STS 868/2012, 16 de Noviembre de 2012

Ponente:JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR
Número de Recurso:1887/2011
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:868/2012
Fecha de Resolución:16 de Noviembre de 2012
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. INTERVENCIÓN TELEFÓNICA. La contribución a descargar el alijo transportado en la embarcación, fuera con esta finalidad, tuviera por causa el pagarse el billete, se encuentra tipificada como un delito contra la salud pública, en los arts. 368 y 369.6º del Código Penal, y en la modalidad de favorecimiento o facilitación. Conocía perfectamente el alcance de sus actos, la contribución de éstos a la finalidad buscada por quienes dirigían la embarcación, y en suma, tal proceder pudo estar inspirado en conseguir un transporte con la finalidad de entrar ilegalmente en territorio nacional lo que, a la postre, supuso su móvil o última finalidad, pero el dolo ha quedado perfectamente acreditado, por el conocimiento del contenido de la sustancia estupefaciente y la ayuda en su descarga, una vez en tierra. Se le ha impuesto la pena mínima, que lo ha sido 3 años de prisión y multa, y no podemos, en consecuencia, declarar infracción legal alguna en tal proceder. Se desestima la casación.

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Noviembre de dos mil doce.

En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por las representaciones legales de los acusados Juan Manuel , Baltasar , Ernesto , Isidro , Pablo , Vidal (declarado desierto), Victor Manuel , Bruno , Faustino y Jon , contra Sentencia de fecha 11 de mayo de 2011 de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, dictada en el Rollo de Sala núm. 15/2009 , dimanante del P.A. núm. 138/2007 del Juzgado de Instrucción 4 de San Cristóbal de La Laguna, seguido por delito contra la salud pública contra Faustino , Bruno , Victor Manuel , Vidal , Victorino , Pedro Jesús , Juan Manuel , Candido , Baltasar , Herminio , Jon , Benjamín , Ernesto , Pablo y Isidro ; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar; siendo parte el Ministerio Fiscal y estando los acusados representados por: Juan Manuel por el Procurador de los Tribunales Don José Ignacio de Noriega Arquer y defendido por A.L. Aparicio Jabón, Ernesto y Isidro representados por la Procuradora Doña Lourdes Cano Ochoa y defendidos por el Letrado Don Augusto Lorenzo Tejera, Pablo representado por el Procurador Jesús Iglesias Pérez y defendido por el Letrado Don Alejandro Ruiz Menéndez, Jon representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Elena Galán Padilla y defendido por el Letrado Don Emilio Martínez González, Victor Manuel representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Elena Galán Padilla y defendido por el Letrado Don Emilio Martínez González, Faustino representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Blanca Murillo de la Cuadra y defendido por el Letrado Don Manuel Barroso Fernández, Bruno representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Concepción del Rey Estévez y defendido por el Letrado Don Mario Schwartz, y Baltasar representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Lucía Gloria Sánchez Nieto y defendido por Rosa María Jiménez Puebla.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción núm. 4 de San Cristóbal de La Laguna incoó P.A. núm. 138/2007 por delito contra la salud pública contra Faustino , Bruno , Victor Manuel , Vidal , Victorino , Pedro Jesús , Juan Manuel , Candido , Baltasar , Herminio , Jon , Benjamín , Ernesto , Pablo y Isidro , y una vez concluso lo remitió a la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife que con fecha 11 de mayo de 2011 dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Desde comienzos del mes de junio de 2006, por investigaciones propias y por informaciones recibidas se montó una operación de seguimiento del tráfico de drogas por miembros del Grupo de Respuesta contra el Crimen Organizado de UDYCO-Cádiz, teniéndose sospechas de que un grupo diverso de personas tanto nacionales como marroquíes se dedicaba en unos casos, a la introducción en España y, en otros casos, a la posterior distribución de sustancias estupefacientes consistentes en grandes alijos de hachís desde las costas africanas. Así, en el transcurso de tales investigaciones, como consecuencia de las intervenciones telefónicas acordadas por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de La Línea de la Concepción (Cádiz) en las Diligencias Previas núm. 1002/2006 en el mes de septiembre de 2006 se tiene conocimiento, a través de la intervención del teléfono del acusado Vidal , mayor de edad, con DNI núm. NUM000 , y ejecutoriamente condenado, entre otras, en dos causas por un delito contra la salud pública, la última como reincidente por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Algeciras (Procedimiento Abreviado núm. 371/99, ejecutoria 584/01), mediante Sentencia de 31 de julio de 2001 que quedó firme en fecha 30 de noviembre de 2001, a la pena de cuatro años y tres meses de prisión, que éste había sido contratado junto al acusado Victor Manuel , nacido el NUM001 de 1982, con DNI núm. NUM002 y ejecutoriamente condenado como autor de un delito contra la salud pública por el Juzgado de lo Penal núm. 3 de Cádiz (Procedimiento Abreviado núm. 145/99, Ejecutoria núm. 479/00) mediante Sentencia de fecha 12 de mayo de 2000, a la pena de cuatro años y un mes de prisión, así como ejecutoriamente condenado como autor de un delito contra la salud pública por el Juzgado de lo Penal núm. 3 de Algeciras (Procedimiento Abreviado núm. 160/01, ejecutoria núm. 227/01) mediante Sentencia de fecha veintitrés de abril de dos mil uno, a la pena de tres años, diez meses y un día de prisión para que se trasladaran a Lanzarote con el fin de pilotar una embarcación con la que efectuar el trasporte de dicha sustancia desde un punto de la costa africana a las costas canarias.

En concreto el acusado Faustino , conocido como Ganso mayor de edad, con DNI núm. NUM003 y ejecutoriamente condenado en sentencia de fecha cinco de abril de dos mil cuatro por el Juzgado de lo Penal núm. 10 de Valencia (causa núm. 28/2004, ejecutoria núm 4231/04) como autor de un delito contra la salud pública a las penas de multa y dos años de prisión, causa que se encontraba en suspenso por cuatro años desde el 21 de noviembre de 2005; y Jose Luis , conocido como Verbenas , que se encuentra en paradero descnocido durante la instrucción de la causa, por lo que no se dirige contra él esta acusación, de común acuerdo planearon y ejecutaron, por cuenta de otros individuos no identificados en la causa, el transporte desde las costas de Marruecos hasta las Islas Canarias de una relevante partida de la sustancia estupefaciente que ese estima no causa grave daño a la salud, hachís, para lo cual comenzaron a contactar con varios de los acusados, en el modo que luego se relatará en las distintas fases del proyecto criminal por ellos ideado para el transporte marítimo, la puesta a punto y el pilotaje de la embarcación que iba a ser utilizada, la carga de droga, el viaje por mar y puntualmente su desembarco en la costa norte de Tenerife, con la finalidad presente en los primeros de introducirla en el mercado ilegal de consumidores.

Ya en ejecución del citado plan acordado el acusado Faustino ; junto con Jose Luis , el día 29 de setpiembre de 2006 sobre las 08.00 horas irían a recibir al aeropuerto de dicha isla en el vehículo Audi A6 con matrícula .... JDZ titularidad de la esposa de Faustino , a Vidal quien iba a realizar las funciones de piloto, mientras que el otro acusado, Victor Manuel efectuaría la de mecánico, de la embarcación que iban a utilizar para trasladarse a la costa africana, embarcar la droga y posteriormente desembarcaría en Tenerife. En concreto se trataba de una embarcación tipo zodiac marca Valiant de doce metros de eslora sin matrícula, con tres motores marca Yamaha de 250 HP con chásis números NUM004 , NUM005 y NUM006 , que tenían preparada en una nave intrustrial del polígono industrial Altavista II, situado en la carretera de Los Mármoles de Arrecife. Tras recoger a Julio del aeropuerto se desplazan al Puerto del Carmen, y en los Apartamentos Bitácora recogen a Victor Manuel y a otro individuo más y se dirigen a la citada nave donde aquéllos tenían la embarcación, siendo seguidos en estrecha vigilancia por el operativo montado al efecto, donde colaboraban agentes del Greco-Cádiz y de la UDYCO de Canarias.

En estrecha vinculación con Faustino y concertado con él para llevar a cabo esta operación de transporte de hachís, se encontraba el también acusado Jon , de nacionalidad colombiana, mayor de edad y sin antecedentes penales, el cual se encargó de acomodar a su llegada los acusados Victor Manuel y Vidal , pagándoles por cuenta de aquéllos todos los gastos de su estancia en Lanzarote, así como habilitándoles por cuenta aquel dinero en metálico cuando lo necesitaban.

Después de mantener múltiples reuniones preparativas en horas de la mañana del día 3 de octubre de 2006 el acusado Faustino , acompañado de Jose Luis , acudió al Polígono Industrial Altavista II, sito en la Carretera de Los Mármoles de Arrecife, donde se reunió en el interior de una nave industrial con los acusados Jon , Victor Manuel y Vidal , lugar en el que esperaron hasta que sobre las 14 horas llegó al lugar un camión con remolque y brazo telescópico, mediante el cual trasladaron la embarcación tipo zodiac y marca Valiant de doce metros de eslora sin matrícula con tres motores marca Yamaha de 250 HP, hasta un pantalán del puerto de Arrecife donde culminaron las labores necesarias para botar la embarcación en el agua, no sin antes llenar los depósitos de combustible de la embarcación en una gasolinera próxima al citado polígono industrial.

  1. - Una vez culminados los preparativos que sufrieron retrasos a causa de diversas averías en la embarcación descrita, sobre las 11,50 horas del día 8 de octubre de 2006, la embarcación zarpó de Puerto Nao en Arrecife, pilotada por los acusados Victor Manuel y Vidal , dirigiéndose a un punto no determinado de la costa de Marruecos donde cargaron cincuenta (50) fardos de hachís, y embarcaron al acusado Baltasar nacido el NUM007 de 1970, con carta de identidad de Marruecos núm. LE 827 y sin antecedentes penales, quien a cambio de ayudar en las labores de estiba y desestiba de la carga de hachís, acompañaba a aquellos en el viaje a la vez que era ilegalmente introducido en el territorio español, habiendo sido ya expulsado con anterioridad de nuestro territorio por estancia ilegal.

Por su parte, antes de que hubiera zarpado la embarcación, el día 6 de octubre de 2006, Jose Luis , se había trasladado a Tenerife, hospedándose en le Hotel Diamante Suite de Puerto de la Cruz, donde comenzó a poner en marcha los preparativos para la recepción y el desembarco en la costa norte de Tenerife del hachís adquirido en Marruecos, concertándose a tal fin con el acusado Bruno , alias Chispas , mayor de edad y sin antecedentes penales, quien vivía en la isla de Tenerife para hacerse cargo de la preparación de la infraestructura necesaria en éste, en orden a alquilar vehículos y trasladar a parte de los acusados para participar directamente en las labores de desembarco de los fardos de hachís y su posterior transporte a un lugar para su almacenamiento a la espera de proceder a su introducción en el mercado ilegal de consumidores si bien se mantuvo aquel en contacto desde Tenerife con Faustino que permanecía en Lanzarote con el que comentaba todas las incidencias de la singladura marítima de la carga del hachís en Marruecos.

Así pues, para tener preparada la infraestructura necesaria respecto del transporte de personas y mercancía que debía alijarse en la playa, el acusado Bruno solicitó al también acusado Victorino , nacido el NUM008 de 1972, con DNI núm. NUM009 y sin antecedentes penales, al que conocía por relaciones de vecindad y compañerismo de los hijos pequeños, que alquilara un vehículo furgoneta contratando éste último el uso del vehículo Opel Zafira con matrícula .... YHS para los días 9 a 11 de octubre de 2006, y siguiendo las indicaciones de aquél, -quien le comentó que era para unos familiares que vendrían en determinado vuelo-, dejó el vehículo con las llaves puestas en el aeropuerto, desconociendo la finalidad criminal asignada a su uso, si bien el día 11 de octubre, por indicaciones de la esposa de Bruno , y ante la desaparición del vehículo del citado aeropuerto,denunciaría su desaparición en el cuartel de Granadilla de Abona donde sería detenido. Con dicho vehículo, otro acusado que se encuentra en rebeldía y que no consta que estuviera en concierto con Victorino , se encargó finalmente de trasladar al punto de desembarco en la costa norte de Tenerife a los individuos que participarían en las labores de descarga . Y así el acusado Benjamín , nacido el NUM010 de 1972, y sin antecedentes penales, aceptó el ofrecimiento de este individuo en rebeldía para participar en la descarga de los fardos a cambio de recibir 1000 euros.

Igualmente para llevar a cabo la labor de desembarcar los fardos con droga de la embarcación y cargar la furgoneta sería igualmente contratado el acusado Herminio , mayor de edad y sin antecedentes penales quien se encontraba en la isla de Tenerife, así como los acusados Ernesto , Pablo y Isidro , y trasladarse después con las luces del vehículo apagadas para evitar ser detectado hasta la carretera principal donde se quedó realizando labores de vigilancia, hasta que fue detenido una vez que la policía abortó la operación de desembarco e incautó la totalidad de los fardos de hachís, interviniendo en el interior del vehículo Opel Zafira un equipo de transmisión portátil marca Motorola T5422.

Finalmente, la embarcación tipo zodiaz después de varios intentos entró en la zona de Punta Barranquera tripulada y por los acusados Victor Manuel , Vidal y Baltasar , desembarcando éste último para colaborar en el traslado de los 50 fardos de hachís hasta tierra, maniobra en la que colaboraron los acusados Herminio , Jon , Benjamín , Ernesto , Pablo y Isidro , para ir introduciendo la droga en la furgoneta dispuesta para ello por el acusado Juan Manuel . Las maniobras de acercamiento a la costa y desembarco de los fardos eran en todo momento controladas por los acusados Bruno junto con Jose Luis , los cuales estaban presentes en "Punta Barranquilla" aunque lo hacían alejados del desembarco, pero controlando la actuación y dirigiéndola por medio de constantes e ininterrumpidas llamadas y mensajes de telefonía móvil, teniendo en todo momento al tanto Jose Luis al otro acusado, Faustino , quien se encontraba en Lanzarote, hasta el momento en que irrumpieron en la zona los agentes de la Policía Judicial que procedieron a la incautación de un Renault Traffic, con el acusado Juan Manuel a su lado, y los demás en un reguero hasta la playa que contenían la sustancia estupefaciente hachís con los siguientes pesos y purezas: 16 fardos de 1600 tabletas con un peso de 394,976 gramos y una riqueza del 1,3% del principio activo tegrahidrocannabinol, 10 fardos de 1200 tabletas con un peso de 297.916 gramos y una riqueza del 3,5% del principio activo tetrahidrocannabinol, 5 fardos de 500 tabletas con un peso de 100.888 gramos y una riqueza del 6,7% del principio activo tetrahidrocannabinol, 2 bolsas de 1015 tabletas con un peso de 99.994 gramos y una riqueza del 8,2% del principio activo tetrahidrocannabinol, 7 fardos de 871 tabletas con un peso de 171.114 gramos y una riqueza del 9,0% del principio activo tetrahidrocannabinol, y 10 fardos de 1200 tabletas con un peso de 304.158 gramos y una riqueza del 6,8% del principio activo tetrahidrocannabinol, cuyo valor en el mercado ilícito de consumidores podría haber alcanzado un precio de 1.866.714,27 euros y la detención en el mismo lugar de los hechos de los acusados Baltasar , Herminio , Jon , Benjamín , Ernesto , Pablo , Isidro y Juan Manuel , al lado de la furgoneta en cuyo habitáculo, como se dijo, se encontraron dos de los fardos de hachís, y en cuya cabina se intervino un equipo de transmisión portátil marca Motorola T5422 para lo cual el Grupo de Policía se vio asistido por una unidad del helicóptero comisonada al efecto que iluminó la zona.

El acusado Bruno que se encontraba junto con Jose Luis controlando el desenlace de la operación, logró huir a bordo del tercer vehículo marca Opel Astra con matrícula .... ZTP que posteriormente abandonaría al apercatarse de la acción policial en la Caterretara de la Luz, en el término de La Orotava y en su interior la policía judicial intervino posteriormente otro equipo de transmisión portátil marca Motorola T5422.

Por su parte, los acusados Victor Manuel y Vidal que pilotaban la embarcación una vez que todos los fardos de hachís habían sido desembarcados en la costa se fueron del lugar, siendo guiados por Bruno quien les indicaba telefónicamente donde debían dirigirse, así como finalmente al no tener contacto con los miembros de tierra les alerta a Vidal y Victor Manuel para que amarren y se quiten de en medio, por lo que entran en el muelle del Puerto de la Cruz, dejando suelta la embarcación, donde el acusado Vidal fue detenido inmediatamente, mientras el acusado Victor Manuel lograba marcharse hasta que siguiendo las indicaciones de Jose Luis se alejó en un taxi al percatarse de la presencia policial, aunque pudo ser detenido con posterioridad cuando se dirigía en taxi a un establecimiento hotelero en la zona del botánico en la citada localidad portuense, tras haber sacado dinero de un cajero. Ambos acusados en el momento de la detención presentaba evidentes signos de fatiga, tras la larga travesía de dos días."

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos condenar y condenamos a:

Faustino como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, cometido sobre sustancias que no causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, ya definido, concurriendo la agravante de reincidencia del art. 22.8 del C penal a las penas de cuatro años y seis meses de prisión y multa de 3.600.000 euros doble del valor de la droga con tres meses de privación de libertad caso de impago.

Victor Manuel como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, cometido sobre sustancias que no causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, ya definido, cometido con la agravante de reincidencia del art. 22.8 del C. penal , a las penas de cuatro años de prisión y multa de 1.866.714,27 euros valor de la droga con 45 días de privación de libertad en caso de impago.

Vidal como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, cometido sobre sustancias que no causan grave daño a la salud, y en cantidad de notoria importancia, ya definidio, cometido con la agravante de reincidencia del art. 22.8 del C. penal , a las penas de cuatro años de prisión y multa de 1.866.714,27 euros valor de la droga con 45 días de privación de libertad caso de impago.

Bruno y Jon como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, en quienes no concurre circunstancia modificativa alguna , a la pena a cada uno de tres años y seis meses de prisión y multa de 1.866.714,27 euros valor de la droga con 45 días de privación de libertad en caso de impago.

Juan Manuel como autor criminalmente resposable de un delito contra la salud pública, cometido sobre sustancias que no causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, sin circunstancia modificativa alguna a la pena de tres años de prisión y multa de 1.866.714,27 euros, valor de la droga con 45 días de privación de libertad caso de impago.

A Isidro , Ernesto y Pablo como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública (sustancia que no causa grave daño a la salud) en cantidad de notoria importancia en quienes no concurre circunstancia modificativa alguna a la pena a cada uno de TRES AÑOS DE PRISIÓN y MULTA de 2000 euros con 10 días de privación de libertad caso de impago.

A Benjamín , como cómplice criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, cometido sobre sustancias que no causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia sin circunstancia modificativa alguna a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN inhabilitación especial para el ejercicio del sufragio pasivo y MULTA de 1000 euros con 10 días de privación de libertad caso de impago.

A Herminio como cómplice criminalmente responsable de delito contra la salud pública, cometido sobre la sustancias que no causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia sin circunstancia modificativa alguna a la pena de DOS AÑOS DE PRISION, inhabilitación especial para el ejercicio del sufragio pasivo y MULTA DE 1000 euros con 10 días de privación de libertad en caso de impago.

Procede ABSOLVER A Victorino del delito imputado contra la salud pública con todos los pronunciamientos favorables y parte proporcional de las costas de oficio dejándose inmediatamente sin efecto el embargo de la Finca registral núm. NUM011 (Registro de la Propiedad de Arona), de su propiedad y a Pedro Jesús al haber retirado la Acusacion el Ministerio Fiscal, con todos los pronunciamientos favorables y costas de oficio.

Costas proporcionales.

Procede acordar el comiso y su destino conforme a la Ley 17/2003 de 29 de mayo, por la que se regula el Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos de la embarcación tipo zodiac marca Valiant de doce metros de eslora sin matrícula, con tres motores marca Yamaha de 250 HP con chasis números NUM004 , NUM005 , y NUM006 , así como de los dos equipos de transmisión portátil marca Motorola T5422 y de los teléfonos móviles intervenidos: cuatro marca Nokia, uno marca Samsung, manteniendo los embargos decretados en la causa para asegurar las responsabilidades pecuniarias, a excepción del embargo de las fincas registrales núm. NUM012 y NUM013 (Registro de la Propiedad de Granadilla de Abona) propiedad del acusado Benjamín ."

TERCERO

Con fecha 17 de mayo de 2011 la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife dictó Auto de aclaración, cuya Parte dispositiva es la siguiente:

"Aclarar la sentencia núm. 211 de esta Sala de fecha 11 de mayo de 2011 , en el sentido de condenar igualmente a Baltasar como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia de los arts. 368 y 369.6 del C. penal , vigente al momento de cometerse los hechos sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de TRES AÑOS DE PRISIÓN y MULTA de 1.866.714,27 € con 45 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y costas proporcionales."

CUARTO

Notificada la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional, por la representación legal de los acusados Juan Manuel , Baltasar , Ernesto , Isidro , Pablo , Vidal , Victor Manuel , Bruno , Faustino y Jon , que se tuvo anunciado; remiténdose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

QUINTO

El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Juan Manuel , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Al amparo del art. 852 de la LECrim ., en relación con los arts. 18.3 de la CE y arts. 238.3 y 11.1 de la LOPJ , por vulneración del derecho fundamental de las personas, al secreto de las comunicaciones telefónicas, reconocido en el precepto invocado.

  2. - Al amparo del art. 852 de la LECrim ., en relación con el art. 24.2 de la CE y a su vez con el art. 11.1 de la LOPJ .

  3. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por infracción de precepto sustantivo, por aplicación indebida del art. 368 y art. 28 de ambos del C. penal (autoría).

  4. - Al amparo del art. 849.1 de la LECRim . por infracción de precepto sustantivo, por no aplicación del art. 368 y 29 del C. penal (complicidad).

  5. - Al amparo del art. 852 de la LECrim en relación con el art. 24.1 de la CE , tutela judicial efectiva de jueces y tribunales, en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que en ningún caso pueda producirse indefensión interralacionado con el art. 9.1 y 3 de la CE y art. 120.3 del mismo cuerpo legal relacionado a su vez con el art. 14 de la CE igualdad en aplicación de la ley, con prohibición de diferenciación de trato en supuestos idénticos, en lo relativo a la pena y multa impuesta a mi patrocinado, inconguencia omisiva.

  6. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por infracción de preceptos sustantivos, no aplicación de los arts. 21.6 dilaciones indebidas, en relación con el art. 66.2 ambos del C. penal , aplicación proporcional de la pena privativa de libertad, y de la multa impuesta coexistiendo ambos preceptos, considerando la dilación como atenuante muy cualificada.

  7. - Al amparo del art. 849.2 en relación con el art. 855.2 ambos de la LECrim ., error en la valoración de la prueba, basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador, sin ser contradichos por otros elementos probatorios, citando como documentos que consideramos suficientes para la motivación del recurso, el atestado iniciador de las diligencias de investigación criminal por parte de la policía, grupo UDYCO Central Greco de Cádiz, que aparecen en el Tomo I y Anexo II, atestado NUM014 , NUM015 y los informes relativos a la valoración de la droga, que sirven ambos de base y fundamento para el fallo de la sentencia condenatoria, tanto en la pena privativa de libertad como en la multa impuesta.

    El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Baltasar , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  8. - Por infracción de precepto constitucional art. 24 de la CE (presunción de inocencia) al amparo de lo dispuesto en el art. 852 de la LECrim .

  9. - Por infraccion de Ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la LECrim ., indebida aplicación de los arts. 368 y 369.6 del C . penal .

  10. - Por infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la LECrim ., por inaplicación del art. 29 del C. penal .

  11. - Por infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la LECrim ., por inaplicación del art. 16.1 del C. penal .

  12. - Por infracción de Ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la LECrim ., por inaplicación de los arts. 21.6 y 21.1 en relación éste último con el art. 20.5 todos ellos del C. penal .

    El recurso de casación formulado por la representación legal de los acusados Ernesto y Isidro , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN :

  13. - Al amparo de lo establecido en el art. 5.4 de la LOPJ por vulneración de principios constitucionales consideramos que se vulneran los artículos 24 y 18 de la CE que consagran el principio de presunción de inocencia, el secreto de las comunicaciones y el derecho al juez predeterminado por la Ley.

  14. - Al amparo de lo establecido en eL art. 849.1 de la LECrim ., esta parte considera que se han vulnerado preceptos penales de carácter sustantivo al aplicarse a mis representados de forma incorrecta el art. 28 del C.penal (autoría), no aplicarse el art. 29 del mismo (complicidad) y finalmente no aplicarse el art. 21.6 (dialciones indebidas) en relación al art. 66.2 del C. penal .

  15. - Por error de hecho en la apreciación de la prueba, consideramos que no se ha realizado una correcta apreciación de las pruebas practicadas en el plenario y especialmente de las conversaciones telefónicas obrantes en autos y que en aras de evitar repeticiones nos remitimos a lo señalado en el primer motivo de casación.

    El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Pablo , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  16. - Incure la sentencia en infracción de dos preceptos constitucionales, la del art. 18.3 de la CE que reconoce el derecho al secreto de las comunicaciones, y consecuencia de la anterior, vulnera el art. 24.2 de la CE que reconoce el derecho a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia.

  17. - Infracción incurre la sentencia en infracción de precepto penal de carácter sustantivo: 1) Inaplicación del art. 21.6 del C. penal , y 2) aplicación indebida del art. 28 del C. penal e inaplicación del art. 29 del C.penal .

    El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Victor Manuel , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  18. - Al amparo del art. 852 de la LECrim ., en relación con el art. 5.4 de la LOPJ por vulneración de derechos fundamentales reconocidos en el art. 18.3 de la CE sobre el secreto de las comunicaciones telefónicas, con el efecto previsto en el art. 11.1 de la LOPJ .

  19. - Motivo recogido en el art. 852 de la LECrim ., en relación con el art. 5.4 de la LOPJ respecto de vulneración de precepto constitucional, art. 24 de la CE presunción de inocencia.

  20. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración de precepto constitucional, art. 24.2 de la CE , derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas.

  21. - Motivo recogido en el art. 852 de la LECrim ., vulneración del art. 24.1 de la CE por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva concretamente al deber de motivación de la pena impuesta, oposición que apoya en el art. 120.3 de la CE y 72 del C.penal , en relación a la infracción del principio de proporcionalidad.

    El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Bruno , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  22. - Por infracción de precepto constitucional. se formula al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por cuanto la sentencia recurrida infringe el derecho fundamental a la presunción de inocencia que consagra nuestra CE en su art. 24 núm. 2 en relación con el art. 53 núm. 1 del propio texto constitucional. No existe prueba alguna que desvirtúe esta presunción de inocencia.

  23. - Por infracción de Ley, se formula al amparo de lo dispuesto en el art. 849 de la LECrim , en su número 1º y 2º por cuanto los hechos antes transcritos que se declaran probados no lo han sido, se infringe el art. 1 del C. penal ya que no haya actuación alguna, por acción u omisión, que supuestamente probada, pueda ser considerada delito o falta prevista por la Ley, sin que las actuaciones de hechos supuestamente probados que se achacan a mi patrocinado puedan ser considerados delitos o faltas al carecer de prueba alguna limitándose a afirmaciones, sin que alguna derivada de una investigación. Existe pues error de hecho en la sentencia dictada en relación a la apreciación de la prueba.

    El recursio de casación formulado por la representación legal del acusado Faustino , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  24. - Recurso de casación por infracción de precepto constitucional, a tenor de lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ manifestando expresamente que el precepto infringido es por vulneración del art. 24.2 de la CE .

  25. - Recurso de casación por infracción de precepto constitucional a tenor de lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ manifestando expresamente que el precepto infringido es por vulneración del art. 24.2 de la CE .

  26. - Por infracción de Ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la LECrim ., y ello a consecuencia de la aplicación indebida del art. 579 apartados 2 º y 3º de la LECrim .

  27. - Por la vía del núm. 1 del art. 849 de la LECrim ., cuyo fin es determinar, dados los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida que han de ser respetados en toda su integridad, orden y significación, si se procedió a la correcta aplicación de los preceptos sustantivos en los que se subsumieron, o se dejaron de aplicar los que correspondían, o fueron los aplicados o dejados de aplicar, erróneamente interpretados en su aplicación o falta de aplicación.

  28. - Por la vía del núm. 4 del art. 5 de la LOPj cuyo fin es denunciar la vulneración de preceptos constitucionales, se preparó como núm. 1, que resulTa más adecuado sea tratado en este momento, recurso de casación por infracción de precepto constitucional, a tenor de lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ , manifestando expresamente que el precepto infringido el derecho constitucional a un proceso sin dilaciones indebidas del art. 24.2 de la CE .

    El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Jon , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN :

  29. - Al amparo del art. 852 de la LECrim ., en relación con el art. 5.4 de la LOPJ por vulneración de derechos fundamentales reconocidos en el art. 18.3 de la CE , sobre el secreto de las comunicaciones telefónicas, con el efecto previsto en el art. 11.1 de la LOPJ .

  30. - Motivo recogido en el art. 852 de la LECrim ., en relación con el art. 5.4 de la LOPJ respecto de vulneración de precepto constitucional, art. 24 de la CE presunción de inocencia.

  31. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por infracción (aplicación indebida) del art. 28 párrafo 1º del C. penal e inaplicación del art. 29 del C. penal .

  32. - Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración de precepto constitucional, art. 24.2 de la CE , derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas.

  33. - Recogido en el art. 852 de la LECrim ., vulneración del art. 24.1 de la CE por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva concretamente al deber de motivación de la pena impuesta, oposición que apoya en el art. 120.3 de la CE y 72 del C. penal , en relación a la infracción del principio de proporcionalidad.

SEXTO

El acusado Vidal anunció recurso por escrito de fecha 19 de julio de 2011, y fue declarado desierto por Decreto de fecha 2 de noviembre de 2011.

SÉPTIMO

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto estimó procedente su decisión sin celebración de vista e interesó la inadmisión del mismo y subsidiariamente su desestimación, por las razones expuestas en su informe de fecha 5 de junio de 2012; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

OCTAVO

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 16 de octubre de 2012, sin vista.

NOVENO

Con fecha 16 de octubre de 2012 esta Sala Segunda dicta Auto cuya Parte Dispositiva es la siguiente: "Se prorroga el término para dictar Sentencia en el presente recurso 1/1887/2011 por TREINTA DIAS MÁS , lo que se comunicará a las partes a los efectos procedentes."

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, condenó a Faustino , Victor Manuel , Vidal , Bruno , Jon , Juan Manuel , Isidro , Ernesto , Pablo y Baltasar , como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, en la modalidad de drogas que no causan grave daño a la salud, y en el subtipo agravado de notoria importancia, y a Benjamín y Herminio , en concepto de cómplices, absolviendo a otros dos ( Victorino y Pedro Jesús ), frente a cuya resolución judicial han formalizado este recurso de casación todos los aludidos acusados en la instancia, a excepción de Vidal , Benjamín y Herminio , cuyos recursos pasamos seguidamente a analizar y resolver, no sin antes exponer que los hechos enjuiciados se refieren a una operación de importación por vía marítima de una gran cantidad de hachís, en cuantía de 50 fardos, con un valor estimado de 1.866.714,27 euros, a bordo de una lancha rápida con tres motores fuera borda, juzgándose en tal operación junto a los promotores u organizadores, los pilotos y ocupantes de la embarcación y los descargadores finales, si bien la Sala sentenciadora de instancia desestimó la agravante de organización criminal.

Recurso de Juan Manuel .

SEGUNDO.- La introducción en nuestras costas de la cantidad de hachís citada se descubrió mediante una intervención telefónica, regularmente autorizada, como comprobaremos seguidamente. Y sobre este tema han polarizado prácticamente todos los recursos, de manera que se ha alegado la vulneración del derecho constitucional al secreto de las comunicaciones proclamado en el art. 18.3 de nuestra Carta Magna .

En efecto, la defensa de Juan Manuel , al amparo de lo autorizado en el art. 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , solicitó, como cuestión previa en el juicio oral, la nulidad de las intervenciones telefónicas, aduciendo su infracción constitucional, junto a la falta de los requisitos de motivación y control judicial, poniéndose el énfasis en que la intervención de teléfono de Vidal fue inmotivada, al carecer de datos objetivos para acordar tal medida, alegando que la causa se seguía frente a la familia de " Largo ", que no tienen relación directa con los ahora imputados. Sin embargo, no deja de admitirse que tal " investigación se refiere a una familia sin identificación individual de La Línea, dedicada a la posible ejecución de diversos delitos, para concluir en otra imputación genérica a otro individuo, por un supuesto delito de secuestro con rescate, involucrando en el mismo a Vidal , sin especificación mínima alguna, comprobándose posteriormente, que ninguna de esas personas cometieron [la] acción criminal relatada en los atestados que da pie a la presente causa ". Nos limitaremos al reproche sobre este aspecto, ya que, como hemos sostenido en nuestra Sentencia 988/2003, de 4 de julio , conviene recordar que la doctrina de esta Sala exige, no una genérica impugnación de los requisitos necesarios para la válida afectación del derecho constitucional que se proclama en el art. 18.3 de nuestra Carta Magna , sino concretamente la exposición razonada de aquellos reproches en donde se fundamente la correspondiente censura casacional.

  1. Como ha señalado de forma muy reiterada esta Sala Casacional, el secreto de las comunicaciones telefónicas constituye un derecho fundamental que la Constitución garantiza (art. 18.3 ).

    La Declaración Universal de los Derechos Humanos, en su art. 12º, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , en su art. 17º y el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, en su art. 8º, que constituyen parámetros para la interpretación de los derechos fundamentales y libertades proclamados en nuestra Constitución conforme a lo dispuesto en su art. 10.2º , reconocen de modo expreso el derecho a no ser objeto de injerencias en la vida privada y en la correspondencia, nociones que incluyen el secreto de las comunicaciones telefónicas, según una reiterada doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

    Este derecho no es, sin embargo, absoluto, ya que en toda sociedad democrática existen determinados valores que pueden justificar, con las debidas garantías, su limitación ( art.8º del Convenio Europeo ). Entre estos valores se encuentra la prevención del delito , que incluye su investigación y su castigo, orientado por fines de prevención general y especial, que constituye un interés constitucionalmente legítimo.

    En nuestro ordenamiento jurídico, la principal garantía para la validez constitucional de una intervención telefónica es, por disposición constitucional expresa, la exclusividad jurisdiccional .

    Este primer requisito incluye los siguientes elementos: a) Resolución judicial, b) Suficientemente motivada, c) Dictada por Juez competente, d) Dictada en el ámbito de un procedimiento jurisdiccional, e) Con una finalidad específica.

    Los presupuestos habilitantes legales y materiales de la resolución judicial se concretan por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (caso Klass y otros , sentencia de 6 de septiembre de 1978 ; caso Schenk , sentencia de 12 de julio de 1988; casos Kruslin y Huvig , sentencias de 24 de abril de 1990 ; caso Ludwig , sentencia de 15 de junio de 1992 ; caso Halford sentencia de 25 de junio de 1997 ; caso Koop , sentencia de 25 de marzo de 1998 ; caso Valenzuela Contreras ; sentencia de 30 de julio e 1998 ; caso Lambert y sentencia de 24 de agosto de 1998 ), exigen tres requisitos, que configuran el principio de proporcionalidad de la intervención:

    1. La intervención debe estar prevista por la Ley,

    2. Ir dirigida a un fin legítimo,

    3. Ser necesaria en una sociedad democrática para la consecución de dichos fines.

    Las interceptaciones telefónicas han de ser adoptadas al amparo de una norma legal ( art. 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) que las previene expresamente, estar orientadas a un fin constitucionalmente legítimo en una sociedad democrática, como es -en el caso- la prevención y sanción del tráfico de drogas, y cabe calificarlas de medio proporcionado y racionalmente necesario para la consecución de dicha finalidad dada la severidad con que el ordenamiento jurídico-penal sanciona esta modalidad delictiva y la dificultad de descubrir por otros medios el entramado organizativo dedicado a dicho tráfico.

    La motivación de las resoluciones que acuerdan una intervención telefónica deben contener los extremos necesarios para comprobar que la medida de injerencia, en primer lugar, se funda en un fin constitucionalmente legítimo, en segundo lugar, está delimitada de forma temporal y subjetiva, y, por último, es necesaria y adecuada para alcanzar el fin para cuyo cumplimiento se autorice.

    Hemos declarado reiteradamente que es suficiente una motivación por remisión, aunque en este caso, el juez dispuso de argumentos propios que plasmó en la resolución judicial, en donde apreciaba los indicios probatorios que le suministraba la policía judicial. Y también hemos dicho con reiteración que no es precisa la comprobación inmediata de tales indicios, sino su valoración por el instructor a efecto de enjuiciar su suficiencia para enervar el derecho constitucional al secreto de las comunicaciones ( art. 18-3º C.E .), con la legítima finalidad investigadora que el ordenamiento jurídico proporciona como medio de investigación delictiva, en el art. 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

    Y con respecto a los indicios necesarios para adoptar tal medida, no son circunstancias meramente anímicas ( STC 205/2002 ), sino que requieren su apoyo en datos objetivos, que han de serlo en el doble sentido de accesibles a terceros, sin lo cual no serían susceptibles de control, y en segundo lugar, que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer un delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona del investigado, meramente subjetivas, teniendo en cuenta que la fuente del conocimiento del presunto delito puede ser conocido a través de dicha intervención telefónica, sin que la fuente del conocimiento y el hecho conocido sean la misma cosa, y que, conforme autoriza la doctrina del Tribunal Constitucional, seguida por esta propia Sala en innumerables resoluciones, para llegar al análisis de lo que expresa el Auto impugnado, se ha de partir igualmente de la información que aporta el oficio policial al que se remite, técnica que ha sido considerada constitucionalmente aceptable en diversas resoluciones (por todas, STC 171/1999, de 27 de septiembre ).

    Con respecto a este último requisito, constituye doctrina reiterada de esta Sala que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada ( Sentencias 1240/1998, de 27 de noviembre , 1018/1999, de 30 de septiembre , y otras muchas posteriores), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios, y el juez de instrucción carece por sí mismo de la información pertinente y no sería lógico que abriese una investigación paralela al objeto de comprobar los datos suministrados por la policía judicial.

    En consecuencia, lo que la Constitución exige al atribuir y confiar al Juez de Instrucción la competencia exclusiva para adoptar estas resoluciones es que la depuración y análisis crítico de los indicios aportados por la policía judicial bajo su dependencia se realice por la autoridad judicial exclusivamente desde la propia perspectiva de su razonabilidad y subsiguiente proporcionalidad adecuada al caso, pero sin necesidad de análisis prolijos incompatibles con la materia y teniendo en cuenta el momento procesal en el que nos encontramos, por lo que únicamente procede declarar la inconstitucionalidad de la resolución en aquellos supuestos en que la manifiesta ausencia de datos pone de relieve que la intervención del derecho constitucional se realizó carente del más mínimo sustento indiciario.

  2. Del estudio de la causa ( art. 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) se desprende que las actuaciones comienzan en el Juzgado de Instrucción nº 1 de la Línea de la Concepción, mediante un oficio de la UDYCO/GRECO CADIZ, Grupo 1º, que interesa la interceptación telefónica de diversos terminales, poniendo de manifiesto que se investiga una red organizada relativa a operaciones de introducción de grandes partidas de sustancias estupefacientes, en las costas de Cádiz, grupo liderado por los denominados " piconeros ", cuya identidad se facilita, junto a otros datos, que igualmente analizaremos a continuación, antecedentes personales de los sospechosos, medidas de seguridad que adoptan, vigilancias y seguimientos practicados por la policía judicial antes de solicitar tal medida de investigación, concediéndose mediante Auto de fecha 23 de junio de 2006 , en donde la juez instructora valora la gravedad del delito que va a ser investigado, la utilidad de tal medida, junto a su idoneidad, la proporcionalidad de los intereses en juego, los indicios concurrentes en el caso, las posibilidades alternativas de utilizar otros medios para el esclarecimiento de los hechos, todo ello de forma detallada y con argumentación ad hoc , por lo que autoriza la injerencia por un plazo de un mes, prorrogable por iguales periodos de tiempo, y todo ello en cuanto se ponga de manifiesto la necesidad de continuar con tal medida. El día 30 de junio de 2006, y tras modificarse un extremo relativo a cierta numeración, se dicta de nuevo otro Auto en el que se analizan los elementos indiciarios que se han conseguido ya, y se acuerdan otras intervenciones telefónicas. Lo propio ocurre mediante Autos de 21 y 27 de julio de 2006, con aportación de transcripciones muy explícitas al respecto. Fruto de ellas, es la constatación de algunos miembros de la Guardia Civil que pudieran estar colaborando con el citado grupo. Pero pronto aparecerá que existen dos grupos diferenciados, por lo que el juez confiere traslado al Ministerio Fiscal para que informe, el cual, mediante escrito de fecha 29 de septiembre de 2006, con base en el art. 300 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , considera que « existen dos grupos de personas que pudieran estar participando en un delito de tráfico de drogas, sin que entre las mismas exista conexión que justifique su conocimiento en un solo proceso» , y cuando se alcanza ese grado de desarrollo en la investigación, surge inesperadamente una conversación que entra en el teléfono de "Javi" (686.399.796), con un individuo identificado como Vidal , en la que ambos hablan de secuestrar a una persona que mantiene una deuda con terceros, por una operación en la que aquéllos han intermediado, llegando a mostrar los pormenores de tal intención claramente delictiva. La citada conversación se halla transcrita a los folios 172 a 176 de la causa (cinco páginas), lo que da idea de la duración de la llamada y de sus detalles. Inmediatamente, se dicta el Auto de 12 de septiembre de 2006, y con un razonamiento expreso al respecto, dada la gravedad de los hechos, se autoriza la intervención del teléfono NUM016 , cuyo usuario es Vidal . A través de esta intervención, se destapa toda la operación aquí investigada, en tanto que dicho Vidal , que lo es Vidal , será el piloto principal de embarcación, y a quien le es encargada la conducción de la lancha rápida, junto a Victor Manuel , trasladándose a Lanzarote, dando comienzo a la ejecución del plan, aquí juzgado.

    En concreto, de tales conversaciones se deduce que ambos interlocutores van a realizar un transporte de sustancias estupefacientes desde algún punto del litoral africano hasta la isla de Lanzarote, para lo cual van a partir desde la referida isla en una embarcación de trece metros y medio de eslora y tres motores. La sentencia recurrida nos relata que se aportan detalles de que tal actuación se hará para una organización cuyos miembros son de Algeciras y se han desplazado ya a Lanzarote, y aunque se infiere de que se trata de hachís (unos "40 niños" en clara alusión a 40 fardos), "también se va transportar en un futuro cocaína (para lo que emplean la expresión "blanca paloma"). La observación y grabación de las conversaciones del citado móvil NUM016 , del día 29 de septiembre de 2006, oídas en el plenario, evidencian, a juicio de la Sala sentenciadora de instancia, la inminencia de la operación, hablan acerca de si Vidal está familiarizado con los últimos Garmin (GPS), y finalmente le dice que está aquí, en Lanzarote, toda la cuadrilla de Algeciras, añadiendo Victor Manuel que le saca el billete y que tiene el hotel con los gastos pagados, comentándole el tal Victor Manuel -a la sazón identificado como Victor Manuel - que irán los dos a Marruecos, y que llevan un avión de combate ... una trece con tres cabezones . Identifica el vuelo que ha de tomar, dándole instrucciones, así como que irá a las ocho a recogerle al aeropuerto.

    Volviendo a los indicios que justificaron la medida inicial, en el oficio policial de fecha 13 de junio de 2006, la UDYCO/ GRECO CÁDIZ explica que se ha iniciado una investigación sobre un grupo organizado de personas dedicado a la introducción en el territorio nacional de grandes partidas de sustancia estupefaciente. La sentencia recurrida señala que tal grupo se encuentra liderado por unos hermanos, alias " Largo " y otro más, cuñado de uno de ellos, constándoles antecedentes policiales por detención ilegal, lesiones y salud pública, junto a otro individuo con antecedentes por detención ilegal y lesiones, siendo dos de los investigados pilotos experimentados de potentes embarcaciones utilizadas para el transporte de sustancias estupefacientes desde las costas africanas. Otro miembro del grupo (identificado en el oficio) es el que dirige las operaciones en tierra y mantiene los contactos con miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad -a lo que anteriormente nos hemos referido-, e igualmente le constan antecedentes por detención ilegal y amenazas, identificando a dos miembros más del grupo, con los antecedentes que se citan. Tal grupo trabaja en colaboración con ciudadanos de origen marroquí que se encargan de suministrarles y custodiar la mercancía, que pudiera encontrarse oculta entre la zona de Jetares y Algeciras, identificando parcialmente a dos hermanos, quienes custodian una vivienda en las cercanías de dichas localidades, la cual no abandonan para evitar la pérdida o robo de la sustancia estupefaciente que allí ocultan. El referido grupo, según se ha tenido conocimiento, pudiera estar en contacto con miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, actuando al amparo de la protección y colaboración de los mismos, quienes les brindan la información necesaria. Como dicen los juzgadores de instancia, no solamente no se oculta al juez sino que se le informa que tal grupo ha sido investigado por la Brigada Central de estupefacientes de la UDYCO Central GRECO Costa del Sol y UDYCO La Línea, quienes les ha facilitado la información. También se pone de relieve que son recelosos con los extraños, toman extraordinarias medidas de seguridad para evitar ser vigilados, cambian a menudo de tarjetas activas de telefonía, se citan en lugares donde se hace imposible la vigilancia, sin que se les conozca actividad laboral alguna. Se les ha implicado en la realización de alijos en la costa de Málaga y Cádiz. Se trata de personas con antecedentes penales y policiales relacionados con delitos propios del ámbito delincuencial de la droga, así como detenciones ilegales y lesiones, se señalan específicas tareas lógicamente conocidas tras seguimientos, como el lugar en donde se encuentra la vivienda donde probablemente alijen la droga desde Marruecos. Estos datos se encuentran plagados de detalles, lo que revela el grado de investigación policial previa.

    La sentencia recurrida también pone de manifiesto que, tal y como expuso el juez, las investigaciones se habían efectuado igualmente por la Brigada Central de Estupefacientes de la UDYCO Central, GRECO Costa del Sol y UDYCO La Línea, interesó la observación de los citados teléfonos y por la autoridad judicial, y que pese a incoarse por Auto de 14/06/2006 las Diligencias Previas nº 1002/2006, no se dicta el correspondiente Auto acordando la intervención de los teléfonos solicitados sino hasta el día 23 de junio de 2006, lo que excluye toda idea de automatismo, como ya lo hemos dejado razonado más arriba.

    Una vez que se tuvo conocimiento del viaje a Lanzarote, y de los pormenores del mismo, se solicitó de nuevo su intervención con el único propósito de centrarlo en la investigación de esta operación (principio de especialidad). Por lo que será a raíz de este oficio nº 76.598 (folios 287 y ss. y ratificados en el plenario por su autor) y del correspondiente Auto de 29 de septiembre de 2006 (folio 295 del Anexo II), en cuyo razonamiento segundo desgrana los indicios de criminalidad con respecto a una inminente operación de tráfico de drogas, donde se centre la operación que finalmente culmina con el apresamiento del alijo y detención de la mayoría de acusados.

    La Sala sentenciadora de instancia expresa que en el oficio del día 30/09/2006 nº 76.635, se da cuenta a la Juez de Instrucción de que el terminal NUM017 , si bien fue utilizado el día 29 a las 14.13 por el referido Victor Manuel para comunicarse con Vidal , estaba siendo utilizado por un sujeto llamado Javi, que a juicio de los investigadores es uno de los responsables de la operación, y habla con acento canario. Igualmente, el tal Javi , que es quien controla la embarcación, está en contacto con un individuo al que apodan " Verbenas " con la línea telefónica número NUM018 , describiendo los seguimientos, tras recoger a Vidal del aeropuerto y las distintas llamadas identificando a un tal Jose Luis como el organizador, dictándose el Auto de 30 de septiembre de 2006, culminando todo ello con la incautación de la droga en "Punta Barranquera", lugar de difícil acceso ("ratonera", llegan a llamarla) situado al noroeste de la isla de Tenerife, apresamiento de la embarcación «zodiac» en el Puerto de la Cruz junto con los dos pilotos, y detención en la misma playa del alijo de todos los que materialmente efectuaban labores de descarga (diez personas), y una más, que hacía labores de conducción, huyendo del lugar los cabecillas, quienes no obstante siguieron en todo momento las incidencias por vía telefónica, tal y como se acreditó mediante la audición de las intervenciones telefónicas en el plenario.

    En concreto, en esta causa, solamente se ha procedido a la audición directa de parte de estas escuchas, precisamente los pasajes seleccionados por el Ministerio Fiscal. El Tribunal sentenciador mediante providencia de 28 de junio de 2010, y para "facilitar la práctica de esta prueba en el plenario", convocó al Ministerio Fiscal y demás partes, para que efectuaran la selección de pasajes de las conversaciones telefónicas interceptadas que se querían escuchar en Sala, siendo así que sólo el Ministerio Fiscal, concretó su solicitud de audición sobre determinados pasajes, según consta en acta levantada al efecto (folio 270 del rollo de sala), y posteriormente ya en el desarrollo del plenario se seleccionaron aun más las escuchas, es decir, las que estimó más relevantes el representante del Ministerio Público.

    El control de las interceptaciones telefónicas se encuentra constatado en las actuaciones, mediante las prórrogas que son adoptadas tras los informes policiales, con transcripción de las conversaciones más relevantes, y además, la policía judicial efectuó los seguimientos oportunos, y como igualmente razona la Audiencia, cotejaron las informaciones recibidas en los terminales intervenidos con lo que ellos estaban viendo (así, el hecho de recoger a Vidal en el aeropuerto, su traslado en el coche de la esposa de Faustino a una nave, sus llamadas y contactos con el resto de los acusados cuando quedaban en determinados lugares, así en el puerto o cuando salían en la zodiac, o llevaban a cabo el alijo en la playa dando instrucciones, o posteriormente a Victor Manuel en la huída, etc.), ratificándose el instructor en el plenario en su oficio de mayo de 2006 (con relación a Largo ), afirmando que está basado en un trabajo previo policial para justificar la solicitud de las escuchas de teléfono.

    Y en cuanto a la prueba pericial de voces, la Audiencia dice no albergar duda alguna acerca de su identificación, una vez escuchadas las grabaciones en el plenario.

    En consecuencia, esta censura casacional, no puede prosperar.

    TERCERO.- En su segundo motivo, se alega la infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia, que el autor del recurso contrae de la estimación del motivo anterior, por lo que debe ser éste desestimado dada la vinculación vicarial expresada. Mayor argumentación se aprecia en el motivo tercero, formalizado al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y en consecuencia, con pleno respeto y acatamiento de los hechos declarados probados por la sentencia recurrida, en donde se reprocha la consideración de autor del recurrente, citando expresamente como infringido el art. 28 del Código Penal , e incluso cuestionando la incardinación de los hechos enjuiciados en el art. 368 del propio Código, esta última parte sin ningún fundamento, pues se trata, como ya hemos expuesto, en la participación de la intendencia en un transporte de una gran cantidad de hachís por vía marítima hasta las costas españolas, que no ofrece problema alguno de calificación en un delito de las características de contra la salud pública. En concreto, los hechos probados le atribuyen el alquiler de una furgoneta Ford Transit con objeto de cargar en ella los fardos que eran traslados en la embarcación, y es más, dentro de la misma aparecen dos fardos de hachís, de los 50 transportados. En el desarrollo del motivo, reclama también la aplicación del art. 16 del Código Penal , a propósito de una supuesta tentativa de delito, que carece de todo fundamento, a la vista de nuestra jurisprudencia sobre el transporte de droga ( STS 464/2008, de 2 de julio ). Ya nos hemos referido al encaje de una situación de transporte con la tipología prevista en el art. 368 del Código penal , pues se considera que desde que uno de los partícipes pone en marcha el mecanismo de transporte de la droga, el delito queda consumado ( Sentencia 2104/2002, de 9 de diciembre ). De otro lado, comparar el supuesto enjuiciado como los casos de entrega vigilada, como hace el autor del recurso, no es posible, por tratarse de situaciones muy diversas, ya que en nuestro caso lo que ocurre es que la operación marítima es controlada, mediante las escuchas telefónicas, y en las entregas vigiladas, ya se ha descubierto el delito, sustituida la droga por una sustancia inocua, y se persigue mediante la resolución judicial autorizante que el paquete o envío continúe su rumbo, bajo estricto control judicial, con objeto de descubrir a sus destinatarios.

    El motivo no puede prosperar.

    CUARTO.- En el motivo cuarto, con igual anclaje impugnativo que el anterior, reclama el recurrente la consideración de su conducta en complicidad criminal, interpretando el art. 29 del Código Penal de un modo que no es posible aceptar.

    En los hechos probados, intangibles en esta vía casacional, a la vista de la formalización del motivo, consta lo siguiente:

    El tercero de los vehículos que el grupo criminal dispuso para la materialización del desembarco, una furgoneta marca Renault Traffic con matrícula .... YZL , fue alquilado el día 9 de octubre de 2.006 siguiendo directas instrucciones de Jose Luis , por el acusado Juan Manuel , nacido el NUM019 de 1.964, con D.N.I. nº NUM020 y sin antecedentes penales, quien se encargaría a la postre de cargar el alijo en la playa del desembarco, siendo detenido al volante del mismo y con parte de la droga en su interior y una emisora con la que se hallaba en contacto con el resto del grupo

    .

    Y más adelante:

    En las primeras horas de la madrugada del día 10 de Octubre de 2.006, los tres vehículos preparados al efecto se dirigieron a esperar la llegada de la zodiac a las proximidades de "Punta Barranquera", junto a la localidad de Tejina en la costa norte de Tenerife, donde el acusado Juan Manuel condujo la furgoneta Reanult Traffic hasta el linde con la ensenada donde llegaría la embarcación aparcando de forma que la parte trasera estuviera mirando al mar, al tiempo que el acusado Candido , rebelde en la causa, un rato antes al lugar conduciendo el vehículo Opel Zafira, para dejar en el mismo lugar a los acusados Herminio , Jon , Benjamín , Ernesto , Pablo , y Isidro , y trasladarse después con las luces del vehículo apagadas para evitar ser detectado hasta la carretera principal donde se quedó realizando labores de vigilancia, hasta que fue detenido una vez que la policía abortó la operación de desembarco e incautó la totalidad de los fardos de hachís, interviniendo en el interior del vehículo Opel Zafira un equipo de transmisión portátil marca Motorola T5422

    .

    Hemos dicho reiteradamente que en el delito del art. 368 del Código Penal , al penalizar dentro de su marco penal todos los comportamientos que suponen aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto, se ha definido un concepto extensivo de autor ( SSTS 10.3.1997 y 6.3.1998 ). Por ello, la doctrina de esta Sala (STS 1069/2006 de 2 de noviembre ), ha establecido el criterio según el cual, y como regla general, en el tipo delictivo del art. 368 CP y por expresa voluntad del legislador, toda forma de participación que implique una colaboración en actividades de tráfico de drogas, es una forma de autoría al haber sido equiparada con ésta las formas imperfectas de participación por la propia Ley. Pero la misma doctrina no excluye la existencia de excepciones en supuestos concretos de mínima colaboración mediante actos fácilmente reemplazables, accesorios y de escasa o exigua eficacia para el tráfico ilegal efectuado por el autor genuino, y siempre en operaciones de escasa entidad cuantitativa.

    Como dice la STS 544/2011, de 7 de junio , en un supuesto de tripulación de barco, pero como mero peón en tal transporte de droga, su conducta no puede excluirse de las constitutivas de favorecimiento y, por lo tanto, de las típicas de autor. Aquí sucede lo propio. La actividad desarrollada por el recurrente como receptor de la droga, para cargarla en la furgoneta y transportarla al lugar de destino, no puede ser considerada un mero acto de complicidad, sino de autoría, al tomar la jurisprudencia ese concepto extensivo de autor en los delitos contra la salud pública, que deriva precisamente de la tipología del art. 368 del Código Penal . De manera que tal integración en el grupo, y el conocimiento de su función, impide la estimación de este motivo.

    QUINTO.- En el quinto motivo, viabilizado por vulneración constitucional, al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca como infringido el derecho a la tutela judicial efectiva, y correlativo derecho a la igualdad, y se cuestiona «una desigualdad de trato respecto de otros imputados». Tal punto de vista está referido a Benjamín y a Herminio , condenados como cómplices, pero es lo cierto que su situación no es idéntica a éstos, pues este recurrente alquila una furgoneta, poniendo medios para la carga de la mercancía, y no solamente interviene en su desestiba como aquellos; y de todos modos, como argumentaremos más abajo, que la Sala sentenciadora de instancia no haya aplicado correctamente el concepto extensivo de autor que declara reiteradamente nuestra jurisprudencia, no quiere decir que, ante ello, también tengamos nosotros que decidirlo de tal manera, en contra de una línea jurisprudencial muy uniforme al respecto. Dicho de otra manera: una indebida absolución, no arrastraría la absolución de los demás condenados, en el curso de un recurso, si aquella fuese improcedente.

    El motivo no puede, en consecuencia, prosperar.

    SEXTO.- Finalmente, en el sexto motivo, reclama este recurrente la atenuante de dilaciones indebidas, solicitando su conceptuación como muy cualificada, siendo así -se razona- que los hechos sucedieron en 2006 y se juzgaron en abril de 2011. Ciertamente, es una duración prolongada, pero dadas las características de este caso, la multiplicidad de imputados, los recursos que han sido resueltos, y los medios disponibles, no puede entenderse la concurrencia de tal atenuante, que ya tuvo en consideración el Tribunal sentenciador para imponer a aquél, la pena mínima.

    A tal efecto, la Sala sentenciadora de instancia ha razonado lo siguiente, y aquí se comparte plenamente:

    En el presente caso, el examen de las actuaciones revela que no hay paralizaciones o retrasos significativos en la tramitación a excepción del señalamiento y celebración, no estando conforme la Sala en la calificación dada de no ser especialmente compleja la causa, pues estimamos que sí lo ha sido, y ello ha motivado el retraso en el señalamiento que no puede calificarse de excesivo. Fueron por otro lado varias las líneas de investigación, ubicadas en distintos espacios y tiempos, que han ido confluyendo a modo de delicado rompecabezas, de ahí que el Ministerio fiscal necesitara un tiempo para elaborar su escrito de calificación, que no fue excesivo (tres meses) y si la Sala, que para organizar el señalamiento y celebración de un juicio de estas características, se llevó más de [un] año, pues repartido a la misma el 27 Enero de 2009, son varias las vicisitudes producidas con ocasión de los recursos sobre la situación personal de los acusados que determinaron su estancamiento, determinando finalmente la puesta en libertad de todos y cada y cada uno de ellos ante la imposibilidad de ser celebrado en el plazo de dos años, por lo que el mismo se ha celebrado por el orden normal de señalamiento y no por expresa preferencia que por determinación legal impone el art. 504 in fin de la LECRIM . En efecto, por el Juzgado de Instrucción nº 4 de La Laguna se incoaron las oportunas Diligencias, en el mes de Octubre de 2006, si bien, continúa la investigación hasta Diciembre de 2007 en que se procede a levantar el secreto y a dictar Auto de Transformación en Procedimiento Abreviado el 20 de Diciembre de ese año. El Ministerio Fiscal formula escrito de conclusiones provisionales el 30 de abril de 2008 y se dicta Auto de apertura de juicio oral el 29 de julio de 2008[, no] presentándose los escritos de Defensa hasta el 5 de enero de 2009 en que se acuerda su remisión a la Sala. Finalmente, tal y como se aprecia en los dos voluminosos rollos de sala, el señalamiento de la causa ha sido complejo, dado el gran número de partes, al encontrarse los Letrados en otros partidos judiciales con problemas de comunicación así como con los testigos y renuncias de letrados. Estimamos pues, que la tardanza en ser juzgada la causa estuvo justificada por su complejidad y por la suspensión protagonizada por el acusado Bruno , quien renunció a su defensa una vez iba a comenzar la sesión anterior el 22 de noviembre de 2010, pese a que se intentó celebrar al día siguiente, se suspendió quedando las partes citadas en sala con tiempo suficiente para solventar los problemas de postulación, ya que el nuevo letrado debería prepararse el juicio. En suma, los hechos se juzgan transcurridos un tiempo total de cuatro años y ocho meses desde su comisión. Ciertamente, aun siendo deseable una mayor agilidad procesal en respuesta al hecho delictivo, pudiéndose haber acortado los plazos invertidos en la tramitación de la causa, no han existido, sin embargo, demoras y retrasos en el enjuiciamiento que tengan la consideración de extraordinarios, en atención a la entidad de los hechos enjuiciados, y que hayan generado un desvalor, que en encuentre su causa en su tardío enjuiciamiento, susceptible de una atenuación de esta respuesta penal

    .

    Si a ello sumamos que la pena se ha impuesto en su extensión mínima, es claro que el motivo no puede prosperar.

    Recurso de Ernesto y Isidro .

    SÉPTIMO.- El primer motivo, relativo a la queja casacional referida a la vulneración constitucional por presunción de inocencia, secreto de las comunicaciones y derecho al juez predeterminado por la ley, ya ha sido contestado anteriormente.

    Únicamente señalar con respecto al juez ordinario predeterminado por la ley, que en el presente supuesto, y como bien expone la sentencia recurrida, la incautación del alijo de droga en las playas de Tenerife, pese a que el acuerdo para la importación de la misma desde las costas africanas hasta Tenerife se tomara en La Línea de la Concepción, y allí se acordó la intervención telefónica, y parte de la ejecución del plan criminal que se desarrolló temporalmente en Arrecife (Lanzarote), determinó la incoación por el Juzgado de Instrucción núm. 4 de La Laguna de unas diligencias previas, al ser en principio competente al tratarse de un hecho ocurrido en su partido judicial. Y si bien este Juzgado de La Laguna, de oficio, acordó (por Auto de 2 de noviembre de 2006) inhibirse al Juzgado de La Línea de la Concepción por ser quien primero inició la investigación, por su parte el Juzgado de La Línea acordó su inhibición a favor mediante Auto de 15 de diciembre de 2006, y recibida tal inhibición no se plantea ya conflicto alguno, aceptándose la inhibición por Auto de 22 de diciembre de 2006 (folio 373 del Tomo II), que sigue instruyendo y finalmente se declara competente el Juez de Instrucción de La Laguna, a la vista del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal (folio 583).

    El motivo es, pues, improsperable.

    OCTAVO.- En el motivo segundo se repiten dos quejas casacionales, sobre las cuales ya hemos declarado que deben ser desestimadas. Se trata de conceptuar los hechos de estos dos recurrentes en un grado secundario de participación delictiva, como cómplices, al amparo de lo definido en el art. 29 del Código Penal , y de invocarse, como el recurrente anterior, la atenuante de dilaciones indebidas con el carácter de muy cualificada. Téngase presente que el motivo se ha formalizado por estricta infracción de ley, al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y en consecuencia, con pleno respeto y acatamiento a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, bajo sanción de inadmisión ( art. 884-3º, ley citada ).

    En los hechos probados de la sentencia recurrida se dice que: « Ernesto , Pablo , y Isidro todos mayores de edad y sin antecedentes penales, si bien éstos, de nacionalidad rumana, fueron reclutados para dichas labores en Arrecife a cambio de recibir 2000 € más, acordando colaborar en el desembarco de la droda, para lo cual se trasladaron desde Lanzarote a Tenerife con Jon , hospedándose juntos, teniendo los gastos de traslado y estancia abonados, siendo así que el día 9 de Octubre se trasladan, quedándose en el hotel Gema de Puerto de la Cruz, donde fueron recibidos por el acusado Bruno y por Jose Luis , efectuando el acusado, Isidro , por encargo de aquéllos el alquiler de un vehículo, el Opel Astra con matrícula .... ZTP , para ser usado por Jose Luis entre los días 9 y 11 de octubre de 2.006».

    Y más adelante, que «... finalmente, la embarcación tipo "zodiac", después de varios intentos, entró en la zona de Punta Barranquera tripulada por los acusados Victor Manuel , Vidal y Baltasar , desembarcando este último para colaborar en el traslado de los 50 fardos de hachís hasta tierra, maniobra en la que colaboraron los acusados Herminio , Jon , Benjamín , Ernesto , Pablo , y Isidro , para ir introduciendo la droga en la furgoneta dispuesta para ello por el acusado Juan Manuel . Las maniobras de acercamiento a la costa y desembarco de los fardos eran en todo momento controladas por los acusados Bruno junto con Jose Luis , los cuales estaban presentes en "Punta Barranquilla" aunque lo hacían alejados del desembarco, pero controlando la actuación y dirigiéndola por medio de constantes e ininterrumpidas llamadas y mensajes de telefonía móvil, teniendo en todo momento al tanto Jose Luis al otro acusado, Faustino , quien se encontraba en Lanzarote, hasta el momento en que irrumpieron en la zona los agentes de la Policía judicial, que procedieron a la incautación de un total de cincuenta fardos, encontrándose dos fardos ya en el interior de la Renault Traffic, con el acusado Juan Manuel a su lado, y los demás en un reguero hasta la playa y que contenían la sustancia estupefaciente hachís ...»

    La conducta, pues, de estar dispuesto para descargar la embarcación, conforme a lo ya razonado con anterioridad, integra la autoría criminal, cuando de un delito contra la salud pública se trata, dado el alcance expansivo de los verbos nucleares que se alojan en el tipo penal definido en el art. 368 del Código Penal . En el caso de Isidro , además, ha alquilado para la operación el Opel Astra, que estuvo presente en el desembarco del alijo.

    Sobre las dilaciones indebidas, nos remitimos también a lo argumentado ut supra .

    En consecuencia, este motivo no puede prosperar, ni tampoco el siguiente, el tercero, que sin desarrollo expositivo alguno, invoca error en la apreciación de la prueba y se remite a los motivos anteriores.

    Recurso de Pablo .

    NOVENO.- El ahora recurrente es un mero descargador o peón, con intervención subalterna en la operación, pero incardinable, a pesar de ello, en el concepto expansivo de autor, como ya lo hemos dejado suficientemente razonado más arriba. Propone tres motivos de contenido casacional, alegando la infracción constitucional del derecho proclamado en el art. 18.3 de nuestra Carta Magna (secreto de las comunicaciones), el 24.2 (presunción de inocencia) y el derecho genérico a un proceso con todas las garantías, aspectos éstos ya contestados y resueltos con anterioridad, en tanto que los autos que originan las intervenciones se encuentran suficientemente motivados, y no puede predicarse de la actuación judicial más que un perfecto control de tales medidas e injerencias legales. En un segundo apartado de su queja casacional, incide en la concurrencia de dilaciones indebidas, para cuya desestimación nos remitimos a nuestro fundamento jurídico sexto.

    Ciertamente, el tercer motivo, podría tener mayor consistencia, en donde reclama un trato igual que otros que han sido considerados cómplices, pero ocurre que esta Sala Casacional no comparte el punto de vista del Tribunal sentenciador al respecto, de manera que la intervención en una operación de descarga de una gran cantidad de droga (50 fardos de hachís, a bordo de una embarcación) ha de ser calificada, según jurisprudencia reiterada, como autoría, siendo así que no podemos configurar la infracción de ley que nos somete a nuestra consideración el autor del recurso, porque no se ha infringido el Código Penal, ni mucho menos el art. 28 en relación con el concepto extensivo de autor que se predica en el art. 368 del propio Cuerpo legal y la jurisprudencia que lo interpreta. Nos remitimos a nuestro fundamento jurídico quinto.

    En consecuencia, no procede estimar esta censura casacional.

    Recurso de Jon .

    DÉCIMO.- En el primer motivo de este recurrente se vuelve a repetir idéntica queja casacional, que ya ha sido resuelta anteriormente, relativa a la vulneración del secreto de las comunicaciones, en donde se vuelve a poner de manifiesto la denuncia por inmotivada de la interceptación telefónica que trae causa del primer oficio policial de 13 de junio de 2006, en el marco de las diligencias previas 1002/06 del Juzgado de Instrucción nº 1 de La Línea de la Concepción, Auto de fecha 23 de junio de 2006 , alegando que se trata de una investigación prospectiva, proveniente de informaciones anónimas, cuando esto no es así, como ya lo hemos razonado anteriormente, sino fruto de investigaciones propias de la UDYCO. En consecuencia, damos por reproducidos nuestros anteriores argumentos, que se contienen en nuestro fundamento jurídico segundo, para su desestimación.

    UNDÉCIMO.- En el segundo motivo, igualmente viabilizado por vulneración constitucional, al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se denuncia como infringida la garantía constitucional de inocencia, analizando el recurrente la prueba tenida en consideración en la sentencia recurrida. Al respecto, señala que « no existe en toda la Sentencia una sola valoración de prueba en torno a mi defendido distinta de las intervenciones telefónicas » (página 23 del escrito de recurso), lo que, por cierto, ya sería suficiente, dado lo explícito de tal medio de investigación y la constatación del contenido de las conversaciones intervenidas; al efecto, el autor del recurso también descarta todos los seguimientos y vigilancias policiales, que le involucran plenamente, como partícipe de tal operación. Finalmente, valora de nuevo la prueba personal practicada en el plenario, imposible en esta instancia casacional, repasando las declaraciones policiales que se produjeron en el acto del juicio oral.

    La conducta de este recurrente consiste en el alojamiento del piloto de la embarcación, Vidal , y de su ayudante, Victor Manuel , en Lanzarote, trabajando en estrecha vinculación con Faustino , pagándoles de su cuenta todos los gastos de su estancia en dicha Isla, «así como facilitándoles por cuenta de aquél, dinero en metálico cuando lo necesitaban». El recurrente también se encontraba presente en la nave donde se avitualla la embarcación (en el polígono Altavista II), la cual llegó al lugar un camión con remolque y brazo telescópico, mediante el que se trasladó la "Zodiac" marca "Valiant" de doce metros de eslora sin matrícula, con tres motores fuera borda marca "Yamaha" de 250 HP de potencia cada uno, hasta un pantalán del puerto de Arrecife donde se culminaron las labores necesarias para botar la embarcación, no sin antes llenar los depósitos de combustible de la misma en una gasolinera próxima al citado polígono industrial. De igual forma, fue visto el recurrente en el lugar del desembarco, junto a los acusados Herminio , Benjamín , Ernesto , Pablo y Isidro , y finalmente colaboró en el desembarco de la carga de hachís, a donde se trasladó el día 9 de octubre a Tenerife, para participar en el desembarco de la droga, siendo trasladado en el vehículo Opel Zafira, la noche del día 10 de octubre, a la plaza "Punta Barranquera" donde sería detenido por la policía, efectuando labores de descarga y de carga en los vehículos llevados al efecto a la cala. La Sala sentenciadora de instancia nos dice que la prueba de tales hechos, la constituye la declaración plural, coherente y sin fisuras de los agentes de policía que efectuaron el seguimiento de la operación desde que Vidal llegó a Lanzarote el día 30 de septiembre, pues ya en esa primera reunión estaba el recurrente junto a Jose Luis , Herminio , Vidal y Victor Manuel , tal y como dijo en el plenario el agente P.N. NUM021 . Precisamente los seguimientos efectuados por los agentes de Policía desde ese día, según relata el instructor del atestado en el plenario, y se hace constar en el informe ratificado obrante a los folios 468 y siguientes, posibilitó identificar plenamente a todos los artífices, comprobando cómo se cumplían los encargos efectuados por teléfono. El agente del Greco Cádiz NUM022 , que participó en más de diez vigilancias e hizo observación de las conversaciones telefónicas, manifiesta que cuando escuchó a las personas, eran las mismas que hablaban en tales interceptaciones, y en las reuniones identificó a todos los acusados. Así Faustino , el día 1 de octubre a las 14,17 horas a través de su teléfono NUM017 , llama a Jon y le pregunta si no le queda dinero de lo que le dio ayer , contestándole éste, que ayer cenaron y luego se fueron a tomar algo y hoy han ido a desayunar y le quedan 10 o 15 euros . Faustino le dice entonces que ahora le manda más dinero con su mujer y que se acerque al hotel donde estuvo con él. Igualmente, por orden de Faustino , Jon se traslada a Tenerife el día 9 de octubre, siendo visto por el agente del Greco-Cádiz nº NUM023 , que se trasladó a la Isla y efectuó vigilancias en el Polígono Altavista II y seguimientos, identificando igualmente a todos los implicados, según narró en el plenario, y así obra en el informe inicial expositivo que abre las actuaciones, y una vez en Tenerife, se hospeda con los tres acusados de nacionalidad rumana, que contrata en Arrecife para las labores de desembarco de la droga en el Hotel Gema del Puerto de la Cruz (al folio 721 del Tomo III obra la nota del hotel de los cuatro hospedados), pues precisamente estos tres acusados afirman que les contrató en Arrecife una persona llamada Jon . El día 9 de octubre, Jon a las 22,06 horas, recibe una llamada de Faustino para que le reserve una habitación a Victor Manuel (« ahí donde están ustedes », le dice: « una doble para los dos »). Finalmente Jon participa en las labores del alijo de la droga y es allí detenido. Datos todos ellos proporcionados por las testificales de los agentes que declararon en el plenario. De manera que compartimos la afirmación de la Audiencia de que su labor es, pese a no ser dueño de la droga, al igual que la de Bruno , de innegable favorecimiento del tráfico de tal sustancia.

    El motivo no puede ser estimado.

    DUODÉCIMO.- En el motivo tercero, reclama que su posición en el entramado criminal es la misma que los cómplices Benjamín y Herminio , pero al haberse viabilizado esta queja casacional por estricta infracción de ley, al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , contradice frontalmente los hechos declarados como probados en la sentencia recurrida. Hemos visto que su labor no consiste únicamente en descargar una embarcación, sino en buscar a los pilotos de ésta, y organizar la intendencia de la operación. De manera que el motivo no puede ser estimado, como tampoco lo puede ser el cuarto, al invocarse de nuevo, como otros recurrentes, la atenuante de dilaciones indebidas, como muy cualificada, y nos remitimos para su desestimación a nuestro fundamento jurídico sexto.

    DÉCIMO-TERCERO.- Finalmente, la queja que se aloja en el ordinal quinto de su escrito, ataca la sentencia recurrida desde la perspectiva de la motivación de la operación de individualización penológica, y la propia proporcionalidad de la pena. Pero solamente al comprobar que por tal participación en esa gruesa operación marítima en la que se arriban a las costas españolas 50 fardos de hachís, se le ha impuesto una pena de 3 años y 6 meses de prisión, más multa, sería suficiente para su desestimación. De forma sumamente benévola el Tribunal sentenciador no calificó los hechos cometidos mediante organización criminal, y por su parte, el Ministerio Fiscal retiró la acusación por la hiper-agravante de extrema gravedad.

    En consecuencia, el motivo carece de todo fundamento, y debe ser desestimado.

    Recurso de Victor Manuel .

    DÉCIMO-CUARTO.- En este primer motivo del recurrente, que se denomina como "A", en esta queja casacional, vuelven a reproducirse las invocaciones a una investigación prospectiva auspiciada por la policía judicial, cuando tales interceptaciones resultan de una clara alusión a un delito de secuestro, por parte de Vidal , lo que fundamenta, desde luego, la medida autorizada, y de donde resulta, acto seguido, la contratación de aquél, para copilotar una embarcación de trece metros de eslora y con tres motores fuera borda, para transportar un alijo de hachís de considerable cuantía desde las costas africanas, hasta las nuestras. Tilda a tal actuación de prospectiva, y no tiene fundamento alguno. E invocar que las intervenciones telefónicas precedentes carecen de cualquier motivación, también lo es, desde la perspectiva de los datos que fueron ofrecidos a la autoridad judicial, quien -no de forma automática, ya lo hemos dicho-, valoró todos los intereses en juego para su adopción. Se tachan las fuentes de anónimas, y en absoluto puede mantenerse tal afirmación, sino de vigilancias y seguimientos propios, como lo demuestran los datos ofrecidos al respecto, y con la colaboración de los informes centrales del propio servicio policial (que también tienen la consideración de fuentes , y no anónimas precisamente). Esta Sala Casacional ya ha descartado la posibilidad de llegar una espiral infinita de la fuente de la fuente, y así sucesivamente, sin fundamento alguno. Así lo afirma, la STS 751/2012, de 28 de septiembre . Dicho de otra forma, es exigible a los poderes públicos que justifiquen que la restricción de un derecho fundamental se ha realizado con respeto a las reglas, pero no lo es que demuestren que no lo han hecho (cfr. SSTS 412/2011, 11 de mayo , 309/2010, 31 de marzo y 509/2009, 13 de mayo ). En suma, háyanse obtenido los datos telefónicos del imputado a través de la colaboración con otras autoridades policiales, o a partir de referencias obrantes en otro sumario. La posibilidad de que la información inicial generada por un proceso penal sea con posterioridad usada para proporcionar los datos precisos para una nueva interceptación telefónica, no implica vulneración del contenido material del derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones ( art. 18.3 CE ). No se trata ahora de pronunciarnos sobre el incontrolado trasvase de las escuchas practicadas en un procedimiento a otro de distinto objeto. En este tipo de situaciones, además de las exigencias contenidas en el Pleno no jurisdiccional de 26 de mayo de 2009, la necesidad de que el delito que da lugar a la incoación del segundo proceso sea también susceptible de ser investigado, por razón de su gravedad, mediante intervención telefónica, constituye una exigencia ínsita en el principio de proporcionalidad. Pero no es éste el problema del caso ahora resuelto. Y aun cuando así se hubiera hecho, tampoco se resentiría la legitimidad constitucional de la medida, toda vez que en ambos casos se trataba de dos investigaciones sucesivas originadas por un delito de la misma naturaleza y gravedad.

    En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

    DÉCIMO-QUINTO.- Por idéntico cauce casacional, en su motivo segundo ("B"), se denuncia ahora la vulneración de la garantía constitucional de inocencia, proclamada en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna .

    Alega el recurrente que, fuera de las intervenciones telefónicas, no existe prueba de cargo que le involucre. Recordemos que es el piloto, o ayudante de éste, Vidal , en la embarcación en donde viene alijada la droga, en la cuantía que ya hemos analizado con anterioridad. Ahora bien, sostiene que no es detenido a bordo de aquélla, sino varias horas después, en el Puerto de la Cruz.

    Para la desestimación de su censura casacional, basta con recordar y dar por reproducida la prueba obrante en autos, que es analizada con absoluta racionalidad por la Sala sentenciadora de instancia, indicándonos que el acusado en el plenario se acoge a su derecho a no declarar, limitándose a manifestar que "es camionero", si bien, a petición de la acusación pública se procedió a la lectura de su declaración obrante a los folios 323 y siguientes, donde reconoció que le contrató Manolo en Algeciras, junto a Julio, si bien éste tuvo conocimiento a través de él. Que el llamado Manolo tiene una náutica, y le contrató para hacer una reparación en una lancha en Lanzarote. Que el Gordo se hizo cargo del viaje y estancia y pagaba 150 €/día. Que estuvieron del viernes 29 hasta el domingo, que regresaban, pero le llamó Jose Luis para ir al Puerto de la Cruz porque presentaba avería. Sospechó al ver el tipo de lancha era. Se comunicaba con Manolo y le llamaba Gordo . Que el único teléfono que tiene es el NUM024 . Que Vidal tiene otro y que no se acuerda pero lo tiene en la agenda. Que no preguntó porqué el barco estaba en Arrecife y luego en Puerto de la Cruz (Tenerife). Prefiere no preguntar. Con posterioridad, el día 20 de diciembre de 2007, se ratifica nuevamente de esta declaración. De modo que el acusado reconoce que a él lo contratan Jose Luis y Faustino , y se traslada desde Algeciras. Él a su vez comunica con Vidal . La Audiencia valora también el contenido de las escuchas interceptadas en el teléfono de Vidal ( NUM016 ) el día 29 de julio, de las cuales se infiere el pleno conocimiento de ambos acusados para lo que han sido contratados ( Victor Manuel le dice que está en las islas y le han dicho que le llame y ahora le saca el billete; que está en Lanzarote, que Vidal se lleve su aparato, haciendo referencia a GPS, y que van los dos solos, en una trece con tres cabezones , refiriéndose a que irán a Marruecos ellos dos con un barco de trece metros: ¡ un avión de combate !). E igualmente se deduce que no es la primera vez que han actuado por cuenta de Jose Luis y junto a algún acusado más (" aquí está el grupo de Algeciras ", le comunica en un momento dado Victor Manuel a Vidal ), evidenciando la reiteración en su actividad delictiva, dándole referencias sobre el tipo de embarcación ( ¡vaya pepino!, hermano, le comenta), así como del tipo de mercancía a transportar desde Marruecos: ("cuarenta niños", y le darán por lo menos 6 o 7 pollos a cada uno, haciendo alusión a cuarenta fardos de hachís, y que en el próximo viene "la blanca paloma"). Otras escuchas le son interceptadas en su teléfono NUM024 , que Victor Manuel reconoce en su declaración judicial ser de su titularidad, con el acusado Bruno , en las que éste le pregunta el día 30 de septiembre si ha visto el aparato, con referencia a la lancha, y le cuenta que viene de aquí arriba, en referencia a la parte norte de la isla de Tenerife (precisamente el lugar elegido para el desembarco de la droga) y « para arreglar ya lo nuestro, para que sea lo más rapidito posible ». También se valora la conversación entre ambos el día 1 de octubre de 2006, a las 22,18 horas, en que Victor Manuel llama a Bruno y le cuenta que está malhumorado, pues a causa de que los motores no funcionan bien se pospone ahora hasta el sábado la operación, diciéndole que están sin comida, hartos de pedir para comer y no le compra lo que le pide (los escarpines), a lo que Chispas le dice que ahora él le llama. La conversación que es interceptada el día 5 de octubre, a las 21,42 horas, y Bruno -que se encuentra en la isla de Tenerife- le explica a Victor Manuel que va a flipar con el lugar que ha encontrado, y que Manolo le ha dicho que ellos no tienen que venir a verlo, que no hace falta. Hablan del barco, que han estado probándolo los dos, y Chispas le dice que le ha dicho que "es un avión". Ya el día del desembarco de la droga, el 10 de octubre de 2006, Victor Manuel mantiene un contacto telefónico continuo con Jose Luis y con Bruno , que están juntos cerca del lugar del desembarco y controlándolo, a través del terminal NUM025 (conversaciones transcritas a los folios 205 y ss del Tomo I), describiéndole, las oídas en el plenario, en las últimas millas de la travesía (concretamente, a la 01,46 le dice a Jose Luis que le quedan 7 millas; a las 02,05 horas habla estando Vidal de fondo, con Chispas y les dice que está pegado al arrecife y que le hagan una señal, así como los problemas para localizar el concreto punto de desembarco), y Chispas a su vez le contesta que se la van a hacer ahora, pero que lo intente con el aparato, a lo que Victor Manuel llama por la emisora: ¡ Chipiron me recibes! Chispas le especifica que están entre dos rocas, no en una playa, que llevan toda la noche. Igualmente, Vidal , por el mismo teléfono, ya que están en la zodiac, habla con Jose Luis , y en una llamada minutos más tarde (a las 2,31 horas) Victor Manuel sigue sin ver las luces, y Jose Luis le dice que se llama la Barranquera, y está en Tejina, poniéndose también Vidal al teléfono y le informa que tampoco ve las luces del coche, hasta que finalmente Victor Manuel le comenta que ya las ve , y Chispas le indica que vaya más para el pueblo, donde están las luces, en esa casa. A las 2,42 horas, Jose Luis le dice a Victor Manuel que las luces son de la policía local, que se queden quietos, y pasa la policía. Se hace un cierto revuelo respecto de los hombres de tierra. A las 3,06 horas por el mismo teléfono, Vidal da cuenta que ya han dejado 6, que han reventado los globos y van dando batacazos; Chispas le dice que no se preocupe y si sabe la otra dirección (donde deben atracar y amarrar la barca a una boya), que allí le recogen. Una vez efectuado el desembarco, tal y como se infiere de las llamadas efectuadas en ese teléfono, a partir de las 3,12 horas, Victor Manuel se queja de las coordenadas que le han dado para llegar a Puerto Mesa del Mar, que es donde tenían que dejar la lancha, habla igualmente con Chispas y le dice que quedan 2 millas para llegar a La Orotava, y Chispas les pregunta sí han visto un helicóptero y así se desarrolla la operación hasta la llamada de las 3,46 horas cuando Jose Luis , preocupado, les dice: que se quiten de en medio , y a las 3,59 horas, Chispas les repite: que se quiten del medio rápido, ¡que amarren y se vayan! El ahora recurrente, Victor Manuel , es detenido en el Puerto de la Cruz, minutos más tarde de ser detenido Vidal . A las 4,35 horas Victor Manuel llama a Faustino y le pide que vengan a recogerlo, que están en el Puerto de la Cruz, en el campo de futbol, y la policía se llevado la goma (en referencia a la embarcación). Los agentes de policía que practican su detención dan toda una serie de detalles corroborados por las escuchas coincidentes; especialmente ilustrativo fue el testimonio del agente PN NUM026 , señalando que el acusado dijo por teléfono que tenía que sacar dinero del cajero para coger un taxi. En la parada de taxi preguntaron y localizaron el taxi, y así se desprende de las dos llamadas efectuadas a Jose Luis a las 4,50 y 4,54 horas, que vaya al Botánico, diciéndole finalmente Jose Luis a las 4,57 horas que está la policía y que se vaya, y quedan en la gasolinera de la Perdoma, donde finalmente sería detenido. Todos los seguimientos coinciden con las conversaciones interceptadas. Su aspecto, como relataron los agentes de policía que efectuaron la detención, denotaba sin duda alguna que venía de hacer una larga travesía. No llevaba documentación alguna, sólo la tarjeta del banco. De manera que la inferencia de la instancia, acerca de que no hay duda alguna de que son los dos pilotos de la embarcación que dejan abandonada en el Puerto, es totalmente consistente.

    El motivo no puede prosperar.

    DÉCIMO-SEXTO.- El motivo "C", atenuante de dilaciones indebidas, y motivación de la pena ("D"), que lo ha sido en 4 años de prisión, más multa, en función a sus antecedentes penales, ya han sido suficientemente estudiados con anterioridad. La pena se ha impuesto, en su franja mínima.

    El recurso ha de ser, en consecuencia, desestimado.

    Recurso de Faustino .

    DÉCIMO-SÉPTIMO.- Los motivos primero y segundo, inciden de nuevo sobre la nulidad de las intervenciones telefónicas, y sobre la vulneración de la presunción de inocencia. El primer aspecto, ha sido tratado reiteradamente en esta resolución judicial y a los fundamentos jurídicos anteriores nos remitimos para su desestimación. El segundo motivo, que se relaciona con el anterior, en cuanto el autor del recurso considera que, suprimidas las escuchas, no existe prueba que incrimine a este recurrente en tal operación, ha de ser igualmente desestimado, pues en declaraciones policiales producidas en el plenario, los funcionarios actuantes hacen alusión al oficio de 1 de octubre de 2006 (folio 318), en el cual se comunica a la autoridad judicial que, fruto de los seguimientos efectuados en Arrecife, la identidad de quien, junto con Manolo (al que se refieren en ocasiones como Verbenas ), tiene también la responsabilidad de la operación, que no es otro que Faustino , apodado como " Ganso ", quien es visto en el aeropuerto, a bordo de un Audi A6, a recoger a Vidal , el piloto de la embarcación, tal y como Victor Manuel le dice a Vidal el día 29 de septiembre de 2006, en una conversación telefónica, registrada a las 21,27 horas. En ella se identifica a Jon el " Corretejaos ", que es quien paga los gastos a los pilotos ( Vidal y Victor Manuel ), siendo este recurrente el que tiene las llaves de la nave y el que se asegura que tengan dinero a través de Jon , que se lo dice a su esposa Isabel.

    Señala la Audiencia que la participación de este recurrente, como artífice muy relevante , viene acreditada por la declaración de los coimputados Vidal y Victor Manuel , reconocieron en sede judicial que vinieron a Lanzarote contratados para arreglar una embarcación (lo que coincide con las conversaciones interceptadas en el terminal telefónico - NUM027 - que utiliza Vidal , cuando hablaba el día 29 de septiembre de 2006 con Victor Manuel , y que fueron escuchadas en el plenario, en concreto la conversación interceptada a las 21,27 horas (transcrita a los folios 400 y ss del Tomo II: " están aquí Manolo y el Ganso ...esa gente son los que no hay nadie en medio... ellos son los que reparten ... se llevan la mejor parte ... "), se ha incautado la embarcación Zodiac intervenida en el Puerto de la Cruz, tras su seguimiento policial, donde serían detenidos Vidal y Victor Manuel , quienes la reconocen en todo momento como la que venían "a arreglar", siendo la utilizada para el transporte del hachís. La policía judicial dijo en todo momento, desde el inicio de los seguimientos efectuados en la Isla por los agentes (véase el informe obrante al folio 468 ratificado por sus autores), que se trata de una persona que ostenta una posición predominante, tal y como explica el instructor del atestado, pues no sólo se encontraba en todas las reuniones, dice el agente PN NUM022 , quien, por cierto, se desplazó a Lanzarote una semana antes del alijo, sino que ya el día 30 de septiembre, Vidal llega a Lanzarote, y Faustino se desplaza con Jose Luis en el vehículo Audi A6 ( .... JDZ , que figura a nombre de su esposa) al aeropuerto, según declara en el juicio oral el funcionario del CPN NUM028 (Jefe del grupo de estupefacientes de Arrecife), así como el PN NUM021 y el PN NUM029 , quienes manifiestan que no les perdieron de vista, y tras recoger a Victor Manuel de unos apartamentos de Puerto del Carmen ( APARTAMENTO000 ), van a la nave del polígono industrial de la zona norte de Arrecife (Polígino Altavista II). Y allí, en una nave, tenía el citado acusado la embarcación intervenida, y es donde durante varios días están arreglándola y la trasladan al puerto. Tanto la embarcación como la citada nave están bajo su posesión, de ahí que sea la esposa -como se desprende en varias conversaciones- la que lleva las llaves de la misma que están en el coche (en concreto, la conversación interceptada el día 1 de octubre de 2006). En los seguimientos se le ve a Faustino , una vez arreglada la embarcación, montarse con la familia en el muelle y dar una vuelta. El agente del Greco Cádiz NUM023 , que suministra un conocimiento global de la investigación, remontándose a las iniciales investigaciones, efectuó vigilancias en el citado polígono, describiendo las reuniones del acusado con Jose Luis y Jon , y lo identificó plenamente. Así como el agente PN NUM030 quien participó igualmente en el registro que se le practicó en su domicilio en Arrecife.

    La Audiencia igualmente razona que su posición de promotor del ilegal transporte se infiere « no sólo de poner a disposición la embarcación, sino de ser fuente de toma de decisiones y fuente de financiación, manteniéndose alejado en el momento del desembarco del lugar de los hechos para evitar contacto con la droga, pero puntualmente informado por su socio Jose Luis . Lo que es característica de los grandes promotores. Así se infiere de la conversación que se le intercepta en su terminal NUM017 , cuando Jon , que trabaja a sus órdenes con continuidad, le pide dinero. (Conversación a las 14.17 horas al folio 89 Tomo I su transcripción, cuando Faustino le pregunta a Jon sí ya no le queda dinero del que le dio ayer, y éste le contesta que "ayer cenamos y luego nos fuimos a tomar algo y me quedo para desayunar hoy. Hemos desayunado y nos quedan 10 €." Faustino le dice: "Ahora te mando a mi mujer con más dinero". A continuación habla con su mujer y vuelve a hablar con Jon para que vaya al Hotel que ella va ahora a dejarle el dinero) ».

    Se valoran los mensajes remitidos desde el teléfono NUM031 , los días 7 y 8 de octubre, transcritos a los folios 109 y siguientes: a las 23,17 horas " dile a los chicos que pongan 500 litros más de gasolina que están sacando los números y nos hace falta "; y a las 16,38 horas del día siguiente " van a llegar más tarde de las 9 si quieres yamarlos en el sate lo cojen yevan dos el otro lo tienen apagado " (de donde se infiere que la embarcación que vieron salir los agentes ya estaba rumbo de Marruecos y evidencia que mantienen contacto vía teléfono por satélite). Y es más, el día en que la embarcación zarpa para Marruecos, esto es, el día 9 de octubre de 2006, el teléfono NUM032 , registra numerosas llamadas, siendo así que Jose Luis , que se había trasladado a Tenerife, le informa del sitio elegido para el desembarco (13,26 horas: " un sitio que flipas con una rampita ") y le va teniendo al tanto de la singladura, así como le informa que van a tardar en llegar, que será sobre las cinco de la mañana, y en otra ocasión Jose Luis le dice que estarán por allí sobre las seis y cuarto. En una llamada de Faustino a la lancha, sobre las 15,38 horas, los tripulantes le manifiestan que puede que estén antes de lo previsto, y Faustino les dice que vayan a la otra Isla porque allí no tienen nada preparado. Faustino habla con Jose Luis , y éste le comenta en la conversación interceptada a las 15,50 horas, que están a 50 millas y que van a su isla a unos 10 nudos, que llevan un motor malo , que les quedan 180 millas clavadas y que entrar por donde está Faustino (Lanzarote) es una ruina ; ambos están conformes. A las 16,00 horas, vuelve a registrarse una conversación entre ambos, y Jose Luis le dice que tienen que venir a 20, según sus cuentas, que vienen petardeando y Faustino le comenta que los cayucos llegan con sesenta caballos . Ya por la noche, a las 00,56 horas, Jose Luis le informa que faltan 35 millas para llegar, y le pregunta cuánto llevan, a lo que Faustino contesta que no cree que llegue a 700 litros. A las 2,21 horas, Faustino llama a Jose Luis y éste le comenta que no se encontraban, que ahora mismo se han visto. Que van echar cabos y van a empezar . A las 2,57 horas Jose Luis llama a Faustino , y le dice que ha salido mal. Que los rumanos han salido corriendo porque han visto luces que eran suyas. Que han dejado la goma sola. Jose Luis dice que ha metido la furgoneta para dentro . Le dice a Faustino que Toni no encuentra el carril. A las 3,08 horas le da cuenta Jose Luis de que el desembarco de los fardos ya está hecho y la lancha ya se ha ido, que Toni ya está con ellos pero que hay un repecho bueno de veinte minutos, de subir en cadena. Que pasaron los guardias y han salido corriendo, pero han pasado de largo, y que le vaya preparando los camiones para mañana. A las 3.17 horas Manolo le dice que lo están montando en el coche que treinta minutos justos. Ya a las 3.22 horas Faustino llama a Jose Luis y este le dice que no sabe qué pasa que no le cogen el teléfono, pero él ha pasado por el Cuartel de la Guardia Civil y está cerrado, no hay nadie. Jose Luis le dice que manda a un chaval. Posteriormente a las 4.03 horas Jose Luis le dice que el chaval que mandó le ha llamado y le ha dicho que hay un coche blanco, un Patrol cruzado, en la carretera , que no lo entiende , que no han entrado guardias , pero no le cogen el móvil y que la lancha se descargó con normalidad . Ya en la llamada interceptada a las 4,22 horas, cuando Jose Luis le dice que se ha retirado un poco y que si baja le pillan , Faustino le manifiesta que quiten la goma del medio -haciendo referencia sin duda a la embarcación-, pues caso contrario " se lo come él ". Al poco tiempo, sobre las 04.35 horas, Faustino vuelve a recibir llamada de Victor Manuel (quien se fue con Vidal en la embarcación) y le comenta que ha tenido problemas, que le recojan en el Puerto de la Cruz a causa de los mismos, y que la policía va detrás de él , y que la goma la han dejado en el puerto. Faustino le comenta que Manolo « ya la ha cagado », que le había dicho que hundiera la goma . Faustino le dice a Victor Manuel que la gente de tierra ha caído , y que va a llamar a Manolo . Precisamente a continuación, a las 04.36 llama a Jose Luis y le dice que han cogido la goma en el Puerto y que llame a Victor Manuel . Minutos más tarde Faustino pregunta a Jose Luis para preguntarle qué hace con la goma, si denuncia que no está, y éste le dice que a primera ahora, pues ahora es muy pronto . Informándole Jose Luis que no han quitado los aparatos ni nada de la embarcación.

    Compartimos con la Audiencia de que mediante tales interceptaciones, se infiere que Faustino no se desplaza desde Lanzarote, como han hecho los porteadores y descargadores, pero es puntualmente puesto al tanto por Jose Luis , recibiendo igualmente llamadas de Victor Manuel (a las 03,34 horas, le pregunta si mandó ropa con alguien y Faustino le responde que no ), distanciándose de la operación, pero evidenciando el control sobre la misma y la inversión efectuada, pues a través de la embarcación, es claro que sería ulteriormente identificado, de ahí su interés en que desapareciera ( que la hundieran ), llegando a preguntarle a Jose Luis si denunciaba su desaparición. La identificación de Faustino no deja asomo de duda alguna, pues visualmente el agente NUM028 le vio en todas las reuniones, y los jueces «a quibus» dan cuenta que en el plenario que lo identificó, sin género de duda. Y en orden a las escuchas, el agente del GRECO Cádiz nº NUM022 , que se desplazó una semana antes del alijo a Lanzarote, y efectuó no sólo seguimientos sino igualmente estuvo a cargo de las escuchas, afirmando que no tiene dudas acerca de que la voz era de Faustino , indicando que "su acento era muy característico, ni andaluz ni de canario".

    Hemos transcrito la argumentación de la Audiencia Provincial porque para desestimar el motivo del recurrente, no se puede expresar mejor la enervación de su derecho a la presunción de inocencia. Y además debe expresarse que cuando concurren tan explícitas conversaciones telefónicas, a cuyo acceso se ha tenido mediante medidas absolutamente lícitas, deben consignarse en la sentencia todos esos elementos incriminatorios que ponen de manifiesto la culpabilidad de los acusados, tal y como de forma modélica lo ha hecho, en este caso, la Audiencia «a quo».

    El motivo no puede prosperar.

    DÉCIMO-OCTAVO.- En el motivo tercero, y por estricta infracción de ley, al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se denuncia la indebida aplicación del art. 579 de dicha ley adjetiva procesal penal.

    Como hemos dicho en nuestra STS 545/2012, de 22 de junio , conviene aclarar que la vía casacional seleccionada no permite denunciar infracciones legales ajenas al juicio de subsunción. El referido art. 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no es una norma penal de carácter sustantivo que haya de ser observada en la aplicación de la ley penal. Y por más flexibilidad que quiera dar el intérprete al inciso del art. 849.1 de la LECrim . cuando alude a "... otra norma jurídica del mismo carácter", los preceptos reglamentarios y las normas adjetivas, no son susceptibles de integración en esta queja casacional, esgrimida por el cauce indicado.

    El motivo no puede prosperar.

    DÉCIMO-NOVENO.- En cuanto a los dos últimos motivos, el quinto, relativo a la reclamación de la atenuante de dilaciones indebidas, ya nos hemos pronunciado sobre esta cuestión reiteradamente en contra de lo que el recurrente solicita, y el motivo cuarto, formalizado por estricta infracción de ley, al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y con el gravamen, consiguientemente, de un completo acatamiento a los hechos declarados como probados en la sentencia recurrida, interesa la conceptuación de su participación en el aspecto secundario de la complicidad criminal, siendo así que, como ya hemos razonado, su posición en el entramado delictivo es de importancia o relevancia. Resulta así del factum , en tanto que dirige la operación, bien es cierto que bajo la supervisión de algún otro, que no ha sido juzgado, pero ordena la coordinación de posiciones y toda la mecánica delictiva.

    Nos basta señalar al respecto, para comprobar que no puede ser considerado cómplice, sino autor, el siguiente pasaje de los hechos probados, en donde lee que planeó y ejecutó, por cuenta de otros individuos no identificados en la causa « el transporte desde las costas de Marruecos hasta las Islas Canarias de una relevante partida de la sustancia estupefaciente que se estima no causa grave daño a la salud, hachís, para lo cual comenzaron a contactar con varios de los acusados, en el modo que luego se relatará en las distintas fases del proyecto criminal por ellos ideados para el transporte marítimo, la puesta a punto y el pilotaje de la embarcación que iba a ser utilizada, la carga de la droga, el viaje por mar y puntualmente su desembarco en la costa norte de Tenerife, con la finalidad presente en los primeros de introducirla en el mercado ilegal de consumidores ».

    Esta censura casacional, en consecuencia, no puede prosperar.

    Recurso de Bruno .

    VIGÉSIMO.- Para su desestimación es suficiente leer el escrito presentado a la formalización del recurso, en dos motivos de contenido casacional, que sin desarrollo alguno, enuncian sin más fundamentación tales quejas casacionales, por lo que no puede contestarse a lo que no se desenvuelve ni se argumenta de modo alguno.

    La intervención de este recurrente consiste en la preparación de la infraestructura necesaria en orden a alquilar vehículos y trasladar a parte de los acusados para participar directamente en las labores de desembarco de los fardos de hachís y su posterior transporte a un lugar para su almacenamiento a la espera de proceder a su introducción en el mercado ilegal de consumidores, si bien se mantuvo aquél en contacto desde Tenerife con Faustino que permanecía en Lanzarote y con el que comentaba todas las incidencias de la singladura marítima y de la carga del hachís en Marruecos.

    La Audiencia señala, al respecto, que « la prueba de su intervención se infiere por un lado de la declaración del acusado Victorino , quien reconoce que Bruno le encargó alquilar una furgoneta (Opel Zafira .... YHS ), obrando al folio 727 del Tomo III el contrato de alquiler sin pago alguno, manifestándole que era para unos familiares, y que la dejara en el aeropuerto en una determinada zona con las llaves puestas. Bruno no lo niega. Igualmente manifiesta Victorino que recibió una llamada al día siguiente de la esposa de Bruno , -la llamada Milagros-, al que conocía por razones de vecindad, y ser cliente de su licorería, para que denunciase la sustracción de la misma. A la sazón tal furgoneta o monovolumen, Opel Zafira, sería el que fue visto la noche del desembarco y sería utilizada por un individuo que se encuentra en rebeldía para trasladar a los "braceros" que debían realizar la descarga de la droga de la lancha y su ulterior carga en la Renault Trafic. Bruno le dice a su mujer Milagros, según nos narran los agentes en el plenario, que llame a Victorino pues han detenido al muchacho (hoy en rebeldía) en la furgoneta para que la denuncie. Junto a tal declaración, y dado que se acogió a su derecho a guardar silencio, -contestando, no obstante, a algunas preguntas formuladas por su defensa (admitiendo conocer a Victorino y Herminio como vecinos de la barriada, y que "puede ser que le pidiera que alquilara un vehículo", llegó a manifestar)-, tenemos el testimonio del Instructor, ya referenciado quien estima a la vista de las investigaciones efectuadas que Bruno era el conocido de Jose Luis en la isla y que tenía como misión preparar el desembarco la droga, de ahí que se encargue de buscar la infraestructura rodada para transportar el alijo, siendo visto en los seguimientos policiales, en compañía de Jose Luis en el hotel en Tenerife según manifestó el Instructor, y así consta en el informe ratificado obrante al folio 479 (tomo II), habiéndose intervenido en el registro del domicilio de Jose Luis justificación de la remisión de un giro de 2500 euros. Tal papel asignado, se infiere sin género de duda no sólo de la petición de alquiler a Victorino de la Opel Zafira, sino muy fundamentalmente de la orden dada a su esposa para que le dijera a Victorino que denunciara la sustracción, cuando no era cierto. Ninguna explicación da al respecto, siendo tal indicio revelador de su doloso comportamiento. Siendo además evidente su papel en la trama criminal a la vista de las conversaciones a él interceptadas, evidenciando como se señaló al examinar las conversaciones de Victor Manuel el día del desembarco (ya aludidas en el mov. NUM025 ), cómo Bruno acompañaba a Jose Luis en los alrededores del desembarco e intervenía activamente en éste, haciendo señales luminosas a la lancha. Su participación a título de autor en la comisión del delito es evidente ».

    El recurso no puede prosperar.

    Recurso de Baltasar .

    VIGÉSIMO-PRIMERO.- En el primer motivo de su recurso, que se viabiliza por vulneración de la presunción de inocencia, este recurrente mantiene que es, en realidad, un indigente, que lo único que quería es que le trajeran a España, y a cambio colaboró en la descarga, como precio del viaje. En su propia declaración, admite que lo hizo para pagarse el viaje, y que no fue más que un peón; alude también a que los policías que declararon en el plenario confirmaron que no tenía nada que ver con la organización.

    En efecto, este acusado reconoció que se embarcó con la droga en Marruecos y se desplazó en la embarcación hasta su destino en Tenerife, donde ayudó igualmente a desembarcarla. En su declaración sumarial, al folio 241, afirma que vino desde Marruecos con los dos pilotos y que ayudó a descargar unos sacos con más gente, a quien detuvo la policía, y así se pagaba el billete . Del propio modo, reconoce las llamadas de teléfono de los otros tripulantes desde la embarcación cuando había fallos en los motores, así como las señales luminosas de noche al llegar, e informa que el trayecto de Marruecos a Tenerife duró 48 horas. Finalmente es detenido en la zona del alijo intentando huir.

    No hay, pues, vulneración de la presunción de inocencia, en tanto que tiene reconocidos los hechos, y el motivo se ha de desestimar.

    VIGÉSIMO-SEGUNDO.- La contribución a descargar el alijo transportado en la embarcación, fuera con esta finalidad, tuviera por causa el pagarse el billete , se encuentra tipificada como un delito contra la salud pública, en los arts. 368 y 369.6º del Código Penal , y en la modalidad de favorecimiento o facilitación. Conocía perfectamente el alcance de sus actos, la contribución de éstos a la finalidad buscada por quienes dirigían la embarcación, y en suma, tal proceder pudo estar inspirado en conseguir un transporte con la finalidad de entrar ilegalmente en territorio nacional lo que, a la postre, supuso su móvil o última finalidad, pero el dolo ha quedado perfectamente acreditado, por el conocimiento del contenido de la sustancia estupefaciente -los 50 fardos de hachís transportados- y la ayuda en su descarga, una vez en tierra. Se le ha impuesto la pena mínima, que lo ha sido 3 años de prisión y multa, y no podemos, en consecuencia, declarar infracción legal alguna en tal proceder.

    Del propio modo, ya hemos dicho con anterioridad, que las operaciones de descarga deben ser clasificadas en el rango participativo, a título de autoría, y de los hechos probados resulta que, tras cargar el hachís en Marruecos, los pilotos embarcaron a este acusado, de nacionalidad marroquí, nacido en 1970, « quien a cambio de ayudar en las labores de estiba y desestiba de la carga de hachís, acompañaba a aquéllos en el viaje [ Victor Manuel y Vidal ] a la vez que era ilegalmente introducido en el territorio español, habiendo sido ya expulsado con anterioridad de nuestro territorio por estancia ilegal ».

    Igualmente no puede ser estimado el delito en su degradación ejecutiva como tentativa, y sobre este aspecto, ya nos hemos extendido con antelación, ni tampoco concurre la atenuante de dilaciones indebidas, por lo expuesto en nuestro fundamento jurídico sexto.

    El recurso, en consecuencia, no puede ser estimado.

    Costas procesales.

    VIGÉSIMO-TERCERO.- Al proceder la desestimación de todos los recursos, se está en el caso de imponer las costas a todos los recurrentes ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por las representaciones legales de los acusados Juan Manuel , Baltasar , Ernesto , Isidro , Pablo , Victor Manuel , Bruno , Faustino y Jon , contra Sentencia de fecha 11 de mayo de 2011 de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife . Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por sus respectivos recursos.

Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Julian Sanchez Melgar , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.