STS 903/2012, 21 de Noviembre de 2012

JurisdicciónEspaña
Número de resolución903/2012
EmisorTribunal Supremo, sala segunda, (penal)
Fecha21 Noviembre 2012

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Noviembre de dos mil doce.

En el recurso de casación por Infracción de Ley y Quebrantamiento de Forma que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Leticia , contra sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con fecha 30 de Marzo de 2012 , contra la sentencia dictada por el Tribunal del Jurado de la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección VII, de fecha 9 de Noviembre de 2011 , por delito de asesinato y tenencia ilícita de armas, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicha recurrente representada por la Procuradora Sra. Echavarria Terroba; siendo parte recurrida Adriano , representado por el Procurador Sr. Pérez de Rada González de Castejón.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Sanlúcar La Mayor, en la Causa de Jurado nº 1/2010, contra Leticia , y una vez conclusa, la remitió a la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección VII, que por el Procedimiento del Tribunal del Jurado y con fecha 9 de Noviembre de 2011 dictó sentencia; apelada dicha resolución por la citada Leticia , el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía dictó sentencia con fecha 30 de Marzo de 2012 , que contiene, entre otros, los siguientes Antecedentes de Hecho :

"Tercero.- Con fecha 9 de noviembre de 2011, la Ilma. Sra. Magistrada Presidente dictó sentencia en la que, acogiendo el veredicto del Jurado, se hizo el siguiente pronunciamiento sobre los hechos, que transcribimos literalmente: En horas de tarde del domingo 15/06/2008 D. Adriano falleció en su domicilio de la URBANIZACIÓN000 " en término de Bollullos de la Mitación (Sevilla) a causa de las heridas causadas por dos disparos de arma de fuego realizados a una distancia no superior al metro y medio uno de ellos y no superior a dos metros el otro, y efectuado el segundo cuando ya se encontraba herido y caído en el suelo con el tronco semiincorporado.- Ambos disparos, que tuvieron entrada por la parte anterior del tórax y atravesaron el cuerpo del difunto, provocaron lesiones que no causaron la muerte en el acto del Sr. Adriano , pero sí un síndrome anémico agudo que causó el fallecimiento escasos minutos después.- Los disparos que acabaron con la vida del Sr. Adriano los realizó su mujer, Dª Leticia , de la que se encontraba separado de hecho, que se desplazó desde su domicilio en Sevilla en la CALLE000 a la URBANIZACIÓN000 aquella tarde.- El arma de fuego utilizada por Dª. Leticia era una pistola apta para disparar munición del calibre 9 mm. que le había proporcionado años atrás un tío político, sin que tuviera la Sra. Leticia licencia de armas ni guía de pertenencia que acreditara su titularidad registrada.- La entrada aquel día 15 de junio de 2008 al chalet de la Juliana la efectuó D.ª Leticia valiéndose de un juego de llaves del inmueble que conservaba en su poder tras la separación, y que le permitió acceder al interior del recinto de la parcela, y luego, de forma sorpresiva, llegar hasta el salón donde se encontraba su marido y dispararle sin que tuviera ocasión de defenderse.- D. Adriano (sic), sabía que D.ª Leticia tenía llaves del chalé de la Juliana, que tras su separación había entrado en ocasiones aprovechando su ausencia y lo consentía.- Al momento de su fallecimiento, el Sr. Adriano mantenía una relación sentimental con D.ª Miriam .- De su unión con la acusada, el fallecido tenía dos hijos, Ana María y Juan Pedro , nacidos respectivamente el NUM000 /1977 y el NUM001 /1990, viviendo este último en el domicilio de Eladio con su madre".- Cuarto.- La expresada sentencia, tras los pertinentes fundamentos de Derecho, contenía fallo del siguiente tenor literal: "Absuelvo a D.ª Leticia de los delitos de allanamiento de morada y revelación de secretos de los que se acusó.- Condeno a D.ª Leticia como autora responsable de un delito de asesinato y otro de tenencia ilícita de armas concurriendo en el primero de ellos la circunstancia agravante de parentesco a las penas de dieciocho años de prisión con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena por el delito de asesinato y un año y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito de tenencia ilícita de armas.- Impongo a la acusada al pago de la mitad de las costas del juicio incluyendo las de la acusación particular declarando de oficio las restantes.- D.ª Leticia indemnizará a sus hijos D. Ana María y D. Juan Pedro en las sumas respectivamente de 40.000 y 120.000 €, cantidad esta que devengará el interés del artículo 576 de la LEC ". (sic)

Segundo.- La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO: Que desestimando íntegramente el recurso de apelación formulado por la representación de Dña Leticia frente a la sentencia dictada por el Iltmo Sr. Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Audiencia Provincial de Sevilla y cuyo fallo consta en el cuarto de los antecedentes de hecho de la presente, debemos confirmar y confirmamos la mencionada sentencia, declarando de oficio las costas causadas en esta apelación". (sic)

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Leticia , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de la recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO y SEGUNDO: Al amparo del art. 852 LECriminal .

TERCERO: Al amparo del art. 5.4 LOPJ en relación con el art. 24.2 C.E .

CUARTO y QUINTO: Por Infracción de Ley al amparo del art. 849.1º LECriminal .

Quinto.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 14 de Noviembre de 2012.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

La sentencia del Tribunal del Jurado de Sevilla de 9 de Noviembre de 2011 condenó a Leticia como autora de un delito de asesinato y otro de tenencia ilícita de armas, concurriendo en el primero la circunstancia agravante de parentesco a las penas por el primer delito a dieciocho años de prisión y por el segundo a un año y seis meses de prisión, con el resto de los pronunciamientos incluidos en el fallo.

Los hechos, en síntesis , se refieren a que en la tarde del día 15 de Junio de 2008, la condenada, Leticia penetró, valiéndose de unas llaves que poseía, en el domicilio donde habitaba Adriano , su marido, de quien se encontraba separada de hecho y con una pistola que llevaba calibre 9 mm. que tiempo atrás le había facilitado un tío suyo, careciendo Leticia de licencia y guía, de forma sorpresiva y sin que tuviera ocasión de defenderse le efectuó dos disparos a Adriano , el primero a una distancia no superior a un metro y medio, y el otro no superior a dos metros, habiendo efectuado el segundo disparo cuando Adriano ya estaba herido, y caído en el suelo con el tronco semiincorporado.

Contra la expresada sentencia, se interpuso recurso de apelación ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía que en sentencia de 30 de Marzo de 2012 rechazó totalmente el recurso instado, confirmando íntegramente la sentencia del Tribunal del Jurado.

Es contra esta sentencia que se ha formalizado recurso de casación por parte de la condenada Leticia , el que lo desarrolla a través de cinco motivos .

Segundo.- Antes de entrar en el estudio del recurso, es preciso efectuar una doble reflexión sobre la naturaleza del recurso de casación en relación a los juicios competencia del Tribunal del Jurado.

Con las SSTS nº 660/2000 de 12 de Diciembre , 1126/2003 de 19 de Septiembre , la nº 1211/2003 y las más recientes 41/2009 de 20 de Enero , 168/2009 de 12 de Febrero y 717/2009 de 17 de Junio y más recientemente SSTS 85/2012 y 136/2012 , debemos recordar que en sus orígenes históricos, la casación no era sino un control de legalidad referido a la interpretación y aplicación de la ley por los Tribunales, a efectuar por el Tribunal de Casación que en funciones de verdadera "policía jurídica" depuraba y eliminaba aquellas resoluciones judiciales que se apartaban de la interpretación correcta fijada, precisamente, por la Sala de Casación, que de este modo se convertía en garante y custodio del principio de seguridad jurídica, esencial en todo sistema jurídico y al que se refiere el art. 9 apartado 3 de la Constitución en términos de existencia y de efectividad "....la Constitución garantiza.... la seguridad jurídica...." de ahí su naturaleza de recurso extraordinario. Con ello se garantizaba, igualmente el principio de igualdad ante la Ley, pues quedaba garantizada una idéntica interpretación y aplicación de la misma en todos los procesos.

Es precisamente en referencia a los juicios del Tribunal del Jurado que esa nota brilla con luz propia en la medida que la casación descansa sobre el recurso de apelación , al contrario de lo que ocurre en los delitos competencia de las Audiencias articuladas sobre la instancia única y la casación, bien que esta supla y cumpla con la exigencia de una segunda instancia tal como exige el art. 14-5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 ratificado por España el 16 de junio de 1977 en la medida que, como afirman las SSTC 42/82 , 76/86 , 110/85 y 140/85 , se permite a través de la Casación que el fallo condenatorio y la pena puedan ser revisados por un Tribunal Superior, y en idéntico sentido Sentencia de esta Sala 325/98 o la más reciente 90/2007, así como las referencias jurisprudenciales en ellas citadas. Mas recientemente las SSTC 105/03 de 2 de Junio y 116/2006 de 24 de Abril , vuelven a reiterar la suficiencia del recurso de casación español desde las exigencias del art. 14-5 de PID Civiles y Políticos.

En acatamiento estricto al principio de doble instancia reconocido en el Pacto Internacional citado, y también en el Protocolo VII al Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 22 de Noviembre de 1984 y no ratificado por España, se articula en la Ley del Jurado un recurso de apelación que en palabras de la Exposición de Motivos "....aspira a colmar el derecho al doble examen o doble instancia en tanto su régimen cumple suficientemente con la exigencia de que tanto el fallo condenatorio como la pena impuesta sean sometidas a un Tribunal Superior...." , lo que permite resituar la casación en su propia función de control de la interpretación y aplicación de la Ley --principio de legalidad y seguridad jurídica-- máxime en casos como el presente en el que los motivos son por Infracción de Ley.

De lo expuesto, se deriva con claridad que la sentencia objeto del recurso de casación es, precisamente, la dictada en apelación por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad correspondiente, y por ello, no pueden ser objeto de denuncia cuestiones ajenas a lo debatido en el recurso de apelación, o dicho de otro modo, el marco de la disidencia en el recurso de casación, queda limitado por lo que fue objeto del recurso de apelación , y por tanto, lo que quedó fuera del ámbito de la apelación, no puede ser objeto del recurso de casación, en la medida que ello supondría obviar la existencia del previo control efectuado en la apelación, por tanto el control casacional se construye, precisamente, sobre lo que fue objeto del recurso de apelación. En tal sentido STS 255/2007 ó 717/2009 de 17 de Mayo y 1249/2009 de 9 de Diciembre .

Como segunda reflexión , enlazada con la anterior hay que reconocer, y así se ha dicho en varias sentencias de esta Sala -- SSTS 439/2000 , 678/2008 , 867/2004 ó 1215/2003 , que en este control casacional cabe la revisión de los juicios de inferencia que haya alcanzado el Jurado, pero solo a través del análisis que de esta cuestión haya efectuado y valorado el Tribunal de apelación en el caso de que esta cuestión haya dado lugar a un motivo sustentador del previo recurso de apelación, de suerte que, en definitiva el ámbito del control casacional en esta cuestión se debe efectuar sobre la ponderación y argumentación que sobre esta cuestión haya llegado el Tribunal de apelación en respuesta a las alegaciones del apelante para coincidir o no con tales argumentaciones y con la conclusión a que se llega, pero sin que este control de la racionalidad de las inferencias pueda implicar la sustitución del criterio valorativo del Tribunal a quo por el de esta Sala de Casación.

Al respecto, basta recordar la doctrina del Tribunal Constitucional que incluye dentro del ámbito del Recurso de Amparo la verificación de la consistencia y razonabilidad de los juicios de inferencia alcanzados en la instancia que se refieren, de ordinario, a la existencia de hechos subjetivos conectados con el dolo en el doble aspecto de prueba del conocimiento y prueba de la voluntad y todo ello en el marco de una actividad probatoria de naturaleza indiciaria.

Declara el Tribunal Constitucional -- SSTC 135/2003 , 263/2005 , 141/2006 ó 117/2007 , entre otras-- que dicho examen debe efectuarse:

  1. Desde el canon de la lógica o de la coherencia de la conclusión para verificar que esta no sea irrazonable, y

  2. Desde el canon de su suficiencia o carácter excluyente eliminando las conclusiones débiles o imprecisas en las que quepan otras muchas hipótesis.

    Realmente no podría ser de otra manera porque la garantía de la interdicción de la arbitrariedad en toda decisión judicial -- art. 9- 3º C.E .-- integra el núcleo reforzado de todo control jurisdiccional singularmente en el orden penal por la naturaleza de los bienes que pueden quedar afectados con la decisión judicial --singularmente la libertad individual-- lo que convierte el control casacional en el medio de verificación y comprobación de que la decisión judicial está sostenida por la prueba de cargo constituyendo una certeza más allá de toda duda razonable .

    Ahora bien, como ya se ha dicho y ahora se reitera, el recurso de casación en los casos del Tribunal del Jurado, al descansar sobre la segunda instancia que representa la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma correspondiente, el control casacional recae sobre las argumentaciones jurídicas expuestas por el Tribunal Superior de Justicia para dar respuesta a los motivos de apelación formalizados, con lo que el recurso de casación recobra su propio sentido de control de legalidad del derecho aplicado a unos hechos que ya quedan extramuros de su ámbito .

    Tercero.- El recurso de casación está desarrollado a través de cinco motivos que abordan --no podría ser de otra manera-- idénticas cuestiones a las que sustentaron el recurso de apelación y que ya recibieron respuesta --adversa para las tesis del recurrente-- en la sentencia de apelación.

    El primer motivo , por la vía de la vulneración de derechos constitucionales, denuncia violación del derecho a la presunción de inocencia.

    A lo largo de casi treinta folios, la representación de la recurrente va efectuando una nueva re-valoración de todas las testificales.

    Se dice que no existieron pruebas directas que acreditarían que la condenada fuese la autora de la muerte de su esposo de quien se hallaba separada de hecho, que los indicios tenidos en cuenta son claramente insuficientes y que la racionalidad y solidez en que se sustenta la prueba indiciaria no permite arribar a la conclusión condenatoria ni desde el canon de la lógica o coherencia, ni tampoco desde el canon de la suficiencia o carácter excluyente.

    Ahora bien, como ya se ha dicho en el anterior f.jdco., la valoración de la prueba practicada ante el Jurado, y concretada y motivada por el Magistrado-Presidente en la sentencia de primera instancia, ya ha sido examinada superando el control de la apelación con lo que el derecho a un recurso efectivo en los términos del art. 14-5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , de suerte que otro Tribunal verifique la culpabilidad de la persona condenada y el examen de la pena impuesta, ya ha tenido lugar .

    Por tanto nuestro examen debe centrarse en las argumentaciones del Tribunal de apelación que rechazó la vulneración del derecho a la presunción de inocencia a fin de verificar la solidez y consistencia de sus argumentaciones.

    En los f.jdcos. tercero y cuarto de la sentencia de apelación se encuentran los razonamientos que le llevaron al Tribunal de apelación a declarar que la valoración de todas las pruebas practicadas, a las que se refirió el jurado de forma detallada y minuciosa, sostienen la conclusión incriminatoria en el doble sentido de que la autora de los disparos fue la recurrente, y que los disparos se produjeron de forma sorpresiva, sin posibilidad de defenderse la víctima, por lo que concurrió la alevosía cualificativa del homicidio en asesinato como se calificó en la sentencia de primera instancia.

    En efecto, el Tribunal de apelación desgranó todos los elementos probatorios tenidos en cuenta en la sentencia de primera instancia, que en una valoración enlazada concluyó en la sentencia condenatoria verificando su consistencia, solidez y lógica.

    Retenemos la conclusión con la que se cierra el f.jdco. tercero:

    "....En definitiva, la Sala no puede sino concluir que la condena impuesta no carece de base razonable por estar apoyada en prueba indiciaria suficiente...." .

    Los elementos probatorios que sustentaron la conclusión condenatoria estimada suficiente por el Tribunal Superior de Justicia fueron:

  3. La declaración del testigo Domingo que vio a la acusada en la urbanización donde se encontraba el domicilio de la víctima en el tiempo en el que, según la prueba pericial, se produjo su muerte, siendo razonable el rechazo de las objeciones a la credibilidad de tal testigo que en la instancia había objetado la recurrente.

  4. La utilización del teléfono móvil del fallecido desde el que se efectuaron varias llamadas que a través de las antenas repetidoras se pudo reconstruir. Dicho recorrido se inicia en el domicilio de la víctima, pasa a la zona donde estaba situado el hospital donde, a la sazón, estaba internada la madre de la recurrente, siendo hecho acreditado que fue a visitarla, y concluye con llamadas desde la zona donde se encuentra el domicilio del recurrente, siendo correcto y razonable el rechazo de las objeciones de ésta de que pudo existir saturación de las antenas repetidoras, por lo que no se podría afirmar la correlación entre la situación del poste repetidor y la utilización correlativa de la recurrente en el espacio correspondiente.

  5. En lo referente a la posesión por parte de Leticia de una pistola con unos proyectiles compatibles con los que causaron la muerte de su marido, se estimó probado por la declaración sumarial de Íñigo , se trataba de una declaración en sede judicial que fue leída en el acto del Plenario al no ser posible su presencia. Ciertamente en un posterior careo con la recurrente se retractó, pero también se dice en la sentencia de apelación que también declararon dos testigos presenciales de la entrega de la pistola por parte de Íñigo a Leticia . En este escenario, la credibilidad que de tal hecho alcanzó el jurado es considerada razonable en la sentencia de apelación y a la misma conclusión se llega en este control en relación a la corrección de lo decidido.

  6. En relación a la situación de tensión entre la víctima y su mujer, el Tribunal de apelación valoró la existencia de una abundante prueba testifical, se trata de testigos de referencia que lo sabían por habérselo manifestado el propio fallecido.

    El único aspecto en el que se aparta la sentencia de apelación de la de la instancia es el relativo a la declaración de María Angeles , de que la madre de la recurrente le dijo a María Angeles que su propia hija, Ana María , le había dicho que ella era la autora de la muerte de Adriano .

    Con buen criterio el Tribunal de apelación expulsa del inventario probatorio tal testimonio por tratarse de un testimonio de referencia de segundo grado (A dice que B le dijo que C le había dicho), pero la exclusión de tal prueba deja inalterada la conclusión condenatoria a la vista de la solidez del resto de probanzas. Extremo en el que también coincide esta Sala.

    Finalmente, en relación a la concurrencia de la alevosía , el jurado llegó a la conclusión de que el ataque fue sorpresivo y sin posibilidad de defensa por dos tipos de pruebas:

  7. Las declaraciones de Íñigo , que dijo lo que le dijo la propia acusada, y

  8. Por los datos objetivos extraídos de la pericial de balística y médica de que el fallecido estaba desarmado, no había ninguna lesión de defensa, produciéndose los disparos desde muy cerca y el segundo disparo cuando ya estaba caído y en el suelo. Estimó el Tribunal de apelación que aún admitiendo dudas sobre la veracidad del testimonio de Íñigo , que recordemos no estaba presente, lo relevante y lo que sustenta la convicción del jurado son los datos objetivos de como se produjeron los dos disparos y su cercanía a la víctima (entre un metro y medio y dos metros).

    Con la finalidad de debilitar la solidez de los indicios incriminatorios que en una valoración conjunta le permitieron al Tribunal del Jurado llegar a la conclusión condenatoria en los términos del fallo de la sentencia de primera instancia, y cuya solidez confirmó el Tribunal de apelación, alega la recurrente que a la compañera sentimental del fallecido Miriam se le practicó la prueba de pólvora en sus manos con resultado positivo, y enlazado con ello, que fue la primera persona que acudió al domicilio del fallecido. Este dato ha sido silenciado y con la finalidad de no dejar ninguna cuestión sin respuesta, tras las comprobaciones correspondientes, se ha verificado que en efecto a ella, pero también a Aurelio , el testigo / conserje de la urbanización donde residía el fallecido, y a Ezequias , compañero de trabado de Miriam se le efectuó tal prueba --folio 132 del Testimonio de Particular depurado en virtud del auto de hechos justiciables-- y que en los tres aparecieron residuos de pólvora.

    Este dato hay que ponerlo en relación con el hecho reconocido que los tres fueron los primeros en personarse en el domicilio del fallecido, extrañados de que no fuese a trabajar y no contestara al teléfono como reconoció la propia Miriam , que entraron Aurelio y Ezequias y que salieron con la cara desencajada, que pensaban que era un infarto.

    En esta situación, la explicación de que pudieron entrar en contacto con el cadáver y pudieran quedar impregnados de pólvora es de toda razonabilidad, y sobre todo este dato carece de toda capacidad de debilitar la evidencia incriminatoria contra la recurrente.

    La conclusión del examen efectuado lleva a declarar la corrección del Tribunal de apelación en el rechazo de las objeciones expuestas en aquella alzada por la recurrente, por lo que en este control casacional, debemos declarara el rechazo del motivo.

    Procede la desestimación del motivo .

    Cuarto.- El segundo motivo , por igual cauce que el anterior denuncia la falta de tutela judicial efectiva por estimar que no es razonable el discurso que unió la actividad probatoria con la conclusión condenatoria.

    Basta recordar que el derecho a la tutela judicial efectiva se integra por el derecho a obtener una resolución motivada que de respuesta a todas las cuestiones que fueron objeto del debate procesal, habiéndose precisado que el derecho a la tutela judicial efectiva ni equivale al acierto judicial, ni menos a la obtención de una respuesta en el sentido interesado por la recurrente.

    Por ello, con la STC 82/2001 solo puede estimarse vulnerado tal derecho cuando el razonamiento de la decisión judicial incurra en tal grado de arbitrariedad, irracionalidad o error , que, por su evidencia y su contenido sea manifiestamente grave para cualquier observador o lector de la resolución que la misma carece de toda motivación o razonamiento.

    Es obvio que la sentencia de apelación no responde a tal previsión.

    Procede la desestimación del motivo .

    Quinto.- El tercer motivo , denuncia la vulneración del derecho a la defensa, lo que conecta con el rechazo de la prueba propuesta en su día relativa a la documental de la entrevista que Don Domingo efectuó en su día a un medio de comunicación --el correo de Andalucía--, así como la declaración de la periodista que le efectuó dicha entrevista.

    También fue cuestión alegada en la apelación y que recibió la respuesta en el sentido de no existir tal vulneración. El argumento del Tribunal de apelación para estimar ajustado a derecho tal denegación de prueba es improbable.

    Se nos dice:

    "....La Sala considera acertado el criterio de selección sobre la prueba pertinente utilizado por la Magistrada Presidente, por cuanto desde el punto de vista probatorio, ya sea de cargo o de descargo, ofrece todas las garantías la declaración como testigo en el juicio oral, con inmediación, y con advertencia de la obligación de decir la verdad, mientras que las manifestaciones extraprocesales recogidas por un periodista o un medio de comunicación están carentes de toda garantía procesal en cuanto al modo de obtención de tales manifestaciones y su transcripción....".

    Asimismo recordó la sentencia que en relación a los presupuestos procesales de admisibilidad de la denuncia, no se cumplieron ya que no se efectuó protesta alguna por la denegación de prueba ni se propuso de nuevo tal prueba al inicio de los debates como permite el art. 45 LOTJ .

    Procede la desestimación del motivo .

    Sexto.- Abordamos conjuntamente los motivos cuarto y quinto , que por la vía del error iuris denuncia inaplicado el delito de homicidio, que sería el cometido, y, paralelamente indebidamente aplicado el delito de asesinato, y todo ello por no estar acreditada la concurrencia de la alevosía.

    La tesis del homicidio incurre en causa de inadmisión que en este momento opera como causa de desestimación en la medida que se olvida el recurrente que presupuesto de admisión del cauce es el respeto al hecho probado , y en el factum se recoge expresamente que los dos disparos se produjeron de forma sorpresiva sin que tuviese la víctima ocasión de defenderse, habiendo recibido el segundo disparo cuando estaba herido y caído en el suelo, y el primero fue hecho a una distancia no superior a metro y medio.

    Ex abundantia, verificamos en este control que aunque no existe prueba directa sobre como se produjo el desarrollo de los hechos y si existió o no discusión previa entre ellos dado que la acusada siempre ha negado ser autora de la muerte sí contamos con elementos objetivos suficientes que nos permiten reconstruir la secuencia de los hechos y determinar que a) la autora acudió al domicilio portando un arma cargada, b) accedió al mismo sin llamar, al disponer de llaves, c) que el ataque fue con dicha arma de fuego con evidente capacidad letal, d) que la otra persona estaba no solo desarmada sino confiada y tranquila en su domicilio, e) que fueron dos disparos efectuados de frente pero a muy corta distancia, ambos dirigidos al tórax y el segundo realizado cuando la víctima se encontraba caído en el suelo como consecuencia del primer impacto e intentando levantarse y f) que no existían lesiones de defensa ni en la víctima ni en la agresora que permitan mantener la existencia de un ataque o pelea previa. Todo lo expuesto conduce naturalmente a deducir que la víctima no tuvo ocasión de defenderse por la forma sorpresiva que se produjo el ataque que no pudo prever, incluso aunque hubiera habido discusión verbal previa porque ello no impide la existencia de la alevosía cuando hay un cambio cualitativo en la situación en los términos antes examinados y en conclusión afirmar por ello que la muerte fue alevosa por la forma repentina del ataque contra una víctima indefensa concurriendo además el elemento subjetivo o tendencial en la autora ya que acudió al lugar provista de una pistola para asegurar el resultado evitando el riesgo procedente de la defensa de su víctima.

    Procede la desestimación de ambos motivos .

    Séptimo.- De conformidad con el art. 901 LECriminal , procede la imposición a la recurrente de las costas del recurso.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación de Leticia , contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, de fecha 30 de Marzo de 2012 , con imposición a la recurrente de las costas del recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes, y póngase en conocimiento de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con devolución de la causa a este último e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano Varela Castro Diego Ramos Gancedo

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquin Gimenez Garcia , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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