STS 615/2012, 23 de Octubre de 2012

Ponente:IGNACIO SANCHO GARGALLO
Número de Recurso:1835/2009
Procedimiento:CIVIL
Número de Resolución:615/2012
Fecha de Resolución:23 de Octubre de 2012
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil
 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Octubre de dos mil doce.

Vistos por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, el recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación interpuestos respecto la sentencia dictada en grado de apelación por la sección 13ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, como consecuencia de autos de juicio ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Barcelona.

El recurso fue interpuesto por la entidad Gironella Henrich, S.L., representada por el procurador D. Ignacio Cuadrado Ruescas.

Es parte recurrida la entidad Cooperativa i Caixa Agraria de Montbrio del Camp, representada por la procuradora Dª. Africa Martín-Rico Sanz.

ANTECEDENTES DE HECHO

Tramitación en primera instancia

  1. El procurador D. Jorge Rodríguez Simón, en nombre y representación de la entidad Gironella Henrich S.L., interpuso demanda de juicio ordinario ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Barcelona, contra la entidad Cooperativa Agrícola I Caixa Agraria de Montbrio del Camp, S.C.C.L., para que se dictase sentencia:

    "por la que estimando íntegramente la demanda:

    1. Se declare que la demandada ha incumplido el contrato de fecha 28 de julio de 2004 adjuntado como documento número uno y suscrito con mi representada.

    2. Se declare resuelto el contrato de fecha 28 de julio de 2004 adjuntado como documento número uno que vinculaba a mi representada con la demandada.

    3. En consecuencia, y de conformidad con el pacto quinto del contrato de fecha 28 de julio de 2004, se condene a la demandada Cooperativa i Caixa Agraria de Montbrio del Camp a abonar a mi representada la cantidad de 506.040,80 € en concepto de indemnización por daños y perjuicios por el incumplimiento de las obligaciones contractuales contraídas por la misma con mi representada.

    4. Se condene a la demandada al pago de los intereses legales devengados desde la fecha de la interposición de la presente demanda.

    5. Se condene a la demandada al pago de las costas procesales causadas con la interposición de la presente demanda.".

  2. El procurador D. Ramón Jansá Morell, en representación de la Cooperativa Agrícola I Secció de Crédit de Montbrió del Camp, SCCL, contestó a la demanda y suplicó al Juzgado dictase sentencia:

    "por la que se desestime íntegramente la demanda e imponga a la parte actora el pago de las costas causadas por su manifiesta temeridad y mala fe.".

  3. El Juez de Primera Instancia núm. 7 de Barcelona dictó Sentencia con fecha 10 de octubre de 2007 , con la siguiente parte dispositiva:

    "FALLO: Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por parte del Procurador Sr. Rodríguez Simón, en nombre de la entidad Gironella Henrich S.L. contra la entidad Cooperativa Agrícola i Caixa Agraria del Montbrio del Camp, S.C.C.P. declarar que la demandada ha incumplido el contrato de fecha 28 de julio de 2004, adjuntando como documento número 1 de la demanda y en consecuencia, debo declarar resuelto el citado contrato. De igual modo, debo condenar a la demandada a abonar a la actora con la cantidad de 506.040,80 euros, en concepto de indemnización de los daños y perjuicios causados por el incumplimiento de las obligaciones contractuales, más los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda, imponiendo las costas del procedimiento a la parte demandada.".

    Tramitación en segunda instancia

  4. La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la representación de Cooperativa Agrícola i Caixa Agraria de Montbrio del Camp, S.C.C.L.

    La resolución de este recurso correspondió a la sección 13ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, mediante Sentencia de 30 de abril de 2009 , cuya parte dispositiva es como sigue:

    "FALLO: Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Cooperativa Agrícola i Caixa Agraria de Montbrio del Camp, S.C.C.L. contra la sentencia de fecha 10 de octubre de 2007 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 7 de Barcelona , se revoca parcialmente la indicada resolución en el sentido de que la cantidad a cuyo pago se condena a la citada apelante se fija en la suma de 101.208 (ciento un mil doscientos ocho) euros, confirmándola en sus restantes pronunciamiento. No se efectúa una especial imposición de las costas en ninguna de las dos instancias.".

    Interposición y tramitación del recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación

  5. El procurador D. Jorge Rodríguez Simón, en representación de la entidad Gironella Henrich S.L., interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación ante la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 13ª.

    Los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal fueron:

    "1º) Al amparo del art. 469.1.2º de la LEC . Infracción de normas procesales reguladoras de la Sentencia:

    a) Infracción del art. 218.2 de la LEC .

    b) Infracción de los arts. 316 y 326.1 de la LEC , respecto el carácter de prueba tasada de interrogatorio de parte y los documentos privados no impugnados.

    c) Infracción del art. 217, apartados 1 º y 3º de la LEC , respecto la distribución de la carga de la prueba.

    2º) Al amparo del art. 469.1.4º de la LEC . Vulneración en el proceso civil de derechos fundamentales reconocidos en el art. 24 de la Constitución ." .

    Los motivos del recurso de casación fueron:

    "1º) Infracción de los arts. 1103 , 1104 y 1107 del Código Civil por aplicación indebida y de lo dispuesto en los arts. 1102 y 1152 del mismo texto legal por falta de aplicación.

    2º) Infracción de los arts. 1255 , 1258 , 1278 y 1091 del Código Civil , así como los arts. 51 y 57 del Código de Comercio por no aplicación en sus justos términos del pacto 5.1.a del contrato suscrito entre las partes.

    3º) Infracción del art. 1281.1 del Código Civil .

    4º) Infracción de los arts. 3.2 y 7.1 del Código Civil .".

  6. Por Diligencia de Ordenación de fecha 15 de octubre de 2009, la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 13ª, tuvo por interpuestos el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación mencionados, y acordó remitir las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo con emplazamiento a las partes para comparecer por término de treinta días.

  7. Recibidas las actuaciones en esta Sala, comparecen como parte recurrente la entidad Gironella Henrich, S.L., representada por el procurador D. Ignacio Cuadrado Ruescas; y como parte recurrida la entidad Cooperativa i Caixa Agraria de Montbrio del Camp, representada por la procuradora Dª. Africa Martín-Rico Sanz.

  8. Esta Sala dictó Auto de fecha 13 de julio de 2010 , cuya parte dispositiva es como sigue:

    "ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de "GIRONELLA HENRICH, S.L." contra la Sentencia dictada, con fecha 30 de abril de 2009, por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 13ª), en el rollo de apelación nº 33/2008 , dimanante de los autos de juicio ordinario nº 507/2006 del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de los de Barcelona.".

  9. Dado traslado, la representación procesal de la entidad Cooperativa Agrícola i Agraria de Montbrió del Camp, S.C.C.L., presentó escrito de oposición a los recursos formulados de contrario.

  10. Al no solicitarse por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 27 de septiembre de 2012, en que ha tenido lugar.

    Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo ,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Resumen de antecedentes

  1. Ha quedado acreditado en la instancia que la actora, Gironella Henrich, S.L. (en adelante, Gironella), suscribió con la demandada Cooperativa Agrícola i Caixa Agraria de Montbrio del Camp, S.C.C.L. (en adelante Montbrio) un contrato de fecha 23 de noviembre de 2001, para la distribución en exclusiva de aceite producido por la cooperativa. Este contrato fue ampliado, en cuanto a la zona de distribución, a Barcelona y su provincia, por otro contrato de fecha 28 de julio de 2004.

    En su demanda, Gironella solicitó que se declarara que Montbrio había incumplido el contrato de 28 de julio de 2004, al infringir el pacto de exclusividad, y pidió también la resolución del contrato y la condena de la demandada a indemnizar los daños y perjuicios pactados que, aplicando la cláusula penal convenida (diez veces la facturación anual del distribuidor), cifraba en 506.040,80 euros.

    La contestación a la demanda, además de oponerse a la pretensión de resolución por incumplimiento contractual, solicitó, de forma subsidiaria, la moderación de la indemnización, para lo cual invocó el uso de la facultad moderadora prevista en el art. 1154 CC .

  2. La sentencia de primera instancia estimó íntegramente la demanda: declaró que Montbrio había incumplido el contrato de distribución por infracción del pacto de exclusividad y, consiguientemente, declaró la resolución del contrato de distribución. Además, condenó a la demandada a pagar a la actora la suma de 506.040,80 euros como indemnización de los daños y perjuicios ocasionados con su incumplimiento.

    La sentencia fue recurrida en apelación por la demandada. La Audiencia Provincial estimó parcialmente el recurso. En primer lugar confirmó que la demandada había incumplido el pacto de exclusividad y que este incumplimiento justificaba la resolución del contrato de distribución. En segundo lugar, argumentó que no procedía aplicar el art. 1154 CC para moderar la cláusula penal convenida porque no se cumplía el presupuesto legal de un incumplimiento parcial o defectuoso de la obligación, ya que la cláusula penal se había previsto precisamente para el incumplimiento de una obligación parcial, el pacto de exclusiva. Sin embargo, la sentencia de apelación sigue argumentando que procede reducir la indemnización a 101.208 euros, en aplicación de la facultad de moderación prevista en el art. 1103 CC , para los casos en que la responsabilidad procede de una actuación negligente.

  3. La sentencia de la Audiencia, es recurrida sólo por la actora, quien formula recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación. Ambos recursos afectan al pronunciamiento por el que se reduce el importe de la indemnización de daños y perjuicios en virtud de la facultad moderadora prevista en el art. 1103 CC . De esta forma, el pronunciamiento sobre la procedencia de la resolución del contrato de distribución por incumplimiento del pacto de exclusiva ha quedado firme.

  4. El recurso extraordinario por infracción procesal se basa en dos motivos:

    i) El primer motivo se formula al amparo del art. 469.1.2º LEC ("infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia"), sobre la base de tres submotivos o razones. En primer lugar se alega la vulneración de lo previsto en el art. 218.2 LEC , que exige que las sentencias no contengan apreciaciones arbitrarias o contrarias a las reglas de la común experiencia, como consecuencia de haber concluido, a la vista de los hechos probados, que el incumplimiento del pacto de exclusiva fue negligente y no doloso.

    En segundo lugar, la infracción del art. 316 y 326.1 LEC , respecto del carácter de prueba tasada del interrogatorio de parte y de los documentos privados no impugnados, "puesto que el interrogatorio del legal representante de la demandada contradice la conclusión a la que llega la sentencia respecto de que el pacto de exclusiva no recoge la verdadera intención o voluntad de las partes o bien que suponía una deficiente intención o voluntad de las partes o bien que suponía una deficiente interpretación por parte de la demandada sobre sus obligaciones".

    Y, en tercer lugar, el recurso denuncia la infracción de las reglas legales sobre distribución de la carga de la prueba, previstas en el art. 217. 1 º y 3º LEC , porque la sentencia recurrida suple de forma impropia el deber que tiene la parte de acreditar los hechos.

    ii) El segundo motivo se formula al amparo del art. 469.1.4º LEC (" vulneración en el proceso civil, de derecho fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución "), en atención a la indefensión que ha generado al actor recurrente que la sentencia de apelación empleara, para reducir el importe de la indemnización, razones o argumentos que no habían sido aducidos por la demandada, cuya aplicación excede del principio iura novit curia . La contestación a la demanda no había objetado un supuesto incumplimiento negligente para justificar la reducción de la indemnización.

  5. El recurso de casación se formula sobre la base de cuatro motivos:

    i) El primer motivo denuncia la infracción de lo dispuesto en los arts. 1103 , 1104 y 1107 CC , por aplicación indebida, y los arts. 1102 y 1152 CC por falta de aplicación. En el desarrollo del recurso, se argumenta que está infracción se produce porque la sentencia, si bien reconoce el incumplimiento notorio y continuado del pacto de exclusiva por parte de la demandada, así como la validez de la cláusula penal prevista en el contrato para el caso de incumplimiento del pacto de exclusiva y la imposibilidad de moderar dicha cláusula penal, sin embargo, modera la indemnización aplicando el art. 1103 CC al considerar que el incumplimiento de la demandada era negligente.

    ii) El segundo motivo denuncia la infracción de los arts. 1255 , 1258 , 1278 y 1091 CC , y los arts. 51 y 57 CCom , por no haberse aplicado en sus justos términos el pacto 5.1.a) del contrato, que preveía una cláusula penal para el caso de incumplimiento de la obligación del exclusiva.

    iii) Infracción de los arts. 1281 CC , por omisión, porque si los términos del contrato son claros y no dan lugar a dudas sobre la intención de los contratantes, debe estarse al sentido literal de sus cláusulas.

    iv) Infracción de los arts. 3.2 y 7.1 CC , porque no cabe fundamentar una resolución únicamente en la equidad, como hace la sentencia recurrida al moderar la indemnización.

Primer

motivo del recurso extraordinario por infracción procesal

  1. El primer motivo se formula al amparo del art. 469.1.2º LEC , esto es, porque ha existido una " infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia ". Al desarrollar este motivo, el recurso expone tres normas que se habrían infringido y que, en la práctica, dan lugar a tres submotivos, por medio de los cuales se pretende un nuevo enjuiciamiento fáctico, en relación con la apreciación de la negligencia en el incumplimiento del pacto de exclusiva, que corresponde a la instancia.

  2. El primer submotivo denuncia como infringida la norma contenida el art. 218.2 LEC , que exige que las sentencias no contengan apreciaciones arbitrarias o contrarias a las reglas de la común experiencia, que se habría infringido por la sentencia recurrida como consecuencia de haber concluido, a la vista de los hechos probados, que el incumplimiento del pacto de exclusiva fue negligente y no doloso.

    Este submotivo debe desestimarse porque tan sólo pretende contradecir la apreciación judicial de que el incumplimiento del pacto de exclusiva fue por negligencia y no de forma dolosa, sin que este tribunal pueda revisar esta apreciación, como si de una nueva instancia se tratara. Al margen de si el recurrente tiene razón, o no, al argumentar que la violación del pacto de exclusiva por parte de la demandada no puede ser negligente sino doloso, en cualquier caso, y a los meros efectos de resolver sobre este submotivo del recurso, no cabe considerar que esta apreciación judicial sea tan contraria a la lógica y a la razón que la vicia de nulidad.

  3. El segundo submotivo denuncia la infracción del art. 316 y 326.1 LEC , en relación con el carácter de prueba tasada del interrogatorio de parte y de los documentos privados no impugnados, "puesto que el interrogatorio del legal representante de la demandada contradice la conclusión a la que llega la sentencia respecto de que el pacto de exclusiva no recoge la verdadera intención o voluntad de las partes o bien que suponía una deficiente intención o voluntad de las partes o bien que suponía una deficiente interpretación por parte de la demandada sobre sus obligaciones".

    El submotivo debe también desestimarse. En realidad, la cuestión suscitada por el motivo no es tanto la contradicción del carácter tasado de una prueba, como su valoración. Y al respecto no podemos perder de vista que, como hemos insistido en numerosas ocasiones, por ejemplo en la Sentencia 326/2012, de 30 de mayo , la valoración de la prueba es función de instancia y, aunque excepcionalmente cabría justificar un recurso por infracción procesal en la existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración realizada por la sentencia recurrida que comportara una infracción del derecho a la tutela judicial efectiva ( Sentencia 196/2010, de 13 de abril ), debía haberse planteado al amparo del apartado 4º del art. 469.1 (" vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitucional ") y no del apartado 2º ( Sentencias 432/2009, de 18 de junio ; 495/2009, de 8 de julio y 211/2010, de 30 de marzo ).

  4. El tercer submotivo se basa en la infracción de las reglas legales sobre distribución de la carga de la prueba, previstas en el art. 217. 1 º y 3º LEC , porque la sentencia recurrida suple de forma impropia el deber que tiene la parte de acreditar los hechos.

    Como hemos afirmado en otras ocasiones, "las reglas de distribución de la carga de prueba sólo se infringen cuando, no estimándose probados unos hechos, se atribuyen las consecuencias de la falta de prueba a quién según las reglas generales o específicas, legales o jurisprudenciales, no le incumbía probar, y, por tanto, no le corresponde que se le impute la laguna o deficiencia probatoria" ( Sentencia 333/2012, de 18 de mayo ). Por eso, en el presente caso, no ha existido ninguna vulneración de esas reglas, pues el tribunal de apelación no las ha aplicado, sino que, después de valorar toda la prueba practicada, ha apreciado la negligencia en el incumplimiento del pacto de exclusiva.

    Al mismo tiempo, hemos de recordar que esta alegación de la alteración de las reglas de la carga de la prueba, en el recurso extraordinario por infracción procesal, no ampara una revisión de la prueba pues, según ha declarado esta Sala, no son normas de valoración de prueba (Sentencia 333/2012, de 18 de mayo y sentencia 377/2010, de 14 de junio ).

  5. El segundo motivo se formula al amparo del art. 469.1.4º LEC , porque se habría vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva de la actora, a quien se le habría ocasionado indefensión, pues la Audiencia, sin que la contestación a la demanda hubiera objetado un supuesto incumplimiento negligente para justificar la reducción de la indemnización, aplica de oficio la facultad moderadora del art. 1103 CC .

    El motivo debe desestimarse en atención a que esta facultad moderadora de la indemnización de los daños ocasionados por negligencia en el cumplimiento de una obligación es discrecional del juez (Sentencias 317/2010, de 19 de mayo , y sentencia 1288/2007, de 30 noviembre ), quien puede aplicarla de oficio (Sentencia de 8 de noviembre de 1985 ), y, además, la cuestión relativa a la negligencia era objeto de controversia y se encontraba implícita en la demanda, por estar directamente relacionada con la voluntad rebelde y el dolo de la demandada en relación con el incumplimiento del pacto de exclusiva.

    La facultad moderadora de la indemnización del art. 1103 CC

  6. El primer motivo de casación suscita varias cuestiones que afectan a la interpretación del art. 1103 CC y a su improcedente aplicación al caso, en que el incumplimiento del pacto de exclusiva previsto en el contrato de distribución llevaba anudado una cláusula penal que no permite moderación al amparo del art. 1154 CC .

    El recurso entiende que no cabe considerar la violación de un pacto de exclusiva en un contrato de distribución como un incumplimiento negligente y, por ello, no cabe aplicar la potestad moderadora del art. 1103 CC . Y añade que los hechos declarados probados deben subsumirse, en su caso, en el art. 1102 CC , como incumplimiento doloso y, por tanto, en modo alguno existiría posibilidad alguna de moderación.

    También denuncia la infracción del art. 1103 CC porque estamos ante un incumplimiento absoluto y total por parte de la demandada y, al igual que el art. 1154 CC exige un cumplimiento parcial de la obligación para poder hacer uso de la facultad moderadora, el art. 1103 CC exige un incumplimiento parcial para que pueda ser aplicado. Y, además, entiende que la cláusula penal pactada excluye la aplicación del art. 1103 CC .

  7. Con carácter previo al análisis del motivo, debemos pronunciarnos sobre la objeción de si el ejercicio de la facultad moderadora de la indemnización prevista en el art. 1103 CC , para caso de incumplimiento de la obligación por negligencia, es susceptible de ser revisada en casación.

    Al respecto nos hemos pronunciado en numerosas ocasiones, como recuerda la 261/2011, de 20 de abril, con cita de la anterior sentencia 724/2008, de 17 de julio , en el siguiente sentido: la moderación de responsabilidades prevista en el artículo 1103 del Código Civil es "una facultad discrecional del Juzgador de instancia dependiente de las circunstancias del caso, no revisable en casación, a no ser que el juzgador de instancia, como apunta la reciente Sentencia de 6 de febrero de 2008 , haya hecho uso de tal facultad «de modo irracional y desmesurado ( SSTS de 31 de diciembre de 1996 , 5 de diciembre de 2000 y 6 de noviembre de 2002 ), para lo cual ha de atenderse al factum establecido como probado y que éste ponga de manifiesto la desproporción de responsabilidades que se postula ( Sentencia de 5 de julio de 1993 ), lo que reitera la 317/2010, de 19 de mayo que , reproduciendo la de 30 noviembre 2007 , declara que "la moderación de responsabilidades prevenida en el artículo 1103 CC es una facultad discrecional del Juzgador de instancia dependiente de las circunstancias del caso, y como tal no es revisable en casación».

    En el mismo sentido pueden ser citadas las sentencias de 19 julio 1996 , 1037/2004, de 4 noviembre , 798/2006, de 20 julio , 68/2007, de 25 enero y 1367/2007 , de 17 diciembre, si bien la primera de ellas abre en cierto modo y limitadamente la posibilidad de revisión casacional en los siguientes términos: «Si bien es doctrina reiterada y notoria de esta Sala, que aquí se mantiene, la de que el uso de la posible moderación de la responsabilidad que establece el artículo 1103 del Código Civil es facultad propia de los juzgadores de la instancia, no susceptible de casación, ello se refiere al supuesto en que los mismos hagan uso de tal facultad con criterio ponderado, racional y lógico, pero no cuando extravasen irracional o desmesuradamente dichos parámetros, ni tampoco en aquellos supuestos en que ni siquiera se planteen la posibilidad de hacer uso de dicha facultad moderadora, cuando la misma viene forzosa y lógicamente impuesta por las especiales circunstancias concurrentes en el caso concreto que se enjuicia".

    De este modo, en la medida que lo que se cuestiona no es el ejercicio de la facultad discrecional de moderación, sino que en este supuesto cupiera ejercitarla, cabe su revisión en casación.

  8. El motivo debe estimarse por las razones que exponemos a continuación.

    En primer lugar, debemos partir de la dicción literal del art. 1103 CC , según el cual " la responsabilidad que proceda de negligencia es igualmente exigible en toda clase de obligaciones; pero podrá moderarse por los tribunales según los casos ", y ubicarlo sistemáticamente, en relación con los arts. 1101 y 1107 CC . El primero prescribe que "(q) uedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas ", y el segundo que "( l)os daños y perjuicios de que responde el deudor de buena fe son los previstos o que se hayan podido prever al tiempo de constituirse la obligación y que sean consecuencia necesaria de su falta de cumplimiento. En caso de dolo responderá el deudor de todos los que conocidamente se deriven de la falta de cumplimiento de la obligación ". A la vista de lo anterior, como hacíamos en la anterior sentencia 261/2011, de 20 de abril , cabe deducir una primera consecuencia:

    i) "Como regla (general) quienes sin dolo incumplen deben indemnizar de todos los daños previstos o que se hayan podido prever al tiempo de constituirse la obligación y que sean consecuencia necesaria de su falta de cumplimiento.

    ii) Si el incumplimiento fuere por negligencia, cabe moderar la responsabilidad".

    Esta facultad moderadora, siendo una excepción a la reparación íntegra de la cuantificación objetiva del daño probado, tiene su fundamento último en la aplicación práctica de la equidad y se justifica en el caso concreto por la desproporción que existe entre el daño causado y la propia conducta negligente que lo ha ocasionado. La ratio legis del precepto radica en que si una acción u omisión negligente causa un daño desproporcionado en relación con la propia conducta negligente, no resulta equitativo condenar al causante a reparar la totalidad del daño, de forma que el juez puede discrecionalmente moderar la indemnización en atención a las particularidades del caso

    En este sentido se pronunciaba la sentencia de 20 de junio de 1989 , citada más tarde por la sentencia 261/2011, de 20 de abril , al afirmar que la regla general es que la responsabilidad se exige «en toda clase de obligaciones», pero si procede de negligencia (con exclusión tácita de la conducta dolosa del anterior art. 1102 CC ), esa exigencia puede resultar injusta en un caso concreto por las circunstancias específicas que en él concurran, "lo que obliga en tales supuestos a moderar precisamente la cuantía o cuantificación de la responsabilidad, sin que para ello sea obligada la apreciación de concausas o concurrencia de actitudes culposas o negligentes".

    En puridad, esta facultad moderadora no debería depender de la existencia de un incumplimiento parcial, esto es, no debería existir en sí mismo inconveniente alguno en que pudiera llegar aplicarse a supuestos de incumplimiento total de la obligación, en atención al reseñado fundamento del art. 1103 CC (la desproporción entre el daño causado y la conducta negligente que lo ha causado), sin perjuicio de que, ordinariamente, en los casos en que se ha negado por esta Sala, por ejemplo en la sentencia 400/2002, de 6 de mayo , lo que subyacía a esa apreciación era que en aquel caso el incumplimiento total equivalía a culpa grave, que al asimilarse al dolo, excluye la aplicación del art. 1103 CC .

  9. Conviene recordar que en nuestro caso existía una cláusula penal prevista para el caso de incumplimiento de la obligación derivada para el comitente del pacto de exclusiva, cuyo incumplimiento total motivó que los tribunales de instancia hubieran entendido inaplicable la facultad moderadora del art. 1154 CC .

    A la vista de lo anterior, la cuestión radica en determinar si la existencia de una cláusula penal que, por concurrir un incumplimiento total de la obligación, no cabe moderar al amparo del art. 1154 CC , puede ser a su vez objeto de moderación ex art. 1103 CC . Para ello debemos partir del análisis comparativo de ambas instituciones, para después advertir en qué medida resultan incompatibles.

    No cabe duda de que procede la moderación de la cláusula penal ex art. 1154 CC en caso de incumplimiento parcial de la obligación, al margen de que haya sido debido a una conducta dolosa, pues de lo que se trata es de mantener la proporcionalidad entre la pena convenida para el caso de incumplimiento total y la exigible como consecuencia del incumplimiento parcial. Por contra, en estos casos de incumplimiento parcial de la obligación ocasionado por una conducta dolosa en ningún caso cabría la moderación ex art. 1103 CC , que presupone la negligencia en la conducta causante del daño.

    Sin embargo, en los casos en que no procede la moderación de la pena ex art. 1154 CC porque el incumplimiento de la obligación a la que va asociada la cláusula penal pactada ha sido total, aunque se hubiera debido a una conducta negligente, no tiene cabida la facultad moderadora de la indemnización prevista en el art. 1103 CC . Pero no porque ésta no proceda en caso de incumplimiento total de la obligación, sino porque rige la fuerza vinculante del pacto que, aunque suponga un agravamiento de la responsabilidad, constituye una forma de tutela reforzada del crédito, de cuya validez y eficacia debemos partir, salvo que se exceda de los limites legales previstos respectivamente en los arts. 1255 y 1258 CC .

    En nuestro caso, las partes habían pactado una determinada cláusula penal, de cuya validez no se ha dudado en este pleito. Con independencia de su carácter indemnizatorio y/o sancionador, la facultad discrecional del juez de moderar el montante de la indemnización en caso de incumplimiento de la obligación por negligencia prevista en el art. 1103 CC no puede operar frente a lo convenido por las partes, en una previsión que debe presumirse alcanzaba también a este supuesto, porque, en cualquier caso, la pena pactada se asociaba al incumplimiento total de aquella obligación.

    En este sentido, y para justificar la improcedencia del uso de la facultad moderadora del art. 1103 en un supuesto en que se había pactado una cláusula penal "inmoderable", la sentencia 632/2010, de 5 de octubre , recuerda que: "(t)ratándose de la aplicación de una cláusula penal, la pena es debida aunque el incumplimiento no hubiese producido daños, ya que como afirma la sentencia número 1261/1998, de 12 enero de 1999 , haciendo suya la de 8 de junio de 1998: "El artículo 1152 del Código Civil autoriza a insertar en las relaciones obligacionales cláusula penal que actúa para reforzar y garantizar su cumplimiento, al estimular al deudor a llevar a cabo las prestaciones o actividades que asumió contractualmente, generando directamente sus efectos cuando se da el incumplimiento previsto, con un plus más oneroso, viniendo a operar como sustitutoria de la indemnización de daños y perjuicios ( SS. 28-6-1991 , 7-3-1992 , 12-4-1993 y 12-12-1996 )". Esta doctrina justifica la improcedencia de moderar una cláusula penal ex art. 1103 CC , sin necesidad de que se hubiera pactado con el calificativo de "inmoderable".

    En consecuencia, procede casar la sentencia de apelación, en relación con la moderación que aplica de la cláusula penal, y dictamos otra en su lugar por la que desestimamos íntegramente el recurso de apelación y confirmamos la sentencia dictada en primera instancia.

  10. La estimación del primer motivo de casación hace innecesario el análisis del resto de los motivos de casación, que afectaban al mismo pronunciamiento judicial.

    Costas

  11. Desestimado el recurso extraordinario por infracción procesal, procede imponer al recurrente las costas de su recurso ( art. 398.1 LEC ).

    Estimado el recurso de casación, no procede hacer expresa condena en costas ( art. 398.2 LEC ).

    La estimación del recurso de casación ha supuesto la desestimación del recurso de apelación, razón por la cual procede imponer las costas de la apelación a la parte apelante ( art. 398.1 LEC ).

    Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Desestimamos el recurso extraordinario por infracción procesal formulado por la representación de Gironella Henrich, S.L. contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (sección 13ª) de fecha 30 de abril de 2009 (rollo de apelación 33/2008 ), que resolvía el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Barcelona de 10 de octubre de 2007 (juicio ordinario 507/2006), e imponemos las costas del recurso a la parte recurrente.

Estimamos el recurso de casación formulado por la representación de Gironella Henrich, S.L. contra la reseñada sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (sección 13ª) de fecha 30 de abril de 2009 (rollo de apelación 33/2008 ), que resolvía el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Barcelona de 10 de octubre de 2007 (juicio ordinario 507/2006), en el sentido de tener por desestimado el recurso de apelación y confirmar la sentencia dictada en primera instancia, con imposición de las costas de la apelación a la parte apelante. No procede hacer expresa condena de las costas de la casación.

Publíquese esta resolución conforme a derecho y devuélvanse a la Audiencia de procedencia los autos originales y rollo de apelación remitidos con testimonio de esta resolución a los efectos procedentes.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Jose Ramon Ferrandiz Gabriel.- Antonio Salas Carceller.- Ignacio Sancho Gargallo.- Rafael Gimeno-Bayon Cobos.- Firmado y Rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Ignacio Sancho Gargallo , Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.