STS, 21 de Noviembre de 2012

La Sentencia recurrida contiene parte dispositiva del siguiente tenor literal: "PRIMERO.- Desestimar el recurso contencioso administrativo promovido por la representación procesal de Endesa Generación, SLU, contra la Resolución de la Ministra de Fomento de 31 de enero de 2.008, por ser ajustada a Derecho. SEGUNDO.- Desestimar las demás pretensiones deducidas por la parte recurrente. TERCERO.- No procede hacer expresa declaración en costas" .

Notificada la anterior Sentencia, la representación procesal de Endesa Generación, S.A.U., presentó escrito ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección Octava, preparando recurso de casación contra la referida resolución. Por providencia, la Sala tuvo por preparado en tiempo y forma el recurso de casación, emplazando a las partes para que comparecieran ante el Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones y el expediente administrativo ante este Tribunal, la parte recurrente se personó ante esta Sala y formuló escrito de interposición del recurso de casación, expresando los motivos en que se amparaba, suplicando que se tuviera por interpuesto el recurso de casación y que, previos los trámites legales, la Sala "... dicte sentencia por la que se declare:

1. Que la sentencia recurrida debe ser casada, considerando que el plazo de inicio del cómputo de la acción surge en febrero de 2.003, una vez concluidos los trabajos de reparación, dado que el plazo prescriptivo se interrumpió con la propuesta de solución amistosa mediante la ampliación del plazo de concesión.

2. Que la resolución recurrida no es conforme a Derecho y, en consecuencia, anule y deje sin efecto dicha resolución.

3. Condene al Ministerio de Fomento a abonar a Endesa Generación, S.A., la cantidad que comprende el importe de reparación de los daños materiales de la galería de conducción, que ascendió a 1.251.879,07 €, más la correspondiente, por la pérdidas de producción, 4.646.340,00 €. En total 5.898.220,07 euros" .

Teniendo por interpuesto y admitido el recurso de casación por esta Sala, se emplazó a la parte recurrida para que en el plazo de treinta días formalizara su escrito de oposición, lo que verificó en tiempo y forma impugnando los motivos del recurso de casación en virtud de las razones que estimó procedentes, y suplicando que la Sala dicte sentencia "... por la que, con desestimación del recurso confirme la que en el mismo se impugna e imponga las costas causadas a la parte recurrente de conformidad con lo previsto en la LJCA" .

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo la audiencia del día CATORCE DE NOVIEMBRE DE DOS MIL DOCE , en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Juan Carlos Trillo Alonso , .

Es objeto de impugnación en el presente recurso de casación la sentencia dictada por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional el 10 de marzo de 2010, en el recurso contencioso administrativo nº 335/2008 , interpuesto por la sociedad hoy también aquí recurrente, contra resolución de la Ministra de Fomento de 31 de enero de 2008, desestimatoria del recurso de reposición deducido contra otra de 9 de abril de 2007, por la que se rechaza la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por la indicada parte.

La resolución ministerial desestima la reclamación en el entendimiento de que el derecho a reclamar había prescrito al tiempo en que se formuló la solicitud indemnizatoria, conclusión a la que igualmente llega la Sala de instancia en su sentencia, con la fundamentación siguiente:

"SEGUNDO.- La jurisprudencia viene exigiendo para que resulte viable la reclamación de responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, que el particular sufra una lesión en sus bienes o derechos que no tenga obligación de soportar y que sea real, concreta y susceptible de evaluación económica; que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y que, por tanto, exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, sin que ésta sea producida por fuerza mayor ( STS de 20 de junio de 2.006 ).

Por otra parte, ex artículo 142.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , en lo que aquí nos interesa, «En todo caso, el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo». A estos efectos, el Tribunal Supremo ha declarado en Sentencia de 16 de octubre de 2.007 , entre otras muchas, que

El momento a partir del cuál se produce el "dies a quo" del plazo anual, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1969 del Código Civil , viene determinado "cuando no haya disposición especial que otra cosa determine por el día en que la acción pueda ser ejercitada", de acuerdo con la teoría de la "actio nata". De ahí que para que se inicie el plazo de prescripción sea preciso que se conozca el alcance y la trascendencia e importancia de los daños que puedan ser objeto de reclamación.

El cómputo se inicia cuando se conocen los efectos lesivos en el patrimonio del reclamante, momento en el que existe ya la posibilidad de valorar su alcance y extensión, a la vista del principio antes enunciado de la "actio nata", lo que a efectos de una posible exigencia de responsabilidad implica el cómputo del término para la prescripción a partir del momento en que el perjudicado tuvo conocimiento del daño que sufrió, plazo prescriptorio de la acción que determina que ésta se inicia al tener cabal conocimiento del daño.

Así, en Sentencia de 23 de enero de 2001 esta Sala declaró que `el cómputo del plazo para el ejercicio de la responsabilidad patrimonial no puede ejercitarse sino desde el momento en que ello resulta posible por conocerse en sus dimensiones fácticas y jurídicas el alcance de los perjuicios producidos -que tiene su origen en la aceptación por este Tribunal (sentencias de la Sala Tercera de 19 septiembre 1989 , 4 julio 1990 y 21 enero 1991 del principio de "actio nata" (nacimiento de la acción) para determinar el origen del cómputo del plazo para ejercitarla, según el cual la acción sólo puede comenzar cuando ello es posible y esta coyuntura se perfecciona cuando se unen los dos elementos del concepto de lesión, es decir, el daño y la comprobación de su ilegitimidad

.

En atención a esta línea de razonamiento ya estamos en condiciones de afirmar que el recurso planteado no puede prosperar.

TERCERO.- Según resulta de las actuaciones los daños por los que la recurrente reclama se produjeron en los primeros días del mes de enero de 1.997, cuando debido a lluvias persistentes, entre otras circunstancias, se produjeron deslizamientos y desprendimientos de terreno en la ladera por la que discurre el canal de conducción de aguas de la Central de Izbor, hasta alcanzar la cota a la que se encuentra el canal, provocando grandes grietas en la galería, el hundimiento de la solera y pérdida constante de agua.

Tras diversos estudios de viabilidad económica, Endesa Generación contrató a una empresa especializada, DM Ibérica, que propuso como solución la reconstrucción de la galería en los tramos afectados y el entubado interior con tubería de PRFV de diámetro compatible con las dimensiones de la galería. Endesa Generación acometió las obras de reparación en enero de 2.002, finalizando en el mes de diciembre del mismo año. Aunque el expediente administrativo se presenta ciertamente confuso - documentación técnica en desorden y mezclados unos informes con otros-, sin embargo, de la documentación obrante en el mismo se extrae que los trabajos técnicos, informes y estudios realizados por la empresa DM Iberia, S.A., datan del año 1.998. En el dictamen del Consejo de Estado se dice textualmente que «... el importe de los daños quedó fijado por el informe emitido por DM Iberia -que se evacuó antes de iniciar los trabajos de reparación- lo que tuvo lugar en enero de 2002». La Sala, sin embargo, no ha podido constatar que dicha empresa fijara el importe de los daños en la referida fecha.

A estos efectos, constan el expediente administrativo las facturas emitidas por la empresa Construcciones Joaquín Moreno e Hijos, S.L., por «trabajos realizados» en la Central de Izbor, emitidas entre los meses de febrero y diciembre de 2.002, por un total de 1.074.732,22 euros. Se trata, por tanto, de facturas por trabajos realizados y finalizados. Constan también facturas por importes menores emitidas por la entidad Degrá, Distribución de Material Eléctrico, de fecha 24 de septiembre de 2.002, y por Antonio Tocino Sáez, S.L., emitida el 8 de noviembre de 2.001.

CUARTO.- Como ya hemos avanzado el hecho causante tuvo lugar en los primeros días del mes de enero de 1.997, resultando que la reclamación planteada ante la Administración se formuló el 26 de enero de 2.004, transcurrido, por tanto, el plazo previsto en el artículo 142.5 de la Ley 30/1992 . Según se deduce del expediente administrativo, a finales del año 1.998 Endesa Generación tenía cabal conocimiento de la situación en que se encontraba el canal, pues fue entonces cuando la empresa especializada DM Iberia, S.A., finalizó sus informes proponiendo, ya se ha dicho, la reconstrucción de la galería en los tramos afectados y el entubado interior con tubería de PRFV de diámetro compatible con las dimensiones de aquélla. Los informes de esta empresa datan de 7 de octubre, 18 de noviembre y 15 de diciembre de 1.998.

Hay que señalar, no obstante, que la elección de la alternativa consistente en entubado compatible con las dimensiones de la galería no fue la única posible, pues en el informe de DM Iberia, S.A., de 18 de noviembre de 1.998, se indica que «en la ladera de Miriñaque (262 m) se recomienda abandonar el túnel existente y realizar un nuevo trazado». Así, construir un nuevo túnel o mantener el existente con entubado de dimensiones ad hoc era decisión de la actora. Y siendo esto así, en la referida fecha Endesa Generación ya tenía conocimiento de la capacidad de tubería, debiendo añadirse además, que la concesión de explotación otorgada no se extingue en 2.010, pues según se deduce de la Resolución del Presidente de la Confederación Hidrográfica del Sur de 7 de mayo de 2.001, a falta de más datos, la solicitud de prórroga de la concesión de aprovechamiento hidroeléctrico de la Central de Izbor, concesión que expira en 2.007, fue denegada.

Alega Endesa Generación que no acometió los trabajos de reparación hasta que el Ministerio no estabilizó la ladera. Este razonamiento resulta de todo punto correcto, solo que, como en la demanda se dice, las obras de urgencia y actuación especial de la Administración se llevaron a cabo entre los años 1997 y 1998 e incluso 1.999. En este orden de cosas, precisamente, en el escrito de conclusiones Endesa Generación manifiesta que «tras producirse la afectación a la carretera en el año 1997, y llevarse a cabo la actuación especial, el problema quedó solucionado para siempre». Sin embargo, la actora no acometió los trabajos hasta el mes de enero de 2002 y los finalizó en el mes de diciembre de 2002, de modo que teniendo en cuenta esta fecha como la más favorable, resulta también que la reclamación ante la Administración fue extemporánea.

QUINTO.- Por otra parte, reclama la entidad actora por el lucro cesante derivado de la paralización de la central desde el 6 de enero de 1.997 hasta el mes de diciembre de 2.002. A estos efectos, consta en el expediente administrativo una factura emitida por el Centre de Transferencia de Tecnología, Universitat Politècnica de Catalunya, de fecha 19 de septiembre de 2.002, relativa al «Estudio de la pérdida de producción de la Central Hidroeléctrica de Izbor», por importe de 4.640 euros. No obstante, existe otra documentación sobre «La estimación de la pérdida de ingresos de la Central Hidroeléctrica de Izbor», de fecha 3 de diciembre de 2.003, que comprende el período 1.997-2003 y presenta tres supuestos, por importes respectivos de 4.646.341 euros, 4.443.399 euros y 4.327.828 euros.

En este informe, bajo la rúbrica «Antecedentes», se indica, en lo que aquí nos interesa, que «A petición de la Unidad de Producción Hidráulica Sur de Endesa Generación, la ETS de Ingenieros de Caminos, Canales y Puertos de la Universidad Politécnica de Cataluña llevó a cabo un estudio sobre la pérdida de producción estimada en la central durante el período comprendido entre enero de 1.997 y el mes de julio de 2.002. Tras la revisión del informe emitido por esta Subdirección de Liquidaciones en noviembre de 2.002 y la posterior revisión por parte de la Unidad de Producción Hidráulica Sur de Endesa Generación en diciembre de 2.003, se actualiza el informe previo para ampliar el estudio hasta enero de 2.003».

En criterio de la Sala, a efectos del plazo para reclamar no es posible aceptar este último planteamiento, esto es, la actualización de pérdidas al mes de diciembre de 2.003. La actualización no puede interrumpir el plazo prescriptivo al no existir razón que lo justifique. En esta línea de razonamiento, hay que señalar que resulta de todo punto razonable que los trabajos de reconstrucción se demoren -o no se acometan hasta- en función del estudio de las diversas alternativas existentes. Esta demora, sin embargo, debe estar justificada, sin que baste alegar, como hace la recurrente en escrito de 15 de abril de 2.004, dirigido al área de responsabilidad Patrimonial de la Secretaría General Técnica, «que la solución técnica y económica de la reparación del canal justifican el período de inactividad de producción energética en la central de Izbor hasta febrero de 2.003».

La parte actora no justifica porqué la elección de la solución técnica y económica más acorde con sus intereses se ha demorado cinco años -según consta en las «Conclusiones y recomendaciones» del informe emitido por la empresa DM Iberia, S.A., el 18 de noviembre de 1.998, «El túnel por el que discurre el canal de Izbor se encuentra, en general, en buen estado o con grietas antiguas reparadas que no se han vuelto a abrir; esta situación se da en aproximadamente el 77 % de su longitud. En el resto del trazado existe un 19 % de su longitud donde se requerirá sellar grietas o grietecillas frescas, y en el 4 % restante el túnel requiere reparaciones importantes»-, salvo que, como señala en el mismo escrito, ello se deba a la aprobación de la propuesta técnico-económica de reparación, circunstancia que no puede ser tenida en consideración a los efectos de la prescripción, pues de esta manera quedaría al arbitrio de las partes la aplicación del plazo prescripctivo" .

Disconforme la entidad actora en la instancia con la sentencia dictada, interpone el recurso de casación que nos ocupa con apoyo en lo que denomina "Consideraciones", en concreto cuatro, y en las que viene a cuestionar el trascurso del plazo de un año que para reclamar por responsabilidad patrimonial prevé el artículo 142.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .

Previamente al examen de las consideraciones -no motivos- esgrimidos por la recurrente, razones lógico jurídicas de enjuiciamiento exigen que nos pronunciemos sobre la inadmisibilidad que del recurso aduce la Abogacía del Estado, con apoyo en dos razones: una, por la falta de indicación del motivo, de entre los comprendidos en el artículo 88 de la Ley Jurisdiccional , en que se ampara el recurso, y otra, porque bajo el pretexto de las infracciones sobre las que se argumenta en el escrito de interposición, lo que pretende la recurrente "... no es sino alterar la base fáctica de la sentencia y construir su recurso sobre un presupuesto fáctico que como tal no consta en la sentencia que es que la Sala sentenciadora rechazó su recurso porque considera que el plazo de prescripción comenzó a correr en los años 1997 siendo así que, como se dejó reseñado en los antecedentes, tal cosa no es cierta ya que la sentencia toma como referencia para el cómputo del plazo que marca el artículo 142.5 de la LPAC el momento en el que concluyeron las obras que es cuando -conforme a la jurisprudencia que cita- estima que es el momento en que resulta posible ejercitar <>" .

Tal como sostiene el Abogado del Estado, el escrito de interposición no expresa cual de los motivos de los contemplados en el artículo 88 de la Ley Jurisdiccional ampara su recurso. Pero es que no solo omite la cita del artículo 88 en el escrito de interposición, sino que además no esgrime en su desarrollo argumental un motivo casacional propiamente dicho y sí meras consideraciones que tienen como punto de partida una errónea percepción de la fundamentación fáctica de la sentencia, considerada por el Tribunal "a quo" para apreciar la prescripción de la reclamación.

En efecto, se equivoca la recurrente cuando en su consideración primera afirma que la sentencia refiere como fecha inicial del cómputo de prescripción los años 1997 y 1998 en los que el Ministerio cubrió con hormigón la ladera, sin reparar en que en el fundamento de derecho tercero de la mencionada resolución se indica como fecha de producción de los daños los primero días del mes de enero de 1997, y como momento de la finalización de las obras que la recurrente acometió para repararlas, en concreto de reconstrucción de la galería en los tramos afectados y el entubado interior con tubería de PRFV de diámetro compatible con las dimensiones de dicha galería, el mes de enero de 2002; en que en el cuarto considera el Tribunal de instancia como fecha de finalización de las obras el mes de diciembre de 2002, por entenderla mas favorable para la recurrente, pero para concluir que también en atención a esta fecha la reclamación formulada ante la Administración fue extemporánea; y en que en el quinto, en cuanto a la reclamación por lucro cesante derivado de la paralización de la central, rechaza la posibilidad de que la actualización de los informes valorativos que especifica puedan interrumpir el plazo prescriptivo.

Pues bien, ese error que padece la recurrente en su consideración primera, en cuanto sirve de punto de partida o base de las siguientes conclusiones, revela un planteamiento del recurso dirigido a cuestionar el trascurso del plazo prescriptivo previsto en el artículo 142.5 de la Ley 30/1992 , a todas luces improcedente, en cuanto no tienen en cuenta las razones apuntadas por la Sala para apreciar la prescripción.

Por lo expuesto, sin perjuicio de que el recurso pudiera entenderse defectuosamente planteado, ya no solo por no citar en el escrito de interposición el apartado del artículo 88 de la Ley Jurisdiccional en que se ampara y por no contener realmente un motivo casacional, sino también porque en sus consideraciones no se contiene una crítica de la real "causa decidendi" de la sentencia, la desestimación del recurso, por las razones expresadas, resulta evidente. Y es que la sentencia recurrida, en aplicación correcta de la doctrina de la "actio nata", entiende que el plazo prescriptivo ha trascurrido.

La desestimación del recurso conlleva la imposición de las costas a la parte recurrente ( artículo 139.2 LRJCA ), si bien, en atención a la complejidad del tema de debate, y haciendo uso de la facultad que al Tribunal confiere el apartado 3 del indicado artículo, se fija como cuantía máxima a reclamar por el Abogado del Estado, en concepto de honorarios, la cantidad de 3.000 euros.