a diligencias subsiguientes.

2. - En el análisis de la cuestión deducida en el recurso ha de partirse de una premisa previa: en el análisis de las medidas judiciales que supongan injerencia a derechos, las posibles irregularidades que pueden concurrir pueden ser graduadas, existiendo actuaciones que pueden ser tenidas por nulas por inconstitucionales, porque afectan al contenido esencial de un derecho fundamental, en tanto que otras son ilícitas, nulas e irregulares. Las irregularidades pueden ser objeto de graduación en función de la causación de indefensión y por la afectación a derecho al proceso debido. En términos generales la ilicitud procesal dará lugar a la irregularidad, a su vez, graduable en función de la afectación del derecho de defensa, en tanto que la ilicitud constitucional, dará lugar a la nulidad de la diligencias extendiendo sus efectos a las diligencias causalmente relacionadas por aplicación del art. 11.1 LOPJ , analizando, en cada caso, la conexión entre la diligencia nula, por inconstitucional y las subsiguientes. En ese examen es relevante su análisis desde la perspectiva de la conexión de antijuricidad en los términos que ha sido elaborada por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y seguida por esta Sala.

   El examen de revisión que ha de realizarse por un tribunal superior sobre una autorización judicial de injerencia en un derecho fundamental, tanto en el enjuiciamiento como en los recursos, ha de atender no sólo a la existencia de motivación sino también a la suficiencia del contenido motivador y a su concreto contenido. Ese examen dará lugar a distintas situaciones y consecuencias. Unas afectarán al contenido esencial del derecho fundamental y otras al proceso debido, dependiendo de la índole de la irregularidad detectada. De la misma manera que en la entrada y registro distinguimos entre nulidades e irregularidades, como entradas sin mandamiento, o mediante Autos inmotivados, o con inasistencia del Secretario judicial, o defectos en orden a la relación de personas asistentes o a la redacción del acta, con distintas consecuencias en orden a su valoración y la de las pruebas derivadas, o en las declaraciones personales, las recibidas a imputados sin previa información de los derechos constitucionales, o sin asistencia letrada o del letrado del coimputado, también hay que distinguir entre injerencias telefónicas sin autorización judicial, o mediante Auto absolutamente inmotivado, o con motivación deficiente, o defectuosamente incorporadas al enjuiciamiento, lo que comportará una graduación de las irregularidades. Se trata, en definitiva, de proporcionar las consecuencias de la ilicitud, reservando la declaración de inconstitucionalidad a las vulneraciones graves y patentes del derecho fundamental, y la irregularidad aquellas infracciones de la disciplina de garantía de la diligencia, disciplina prevista de forma defectuosa en la ley, y subsanada por el complemento que surge de la interpretación jurisprudencial, tanto del tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo.

   En este sentido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, con fecha 25 de de septiembre de 2006, en el caso Abdulkadir Coben contra España, admite la observancia del Convenio Europeo de Derechos Humanos por el ordenamiento español en materia de intervenciones telefónicas, ordenamiento que se integra en la ley con la interpretación jurisprudencial: "este tribunal estima que el art. 579 de la LECrim ., tal y como quedó modificado por la ley 4/1998, de 25 de mayo, completado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, establecen reglas claras y detalladas y precisa a priori con suficiente claridad la extensión y modalidades de ejercicio del poder de apreciación de las autoridades en la materia considerada".

   Pues bien, en el proceso penal, la prueba es un elemento de acreditación de un hecho con trascendencia en el enjuiciamiento de una conducta típica, antijurídica, culpable y penada por la Ley. Mediante ella las partes del proceso penal tratan de reconstruir un hecho. Sólo puede ser empleada en ese proceso reconstructivo las pruebas lícitas y regulares en su obtención y, además, si la prueba nula afecta de forma flagrante a un derecho fundamental, no podrán ser valoradas las pruebas derivadas de ella ( STC 81/98, de 2 de abril , por ser "la única manera de salvaguardar el contenido esencial del derecho fundamental). La prueba nula no hace desaparecer el hecho, objeto del proceso, sino que impide que pueda ser empleado en la reconstrucción de ese hecho. Tampoco las derivadas de ella con los supuestos de especial intensidad, operando esta prohibición de valoración como sanción a la inconstitucionalidad realizada como único medio para hacer efectivo el derecho.

   Desde la perspectiva expuesta es preciso indagar, en el estudio de cada recurso, bajo qué condiciones las resoluciones judiciales que acuerden injerencias de intervención telefónica, o en su caso, entrada y registro son legítimas en su realización y, en caso contrario, cuándo la irregularidad detectada supone la vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones o cuándo la irregularidad supone una vulneración al proceso debido, a la disciplina de garantía de la injerencia, según los postulados que extraemos de nuestra propia jurisprudencia y la del Tribunal Constitucional.

   Así, de acuerdo a la jurisprudencia de la Sala II. (por todas STS 890/2004, de 7 de julio ) distinguimos aquellos requisitos que afectan al secreto de las comunicaciones: a) judicialidad de la medida, lo que implica actuación judicial por resolución motivada; b) Excepcionalidad, lo que supone la idoneidad y su necesidad; y c) Proporcionalidad a la gravedad de los hechos investigados. En otro orden, los requisitos que afectan a la regularidad del proceso: a) motivación deficiente; b) defectos en el control jurisdiccional de la medida y c) defectos en la incorporación del resultado de la injerencia.

   La diferenciación entre motivación inexistente y motivación deficiente la obtendremos desde la propia entidad de los términos empleados, y desde la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En este sentido las SSTC 5/2010 y 72/2010 señalan como contenidos básicos de la motivación de la resolución judicial que acuerda una intervención telefónica los referidos a la expresión del delito que se investiga, del momento de su adopción y la persona titular del teléfono objeto de la injerencia y la expresión de indicios objetivos de la existencia del delito y de la intervención de la persona sobre cuyo derechos se actúa. En términos de la segunda Sentencia "Las exigencias de la motivación que ha de cumplir la resolución judicial para considerarla constitucionalmente legítima: además de precisar el número o números del teléfono que ha de interesarse, la duración de la intervención, quien ha de llevarla a cabo y cuándo ha de darse cuenta al órgano judicial, han de explicitarse en ella los presupuestos materiales habilitantes de la intervención, esto es, los datos objetivos que puede considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave y de la conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados".

   Las consecuencias de una u otra declaración de ilicitud, constitucional o de legalidad ordinaria, son distintas. Las primeras, la actuación contraria a la Constitución, supone su nulidad y la prohibición de valorar las diligencias conectadas con la prueba nula, en tanto que los efectos de las declaradas irregulares concluyen, normalmente, en la expulsión del acervo probatorio. Respecto a su extensión a otras pruebas dependerá de la afectación del derecho de defensa como ocurre con toda declaración de irregularidad.

   Cabría representarse las siguientes situaciones que aparecen reflejados en los distintos supuestos de la jurisprudencia:

1. - Injerencias practicadas con vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones. Por ejemplo, una intervención telefónica o entrada y registro, sin autorización judicial o con autorización judicial absolutamente inmotivada. El supuesto se extiende a otros en los que la actuación jurisdiccional adolezca de tales defectos que suponga una violación flagrante de un derecho fundamental. En este supuesto, y como dijo la STC del Tribunal Constitucional 81/98, de 2 de abril , la única manera de salvaguardar el contenido esencial del derecho fundamental vulnerado es negar eficacia probatoria a las restantes pruebas derivadas, en conexión natural, con la prueba nula. De esta manera se protege eficazmente el derecho fundamental vulnerado. En este sentido la STS 1451/2003, de 26 de noviembre . Dejando a salvo aquellos supuestos en los que el acusado aparezca completamente impuesto de la nulidad y, no obstante, admite los hechos de la acusación. Esta confesión aparece desconectada de la prueba nula y puede ser objeto de valoración. ( STS 1451/2003 ).

2. - Intervención telefónica irregular por defectuosa motivación de la resolución que la acuerda, u otras irregularidades que comprometen la regularidad de la injerencia. En estos casos en los que la intimidad o la inviolabilidad del domicilio han sido enervados por una actuación jurisdiccional, constitucionalmente válida pero deficitaria en cuanto a las exigencias jurisprudenciales de motivación, o en cuanto a los mecanismos de control, se infringen principios enmarcados en la ley procesal que disciplina la diligencia y su consecuencia es la prohibición de la valoración de esa prueba, no así de las pruebas que merced a su específica disciplina de garantía son hábiles para la reconstrucción del hecho, objeto del proceso. Por ejemplo, la declaración realizada con observancia de las garantías procesales de una persona imputada en los hechos en la que reconoce su participación en los mismos es una prueba, en principio, independiente de la intervención irregular. Se trata de una prueba diferente no conectada con la intervención con deficiente motivación, que no podrá ser valorada.

   Como se señaló, la reconstrucción del hecho histórico a través de las pruebas presupone que el tribunal encargado del enjuiciamiento ha de analizar la licitud y regularidad de cada prueba. Ese estudio es particularizado de cada prueba.

4. - En la causa constatamos que el Auto de 11 de noviembre de 2011 que resuelve las cuestiones previas concluye con la declaración de que la injerencia en las comunicaciones telefónicas no son prospectivas ni los autos carecen de motivación suficiente pues el oficio policial que lo solicita refiere la investigación de un hecho grave, un tráfico de drogas, imputando a personas que son investigadas por su participación en unos hechos que apoya unas conversaciones telefónicas, cuyos extractos son aportados mediante la documentación de la resultancia de otra injerencia telefónica acordada en otro procedimiento. Se trataba de una investigación policial de la que se extraen datos precisos para iniciar otro proceso. No se trata de una investigación prospectiva y carente de un sustrato objetivo e indiciario meramente acreditado. De las conversaciones transcritas resultan elementos de imputación indiciaria de un hecho grave que permite la injerencia que se solicita.

   Ahora bien, el lapso temporal, desde la petición de la injerencia a su adopción, desde marzo a septiembre de 2009, el hecho de la intervención de distintos juzgados alguno de los cuales sobreseyó la investigación, pone en evidencia, como señala el Auto, una falta de control judicial de la medida que hace que ésta deba ser declarada irregular en su ejecución y, en consecuencia, apartada del acervo probatorio.

   Ese defecto de control hace que la decisión de tribunal de instancia acordando apartar del acervo probatorio la documentación de la injerencia sea correcto, como actuación irregular cuya sanción se contrae a apartarla del proceso y de la posibilidad de ser empleada como instrumento de acreditación del hecho de la acusación.

5. - Cuestión distinta es la que suscitan los recurrentes y que el tribunal de instancia no contempla en el Auto de 11 de septiembre de 2011, referida a la ausencia de incorporación de las diligencias en las que se acordó la injerencia que constituye el antecedente de este procedimiento. Obra en la causa que las defensas instaron su incorporación y que la misma no llegó a realizarse, lo que ha impedido a la defensa cuestionar la regularidad de la injerencia.

   En pronunciamientos jurisprudenciales sobre cuestiones como la que es objeto de la impugnación hemos declarado que la restricción de un derecho fundamental, como pueda ser el secreto de las comunicaciones, exige una justificación previa tan explícita y fundada para que no exista duda acerca de la licitud de la misma, justificación que ha de estar documentada en la causa, pues su inexistencia hace imposible el control jurisdiccional y su fiscalización por los afectados. Cuando se trata de injerencias que han sido adoptadas en otra causa de la que se ha desgajado, si bien no existe una presunción de ilegalidad de lo actuado en otro proceso, ni el principio in dubio pro reo autoriza a cuestionar, y sospechar de ilicitud a lo allí actuado, sí que es preciso traer al enjuiciamiento los presupuestos de actuación que habilitan las diligencias subsiguientes acordadas en otros procesos, bien es verdad que el cuestionamiento ha de ponderar que se trata de una causa diferente a la original en la que el testimonio remitido se refiere a los elementos sustanciales que permiten ese control.

   La solución jurisprudencial a los problemas planteados ha sido, en algunos aspectos, divergentes, por lo que se acometio la unificación de la doctrina jurisprudencial en el Pleno no jurisdiccional de 26 de mayo 2009: "En los procesos incoados a raíz de la deducción de testimonios de una causa principal, la simple alegación de que el acto jurisdiccional limitativo del derecho al secreto de las comunicaciones es nulo, porque no hay constancia legítima de las resoluciones antecedentes, no debe implicar sin más la nulidad". En consecuencia, la simple alegación por cualquier recurrente de la falta de documentos referidos a la legitimidad de las escuchas telefónicas adoptadas en un proceso penal precedente, no obliga, de forma necesaria, al acogimiento de esa impugnación. Sigue expresando el referido acuerdo que "... en tales casos, cuando la validez de un medio probatorio dependa de la legitimidad de la obtención de fuentes de prueba en otro procedimiento, si el interesado impugna en la instancia la legitimidad de aquel medio de prueba, la parte que lo propuso deberá justificar de forma contradictoria la legitimidad cuestionada. Pero, si, conocido el origen de un medio de prueba propuesto en un procedimiento, no se promueve dicho debate, no podrá suscitarse en ulteriores instancias la cuestión de la falta de constancia en ese procedimiento de las circunstancias concurrentes en otro relativas al modo de obtención de las fuentes de aquella prueba" .

   La lectura íntegra del acuerdo de 26 de mayo de 2009 conlleva, según explica la Sentencia de 26 de junio que desarrolla el Acuerdo, lo siguiente a) que no existen nulidades presuntas; b) que la prueba de la legitimidad de los medios de prueba con los que pretenda avalarse la pretensión de condena, incumbe a la parte acusadora; c) pese a ello, la ley no ampara el silencio estratégico de la parte imputada, de suerte que si en la instancia no se promueve el debate sobre la legalidad de una determinada prueba, esa impugnación no podrá hacerse valer en ulteriores instancias.

   En la presente causa el cuestionamiento de la injerencia fue oportunamente interesado por las defensas en su escrito de calificación y frente a esa expresión del interés, legítima y procedente desde el derecho de defensa que ejercita, no reaccionó quien podía realizarlo, la acusación pública, dado el momento procesal en que la pretensión de revisión se produjo. Esa inacción de la acusación ha propiciado que el debate planteado por la defensa de los recurrentes no haya podido resolverse y quede sin respuesta la pretensión de la defensa de análisis de la injerencia. En consecuencia, la ausencia de incorporación de la documentación necesaria hace que el motivo propuesto debe ser estimado en este particular y en su consecuencia, procede estimar esta impugnación presentada por las defensas de los recurrentes y apartar del acervo probatorio las diligencias que traen causa, directa o indirecta, conforme al art. 11 de la LOPJ , de la intervención telefónica, cuya depuración ha sido cuestionada por la defensa de los recurrentes en el momento del enjuiciamiento y que no ha podido ser controlada jurisdiccionalmente pues quien intentó valerse de la prueba no la introdujo en el enjuiciamiento para el análisis de su regularidad. Esa ausencia del antecedente necesario impide su valoración y las actuaciones posteriores causales a la injerencia telefónica.

   El tribunal de instancia afirma, no obstante, que las pruebas que ha valorado son independientes de la injerencia telefónica y en el hecho probado refiere que los hallazgos de intervenciones de la sustancia tóxica son ajenas a dichas intervenciones telefónicas e independientes a las mismas. Sin embargo, no explica esa afirmación de independencia de las indagaciones policiales y en qué medida esas indagaciones no tienen su fuente de conocimiento en una intervención telefónica cuya nulidad ha sido declarada.

   En consecuencia procede estimar el primer motivo, por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones y dictar en la segunda sentencia la absolución de los acusados, toda vez que el derecho fundamental a la presunción de inocencia no ha sido correctamente enervada de acuerdo a una actividad probatoria lícita y regular en su obtención.

   FALLO

   F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y de precepto constitucional interpuesto por la representación de los acusados Domingo , Estanislao y Fernando , contra la sentencia dictada el día 14 de diciembre de dos mil once por la Audiencia Provincial de La Coruña , en la causa seguida contra ellos mismos, por delito contra la salud pública, que casamos y anulamos. Declarando de oficio el pago de las costas causadas producidos en sus recursos . Comuníquese esta resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

   Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Joaquin Gimenez Garcia Andres Martinez Arrieta Luciano Varela Castro Diego Ramos Gancedo

   SEGUNDA SENTENCIA

   En la Villa de Madrid, a veintitrés de Octubre de dos mil doce.

   En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de La Coruña, con el número 129/11 y seguida ante la Audiencia Provincial de La Coruña, por delito contra la salud pública contra Domingo , Estanislao y Fernando y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 14 de diciembre de dos mil once , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, hace constar lo siguiente:

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

Que por las razones expresadas en el primero de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la estimación de los recursos interpuestos por Domingo , Estanislao y Fernando .