STS, 13 de Noviembre de 2012

La sentencia recurrida contiene el fallo del siguiente tenor literal: <<ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la CIUDAD AUTÓNOMA DE MELILLA representada por el Procurador Sr. Granados Bravo contra la resolución del Director de la Agencia Española de Protección de Datos de fecha 24 de abril de 2008 en el procedimiento nº AP/00064/2007, resolución que se anula parcialmente en el sentido de calificar como grave en lugar de muy grave la infracción del deber de secreto apreciada; sin expresa imposición de costas.>>

Notificada la anterior sentencia, por el Sr. Abogado del Estado y por la representación procesal de la Ciudad Autónoma de Melilla se presentaron escritos ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional preparando recursos de casación contra la misma. Por providencia de 27 de abril de 2010 la Sala de instancia tuvo por preparado en tiempo y forma los recursos de casación, emplazando a las partes para que comparezcan ante el Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones ante este Tribunal, por la representación procesal de la Ciudad Autónoma de Melilla se presentó escrito de interposición de recurso de casación, expresando los motivos en que se fundan y suplicando a la Sala "Que teniendo por presentado este escrito, se sirva admitirlo, y por formalizado Recurso de Casación contra la Sentencia de 10 de febrero de 2010 , revocándose la misma, por los motivos de casación expuestos en este escrito...".

Por el Sr. Abogado del Estado se presentó escrito de interposición de recurso de casación, en el que tras alegar los motivos en que se fundamenta, termina suplicando a la Sala "dicte sentencia por el que estimándolo, case la sentencia recurrida, dictándose nuevo fallo por el que se desestime el recurso contencioso administrativo interpuesto en la instancia."

Teniendo por interpuesto y admitido los recursos de casación por esta Sala, se emplazó a las partes recurrentes para que en el plazo de treinta días formalizaran sus escritos de oposición, lo que verificó en tiempo y forma el Procurador D. Luis Fernando Granados Bravo, en nombre y representación de la Ciudad Autónoma de Melilla, oponiéndose al recurso de casación presentado por el Abogado del Estado, en virtud de las razones que estimó procedentes y solicitando que la Sala "dicte sentencia, estimando los motivos de oposición formulados por esta parte y desestimando el único motivo de casación en que se funda la Abogacía del Estado, todo ello con imposición de las costas del presente recurso, a la recurrente".

Por el Sr. Abogado del Estado se presentó escrito, oponiéndose al recurso de la contraparte, y en el que termina suplicando a la Sala "dicte sentencia por la que lo desestime, estimando en cambio el interpuesto por este representación contra la misma sentencia y que en su momento fue objeto de oportuna formalización".

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo la audiencia del día 6 de noviembre de 2012, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Wenceslao Francisco Olea Godoy , Magistrado de Sala.

Se interpone el presente recurso de casación por la Ciudad Autónoma de Melilla y por la Abogacía del Estado, contra la sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, de 10 de febrero de 2010, dictada en el recurso 357/2008 , promovido por la mencionada Ciudad Autónoma en impugnación de la resolución de la Dirección de la Agencia Española de Protección de Datos, de 24 de abril de 2008 (procedimiento AP/00064/2007), por la que se declara que por la Consejería de Seguridad Ciudadana de la mencionada Administración se había infringido el deber de secreto que impone el artículo 10 de la Ley Orgánica 15/1999 , de 13 de diciembre, de Protección de Datos; hechos que se consideraban constitutivos de la infracción muy grave del artículo 44.3º.g) de la mencionada Ley Orgánica, al haberse vulnerado el deber de secreto sobre los datos relacionados con la vida sexual de Don Gabino , miembro de la policía local de la referida Ciudad Autónoma.

La sentencia de instancia estima parcialmente el recurso y revoca la resolución sancionadora, al considerar que la conducta acreditada en el expediente, si bien constituía vulneración del deber de secreto a que estaba obligada la Administración Autonómica Local, no podía considerarse que estuviera relacionado con la vida sexual del afectado, por lo que se degrada la tipifican de los hechos a la infracción grave tipificada en el artículo 44.3º.g) de la Ley Orgánica de Protección de Datos .

El recurso de la Ciudad Autónoma se funda en tres motivos, todos ellos por la vía casacional del artículo 88.1º.d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Por el primero de ellos se reprocha a la Sala sentenciadora haber infringido los artículos 2, párrafos 1 º y 3º.b ), y 20 de la antes mencionada Ley Orgánica, en relación con la Disposición Adicional Segunda del Real Decreto 1332/1994, de 20 de junio , por el que se desarrolla dicha Ley. Por el segundo motivo se considera que se infringe en la sentencia el artículo 62.1º de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , en relación con la antes mencionada Disposición Adicional Segunda. Y por el tercero y último de los motivos, se considera que se infringen en la sentencia de instancia los artículos 58 y 60 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , en relación con el artículo 7 del Código Civil . Se termina por suplicar que, con la estimación de los motivos en que se funda el recurso, se case la sentencia de instancia y se estime el recurso originariamente interpuesto, anulando la resolución sancionadora a que se refiere el proceso.

El recurso del Abogado del Estado se funda en un único motivo, que se articula también por la vía del error "in iudicando" del artículo 88.1º.d) de la ley procesal y por el mismo se reprocha a la sentencia la infracción del artículo 7.3º de la Ley Orgánica de 1999, en relación con el artículo 44.3º.g). Se suplica que se estime el motivo, se case la sentencia de instancia y se desestime el recurso interpuesto, confirmando la resolución impugnada originariamente.

La representación de la Administración Municipal se opone al recurso interpuesto por el Abogado del Estado y éste al interpuesto por aquella Administración.

Para una mejor comprensión de los motivos que se aducen por ambas partes recurrentes, es conveniente hacer referencia a los presupuestos fácticos de la actuación administrativa que fue objeto de impugnación ante el Tribunal de instancia, actuaciones que traen causa de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga en el procedimiento 3/1999, seguido contra Don Gabino , a la sazón miembro de la Policía Local de la Ciudad Autónoma de Melilla. Dicho proceso penal concluyó por sentencia en la que, conforme a lo declarado en su parte dispositiva, se le absolvía al mencionado funcionario local de un delito de agresiones sexuales del que había sido acusado, pero se le declaraba autor responsable de un delito de abusos sexuales con prevalimiento, sin concurrencia de circunstancias, y se le condenaba a la pena de dos años de prisión y a la de inhabilitación especial para el desempeñar de profesión de policía durante el plazo de la condena, así como a indemnizar a la perjudicada por tales conductas en tres millones de pesetas. Una vez firme la sentencia de condena, se procede por la Administración Autonómica a la incoación de procedimiento sancionador en el que, tras seguirse los trámites oportunos, se dicta resolución decretándose la separación del servicio del mencionado funcionario. Y como quiera que no resultó eficaz los reiterados intentos de notificación personal de la resolución sancionadora, se ordena en el procedimiento, conforme a lo establecido en el artículo 59.5º de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , que se proceda a su notificación mediante edicto publicado en el Boletín Oficial de la Ciudad Autónoma de Melilla, en el que se incorpora literalmente el fallo de la sentencia penal, con las expresas referencias al delito de agresiones sexuales, del que se le absuelve, y al de abusos sexuales, por el que es condenado. Dicho Boletín está incorporado a la página web de la Ciudad de Melilla (www.melilla.es), siendo accesible desde cualquier buscador, como queda constancia en el expediente. El afectado denuncia los hechos a la Agencia Española de Protección de Datos que, seguidos los trámites pertinentes, dicta resolución por la que se declara que la Consejería de Seguridad Ciudadana de la mencionada Ciudad Autónoma había infringido el deber de secreto que impone el artículo 10 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal , tipificándose los hechos como constitutivos de una infracción muy grave de las contempladas en el artículo 44.3º.g) de la mencionada Ley Orgánica, según la redacción vigente al momento de los hechos, estimando que concurría la circunstancia de que los datos revelados estaban relacionados con la vida sexual del interesado. Interpuesto recurso contencioso-administrativo por la Administración Autonómica, se dicta la sentencia ahora recurrida en casación, que estima en parte la pretensión anulatoria, al considerar que la imputación no puede estimarse referidas a hechos que revelen la vida sexual del afectado, por lo que se anula la resolución sancionadora de la Agencia Española de Protección de Datos, si bien se consideran que los hechos deben ser tipificados como constitutivos de la infracción grave del artículo 44.3º g), según la redacción vigente al momento de los hechos; conforme al cual constituye infracción de esa naturaleza "la vulneración del deber de guardar secreto sobre los datos de carácter personal incorporados a ficheros que contengan datos relativos a la comisión de infracciones administrativas o penales, Hacienda Pública, servicios financieros, prestación de servicios de solvencia patrimonial y crédito, así como aquellos otros ficheros que contengan un conjunto de datos de carácter personal suficientes para obtener una evaluación de la personalidad del individuo."

Las razones en que se funda la decisión de la Sala de instancia se contienen sustancialmente en el fundamento séptimo, en el que se declara:

"...Finalmente, constatada la vulneración del deber de secreto, se va a analizar su concreta calificación jurídica en atención a su gravedad.

La AEPD califica jurídicamente la infracción como muy grave tipificada en el artículo 44.4.g) LOPD por considerar que la vulneración afecta a datos de carácter personal que hacen referencia a la vida sexual, que son datos especialmente protegidos según el artículo 7.3 , al que alude el citado tipo sancionador.

Sin embargo, no se puede mantener que la mera mención del delito cometido por un funcionario público prevaliéndose de su condición de agente de la autoridad, suponga una vulneración de los datos de carácter personal referidos a la "vida sexual" en el sentido establecido en el artículo 7.3 de la LOPD , aunque el delito se incardine entre aquellos que afectan a la libertad sexual, puesto que lo relevante en el caso concreto es que se trata de un delito cometido por un funcionario público prevaliéndose de su cargo.

Por ello procede calificar la infracción como grave tipificada en el artículo 44.3 g) de la LOPD en lugar de muy grave, al versar dicha vulneración de guardar secreto sobre datos relacionados con infracciones penales que obraban en los ficheros de la Consejería que es la que decide la publicación en el BOME, volcado en Internet, de la resolución sancionadora a notificar, en su integridad, con inclusión del concreto delito por el que fue condenado el denunciante y la pena que le fue impuesta.

Procede, en consecuencia y en cuanto a este particular, estimar parcialmente el recurso interpuesto."

El primer motivo de impugnación de la Ciudad Autónoma, como ya se dijo, se funda en considerar que se han infringido en la sentencia los artículos 2.1 º y 3.b ) y 20 de la Ley Orgánica de 1999, en relación con la Disposición Adicional Segunda del Real Decreto 1332/1994, de 20 de junio , por el que se desarrolla la mencionada Ley Orgánica. El argumento sobre el que se articula la infracción de los mencionados preceptos es que se considera que la mera publicación de la resolución sancionadora, con la referencia a los datos de la sentencia penal condenatoria, no puede ser considerada como un fichero a los efectos de lo establecido en la legislación en materia de protección de datos de carácter personal argumentándose que la mera publicación de una única resolución de un procedimiento sancionador no puede estimarse que incida en el ámbito de protección de la legislación en que se funda la sentencia recurrida.

Se cita al respecto la Jurisprudencia de esta Sala en relación con los Libros de Bautismo con cita de la sentencia de 19 de diciembre de 2008 . Se añade a ello que aun admitiendo que existiera un fichero en el sentido legal, tal fichero sería de titularidad de la Ciudad Autónoma, de una Administración Pública, cuya competencia le está a ella atribuida por la antes mencionada Disposición Adicional Segunda del Real Decreto 1332/1994 , vigente al momento de autos.

En relación con el debate suscitado, la polémica ha de estimarse referida a la alteración en la calificación sancionadora de los hechos que se hace en la sentencia de instancia y a él ha de estimarse referida la fundamentación de la oposición al motivo del recurso que se hace por la Abogacía del Estado, sustancialmente vinculada a la existencia de datos de carácter personal, a los que se les habría dado una tratamiento automatizado con su incorporación a una fuente accesible al público mediante su integración en la página web de la Administración.

Suscitado el debate en la forma expuesta es necesario recordar lo que se razona en la sentencia de instancia en el fundamento tercero:

"...Aduce la actora que no es aplicable la LOPD al acto de publicar en el BOME, posteriormente volcado en Internet, una resolución de un expediente sancionador, por cuanto dicha resolución no forma parte de un fichero de la Administración sino de un expediente administrativo incoado al denunciante por la Ciudad Autónoma que no se encuentra incluido en ningún fichero de la Administración.

Invoca en apoyo de su alegato la STS de 19 de septiembre de 2008 que estima que los libros de bautismo no pueden considerarse como ficheros en los términos de la LOPD. Cita también en apoyo de que la publicación en el BOME, volcado en Internet, de una resolución de un expediente sancionador no es un fichero de la Administración, el artículo 20 LOPD que dispone como deben crearse, modificarse o suprimirse los ficheros de titularidad pública.

Para resolver si resulta de aplicación o no la LOPD al caso de autos, hay que partir de la Directiva 95/46 CE en cuyo artículo 3.1 se establece que "Las disposiciones de la presente Directiva se aplicarán al tratamiento total o parcialmente automatizado de datos de carácter personal, así como al tratamiento no automatizado de datos personales contenidos o destinados a ser incluidos en un fichero".

Como ha señalado esta Sala y Sección en la SAN de 18 de diciembre de 2006 (Rec. 241/2005 ) y se ha reiterado más recientemente en la SAN de 22 de abril 2009 (Rec. 106/2008 ) aparece en la propia Directiva una limitación del alcance del régimen de protección cuando se trata de tratamientos de datos no automatizados, siendo preciso que esos datos tratados estén contenidos o destinados a ser incluidos en un fichero, entendiendo por fichero "todo conjunto estructurado de datos personales, accesibles con arreglo a criterios determinados, ya sea centralizado, descentralizado o repartido de forma funcional o geográfica" (art. 2 .c) de la Directiva).

Esta limitación del alcance del régimen de protección cuando se trata de tratamientos no automatizados aparece formulada en términos similares en los Considerandos 15 y 27 del Preámbulo de la propia Directiva. El Considerando 15 recoge que los tratamientos que afectan a los datos de carácter personal sólo quedan amparados por la Directiva cuando están automatizados o cuando los datos a que se refieren se encuentran contenidos en un archivo estructurado según criterios específicos relativos a las personas, a fin de que se pueda acceder fácilmente a los datos de carácter personal de que se trata. Por su parte, el Considerando 27 del Preámbulo señala, entre otros particulares, que la protección de las personas debe aplicarse tanto al tratamiento automático de datos como al tratamiento manual; que el alcance de esta protección no debe depender de las técnicas utilizadas, pues lo contrario daría lugar a riesgos graves de elusión; que no obstante, por lo que respecta al tratamiento manual, la presente Directiva sólo abarca los ficheros, y no se aplica a las carpetas que no están estructuradas; que, en particular, el contenido de un fichero debe estructurarse conforme a criterios específicos relativos a las personas, que permitan acceder fácilmente a los datos personales.

Es decir, la exigencia del fichero se conecta conforme a lo expuesto con el tratamiento de datos no automatizados, no con el tratamiento de datos automatizados. En el caso de autos la publicación de la resolución en cuestión en un Boletín oficial, volcado en Internet y que es accesible a través de la página www.melilla.es, constituye un tratamiento automatizado de datos de carácter personal, por lo que sin necesidad de hacer mayores consideraciones, resulta claro que cae bajo el ámbito de aplicación de la LOPD.

Se trata, por tanto, de un supuesto que difiere notablemente del contemplado en aquellas sentencias que versan o tienen por objeto tratamientos de datos personales no automatizados, en los libros de bautismo que se llevan en las parroquias, que es al que se refiere la STS de 19 de septiembre de 2008 invocada en la demanda.

Por otra parte, el artículo 20 de la LOPD invocado por la actora, regula la creación, modificación o supresión de los ficheros de las Administraciones públicas, ficheros que materialmente no dejan de tener la condición de tal con independencia de que hayan sido creados o no formalmente al amparo de lo establecido en el artículo 20 de la LOPD , por lo que nada aporta la invocación del citado precepto."

Suscitado el debate en la forma expuesta debemos hacer constar que en la resolución impugnada los hechos se tipificaban con independencia de su incorporación o no a un fichero, por cuanto la infracción apreciada por la Agencia Española de Protección de Datos era la tipificada como infracción muy grave del artículo 44..4º.g), es decir, "la vulneración del deber de guardar secreto sobre los datos de carácter personal a que hacen referencia los apartados 2 y 3 del artículo 7, así como los que hayan sido recabados para fines policiales sin consentimiento de las personas afectadas" , según la redacción vigente al momento de los hechos; y el artículo 7 establecía en su párrafo tercero, que se consideraban "datos especialmente protegidos" , entre otros, aquellos que afectase a la "vida sexual" , que "sólo podrán ser recabados, tratados y cedidos cuando, por razones de interés general, así lo disponga una ley o el afectado consienta expresamente". Y como quiera que la Administración sancionadora estimaba que la publicación de la parte dispositiva de la sentencia del Orden Penal afectaba a la vida sexual del denunciante, consideró procedente la calificación de los hechos conforme a dicho precepto sancionador.

La polémica sobre la existencia de un fichero debe estimarse que surge ante la modificación de la tipificación que se hace en la sentencia de instancia que, al considerar la Sala que no era apreciable esa circunstancia del dato publicado, que se considera que no afectaba a la vida sexual del interesado perdiendo la naturaleza de dato especialmente protegido el reflejado en el fallo de la sentencia; degrada los hechos a la infracción grave del artículo 44.3º. g) de la Ley Orgánica, es decir, se consideraba como infracción grave "la vulneración del deber de guardar secreto sobre los datos de carácter personal incorporados a ficheros que contengan datos relativos a la comisión de infracciones administrativas o penales, Hacienda Pública, servicios financieros, prestación de servicios de solvencia patrimonial y crédito, así como aquellos otros ficheros que contengan un conjunto de datos de carácter personal suficientes para obtener una evaluación de la personalidad del individuo". Y es en relación con ello con lo que se suscita, ya en esta vía casacional y en el motivo que examinamos, el debate sobre si realmente el expediente del procedimiento sancionador puede considerarse como fichero, a los efectos de la apreciación de la conducta sancionada en la sentencia de instancia.

A la vista de esa argumentación no puede negarse que, en efecto, el expediente de un procedimiento sancionador no puede considerarse como fichero, conforme al concepto que del mismo se hace en la Ley Orgánica, porque conforme a la definición que del mismo se da en el artículo 3.c), no se trata de "conjunto organizado de datos de carácter personal, cualquiera que fuere la forma o modalidad de su creación, almacenamiento, organización y acceso" . Es decir, así como ninguna dificultad existía en considerar el procedimiento sancionador como un medio a través del cual pudiera vulnerarse el deber de secreto de datos especialmente protegido, en el actuar de la Agencia Española de Protección de Datos; la nueva tipificación acogida en la sentencia no sólo exige la existencia de un fichero, en la definición legal ya examinada, sino que, además, es presupuesto y requisito de la infracción apreciada que ese fichero lo fuese en relación a determinados datos, en concreto a aquellos que contengan los referidos a la "comisión de infracciones administrativas o penales, Hacienda Pública, servicios financieros, prestación de servicios de solvencia patrimonial y crédito, así como aquellos otros ficheros que contengan un conjunto de datos de carácter personal suficientes para obtener una evaluación de la personalidad del individuo."

No podemos aceptar el presupuesto sobre el que se articula la fundamentación de este motivo de casación, porque si bien es cierto que el procedimiento sancionador no podría, en sí mismo considerado, constituir un fichero, no es menos cierto que el dato de la condena penal no surge en el mencionado procedimiento, sino que se aporta al mismo y esa aportación del dato específicamente constitutivo de núcleo de la conducta sancionada sí que fue aportado por la misma Administración competente para la tramitación del procedimiento y precisamente de los datos que a la misma le constaban, que ha de considerarse, ahora sí, como fichero en el sentido legal de conjunto organizado de datos, en este caso, del mismo interesado en aquel procedimiento. Es decir, en última instancia, el dato aparecía reflejado en el procedimiento del fichero existente en la Administración y de este al Boletín y, mediante él, de la vulneración del deber de guardar el secreto sobre ese concreto dato de carácter personal, que es la conducta que se considera infringida en la tipificación que se acoge en la sentencia de instancia.

Y no cabe oponer a esa actuación la objeción que ahora se reitera en el motivo del recurso, de que por tratarse de un fichero creado por la misma Administración, la Disposición Adicional Segunda del Real Decreto 1332/1994 -aún vigente al momento de autos- lo excluía del ámbito de protección de la Legislación sobre la protección de datos, porque ya se razonó por la Sala de instancia que esa circunstancia sobre la creación y titularidad del fichero no exime al titular de los deberes que dicha normativa impone y, por tanto, del ámbito sancionador que lo protege, sin perjuicio de las especialidades que comporta, en ese sentido sí, la sancionabilidad de la conducta.

Por las razones expuestas procede desestimar este primer motivo del recurso de la Ciudad Autónoma.

El segundo motivo en que se funda el recurso de la Ciudad Autónoma, como ya se dijo, se funda en la infracción del artículo 61.1º b) de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , en cuanto se considera que la resolución de la Agencia originariamente impugnada adolece de vicio de nulidad de pleno derecho, ya que se considera que la conducta sancionada, de considerarse vulneradora de la protección que garantiza la legislación sectorial, sería competencia de la propia Ciudad Autónoma, conforme a lo establecido en la ya mencionada Disposición Adicional del Real Decreto de 1994, al que antes se hizo referencia. De contrario se opone a dicha fundamentación que el artículo 37.g) de la Ley Orgánica de 1999, al fijar las competencias de la Agencia Estatal, se refiere a la potestad sancionadora, si bien el artículo 41 de dicha Ley Orgánica contempla la posibilidad de establecer autoridades de control sobre la protección por las Comunidades Autónoma.

Pese a las críticas que se hacen en la fundamentación del motivo que examinamos al silencio que, a juicio de la asistencia jurídica de la Administración recurrente, se guarda en la sentencia, es lo cierto que esta materia se aborda en el fundamento cuarto, en el que se declara por la Sala sentenciadora:

"...Se postula en segundo lugar la nulidad de pleno derecho de la resolución recurrida, al amparo del artículo 62.1.b) LRJPAC al haberse dictado por órgano manifiestamente incompetente. Se esgrime que en cualquier caso nos encontraríamos ante un expediente de una Administración y en este caso de una Ciudad Autónoma que cuenta con su propio Estatuto de Autonomía, por lo que sería la recurrente y no la AEPD, la competente para regular los ejercicios de los derechos del afectado y del procedimiento sancionador, conforme lo dispuesto en la Disposición adicional tercera del RD 1332/1994 .

La citada Disposición adicional tercera del RD 1332/1994 relativa a los ficheros de las Comunidades Autónomas, dispone que «Corresponde a las Comunidades Autónomas, respecto de sus propios ficheros, la regulación del ejercicio y tutela de los derechos del afectado y del procedimiento sancionador en los términos y con los límites establecidos en la Ley Orgánica 5/1992 y de acuerdo con las normas del procedimiento administrativo común».

La Disposición transitoria tercera de la LOPD mantiene subsistente y hasta tanto no entre en vigor el nuevo Reglamento LOPD (aprobado por RD 1720/2007) el RD 1332/1994 , «en cuanto no se oponga a la presente Ley».

En la LOPD, artículo 37 .g) se establece entre otras funciones de la AEPD la de ejercer la potestad sancionadora en los términos previstos por el Título VII de la presente Ley . También se contempla en el artículo 41 de la citada LO la posibilidad de creación por parte de las Comunidades Autónomas de Autoridades de Control en materia de protección de datos, si bien limitadas sus competencias a los supuestos establecidos en el citado precepto, que en esencia se circunscriben a los ficheros de carácter personal, creados o gestionados por la Comunidad Autónoma y por la Administración Local de su ámbito territorial. Las únicas Comunidades Autónomas que han creado sus propias Autoridades de Control han sido, por este orden, las de Madrid, Cataluña y País Vasco.

De lo expuesto se desprende con claridad, y en línea con lo dispuesto en los artículos 18 y 19 del citado RD 1332/1994 , la competencia de la AEPD para instruir y resolver el procedimiento en cuestión, por lo que no cabe apreciar la infracción alegada."

A la vista de ese razonar de la Sala de instancia no cabe sino considerar que los fundamentos que se hacen en este motivo casacional son mera reproducción de la polémica suscitada en la demanda, alterando la propia técnica casacional que no comporta, por su naturaleza de recurso extraordinario, un nuevo examen general de la polémica suscitada en la instancia, sino que ha de limitarse a la aplicación que de las normas aplicables se hacen en la sentencia de instancia; aplicación que en el caso de autos ninguna consideración merecen a la defensa de la Administración recurrente; porque la mera invocación de la existencia de Estatuto de Autonomía de Melilla, aprobado por Ley Orgánica 2/1995, de 13 de marzo, debiera haber constatado que entre las competencias asumidas por la Ciudad Autónoma no se incluye la de protección de datos de carácter personal, como se comprueba de la lectura de los artículos 21 y 22 de dicha Ley Orgánica; por lo que ninguna eficacia podría tener la posibilidad contemplada en el Real Decreto de 1994; cuya Disposición Adicional Segunda estaba referida a la posibilidad que se contenía en la ya derogada Ley Orgánica 5/1992 , que facultaba a la Comunidades Autónoma a la creación de órganos con competencia en esta materia, competencia que, como se razona en la sentencia de instancia y se refleja en el Estatuto de Autonomía, no fue asumida por la Ciudad Autónoma ni fueron creados tales órganos.

La conclusión de lo expuesto es que no procede apreciar la incompetencia manifiesta de la Agencia para dictar la resolución originariamente impugnada que se reprocha en el motivo casacional, que debe ser desestimado.

El tercero y último de los motivos del recuso de casación de la Administración Autonómica está referido, como ya dijimos antes, a la pretendida infracción de los artículos 58 y 60 de la mencionada Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , que se vinculan al abuso del derecho a que se refiere en el artículo 7 del Código Civil . El reproche de la infracción que se hace a la sentencia de instancia se vincula, en el razonar de la defensa de la Administración Municipal recurrente, en la necesidad que impone el artículo 59.4º de la mencionada Ley de Procedimiento de que, ante la actuación contumaz del interesado en el procedimiento sancionador a recibir la notificación de la resolución sancionadora, la única salida admisible era la de la publicación de la resolución mediante inserción en el Diario Oficial de la Ciudad Autónoma, por lo que la actuación era legítima y, por ello, no podría ser objeto de infracción alguna. En apoyo de esa afirmación se hace referencia y se transcribe parcialmente, los razonamientos que se contienen en la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número uno de los de Melilla, que conoció de un recurso de esa naturaleza en el que el afectado por la publicación había impugnado dicha notificación, en su vertiente de infracción del derecho a la intimidad del mencionado recurrente, razonándose en la mencionada sentencia que esa notificación no puede verse afectada por las limitación que se contienen en el artículo 61 de la Ley de Procedimiento , porque se considera que los derechos a que se refiere el precepto que pueden verse afectados han de ser de otras personas distintas del interesado en el procedimiento.

Nuevamente es de reprochar a la fundamentación del recurso la irregularidad en la formulación del motivo porque nuevamente se omite una crítica concreta a los razonamientos de la sentencia de instancia, porque la Sala sentenciadora sí examina esta cuestión que ya fue aducida en la instancia. En este sentido se razona en el fundamento quinto de la sentencia:

"Respecto a dichos alegatos cabe comenzar señalando que efectivamente consta acreditado y no se pone en tela de juicio, que la Administración recurrente intentó notificar la resolución sancionadora recaída en el procedimiento disciplinario en reiteradas ocasiones personalmente al denunciante. Al no conseguirse dicha notificación personal es cuando se procede a la publicación de la resolución en el BOME, al amparo del artículo 59.5 LRJPAC .

El citado precepto establece que cuando «intentada la notificación no se hubiese podido practicar, la notificación se hará... en el Boletín Oficial del Estado, de la Comunidad Autónoma... según cual sea la Administración de la que proceda el acto a notificar, y el ámbito territorial del órgano que la dictó».

Ninguna objeción cabe hacer por lo expuesto a que se acudiera al BOME para realizar la citada notificación, ni tampoco la realiza la resolución impugnada.

Ahora bien, la cuestión que se suscita es distinta, pues se refiere a si la publicación de la resolución sancionadora en su integridad en el BOME, volcado en Internet, vulneró o no la normativa de protección de datos y en concreto el deber de secreto recogido en el artículo 10 LOPD . En definitiva, si era necesaria para la finalidad pretendida con la notificación de la resolución, la publicación de datos relativos a la infracción penal por la que fue condenado el denunciante, tales como el tipo de delito apreciado (de abuso sexual) y la pena impuesta por la sentencia penal.

Para examinar dicha cuestión hay que tomar en consideración que la resolución sancionadora objeto de notificación imponía la separación del servicio del Sargento de la Policía Local aquí denunciante, por la comisión de una infracción muy grave tipificada en el artículo 27.3 de la LO 2/1986 , consistente en haber realizado una conducta constitutiva de delito doloso. La Audiencia Provincial de Málaga enjuició la citada conducta y dictó sentencia absolviendo al Sr. Luis Miguel del delito de agresión sexual y le condenó como autor de un delito de abuso sexual, con prevalimiento, a la pena de dos años de prisión, inhabilitación especial para el desempeño de la profesión o empleo de policía durante el tiempo de la anterior condena. Esta sentencia ganó firmeza al desestimar el Tribunal Supremo el recurso interpuesto contra la misma.

Al no haberse podido practicar la notificación personal, pese a los reiterados intentos realizados es cuando, como ya se ha dicho, se acudió a la notificación de la citada resolución en el BOME, al amparo del artículo 59.5 LRJPAC .

El artículo 60.2 LRJPAC se remite en cuanto al contenido de la publicación de un acto al artículo 58.2 que dispone que la notificación deberá contener el texto íntegro de la resolución. En esta normativa se ampara la actora para considerar que su actuación es ajustada a derecho.

Sin embargo, el artículo 61 LRJPAC dispone que si el órgano competente apreciare que la publicación de un acto lesiona derechos o intereses legítimos, se limitará a publicar en el diario oficial que corresponda una somera indicación del contenido del acto y del lugar donde los interesados podrán comparecer en el plazo que se establezca para conocimiento del contenido íntegro mencionado acto y constancia de tal conocimiento. Se trata de una norma específica frente a aquella de carácter general contenida en el artículo 60.2 en relación con el 58.2, ambos de la LRJPAC, y que como tal precepto especial debe prevalecer cuando se puedan lesionar con la publicación del acto derechos o intereses legítimos, como el derecho fundamental a la protección de datos, especialmente cuando la publicación de la resolución a notificar se lleva a cabo en un BOME que se ha volcado en Internet y posibilita el acceso a dichos datos por multitud de personas a través de los buscadores.

En este sentido, se recoge en el apartado sexto de los hechos probados de la resolución impugnada, que en abril de 2006 se comprobó que se podía acceder al contenido íntegro de dicha resolución mediante el buscador Google, anotando el nombre y apellidos del denunciante, llevando directamente al citado BOME de 10 de noviembre de 2005 en la página www.melilla.es.

En definitiva, la finalidad pretendida con la notificación de la resolución podría haberse obtenido en este caso concreto, como señala la resolución recurrida, sin mencionar el concreto delito por el que fue condenado el denunciante ni la pena impuesta, o notificándose dicha resolución de forma extractada. Por tanto, no resultaba necesario incluir la citada información que afecta a aspectos relativos a la comisión de infracciones penales recogidos en sentencia, lo que supone que se ha vulnerado su derecho a que sus datos de carácter personal contenidos en la referida sentencia penal no se divulguen mediante su publicación en el BOME volcado en Internet, poniéndoles a disposición de un destinatario múltiple."

La propia Sala sentenciadora hace referencia en el fundamento segundo de su resolución a la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo a la que se hace referencia en el motivo de casación -también en la instancia- declarando:

"...La actora relata en la demanda que ante la gravedad de los hechos por los que fue condenado penalmente el Policía Local aquí denunciante, se le incoó un expediente disciplinario que concluyó con una resolución de 8 de noviembre de 2005 que le imponía la separación del servicio. Que esta resolución fue recurrida en vía contenciosa administrativa por el afectado, dictándose sentencia desestimatoria por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Melilla en fecha 22 de junio de 2007 (procedimiento abreviado 11/06 ) en el que se trata el tema relativo a la notificación de la resolución. Señala que el aquí denunciante interpuso también una demanda por responsabilidad patrimonial contra la Ciudad Autónoma de Melilla, porque consideraba que dicha publicación había lesionado su derecho al honor y le había originado daños morales, recayendo asimismo sentencia desestimatoria del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Melilla (procedimiento abreviado 3/2007) de 2 de mayo de 2008, es decir, de fecha posterior a la resolución aquí impugnada.

Suscitado ese debate en la forma expuesta, se declara en el fundamento quinto:

"Por otra parte, lo aquí expuesto no es contradictorio con la sentencia de 22 de julio de 2007 del Juzgado de lo contencioso administrativo número 1 de Melilla -folios 114 y siguientes del expediente- que desestima el recurso interpuesto contra el Decreto de la Presidencia de la Ciudad Autónoma de Melilla, de 8 de noviembre de 2005, que impuso al aquí denunciante la sanción de separación del servicio. Dicha sentencia analiza la publicación de la resolución administrativa en toda su extensión pero desde el punto de vista del artículo 18 de la Constitución en relación con el derecho al honor, la intimidad personal y la propia imagen, no con el derecho de protección de datos que es un derecho fundamental autónomo diferenciado del derecho a la intimidad, al que se refiere la importante STC 292/2000 ."

Lo expuesto obliga, como ya se dijo, a la desestimación del motivo sin que pueda aceptarse, como ahora se insiste, que la referencia que se contienen en el artículo 61 de la Ley de Procedimiento Administrativo a limitar la publicación sustitutiva de las notificaciones a "una somera indicación del contenido del acto y del lugar donde los interesados podrán comparecer, en el plazo que se establezca, para conocimiento del contenido íntegro del mencionado acto y constancia de tal conocimiento", deba limitarse a cuando los "derechos e intereses legítimos" que puedan verse afectados con dicha publicación afecten a terceras personas y no a los interesados en la notificación; porque, en primer lugar, el precepto no hace esa limitación que, en buena lógica sería contradictoria con la misma finalidad del trámite que se regula porque sería tanto como concluir que los interesados en un procedimiento administrativo, en cualquier procedimiento, carecen de protección de sus derechos e intereses legítimos, más aun de un auténtico derecho fundamental como el que ahora nos ocupa, diferente del que se cuestiona en la sentencia de referencia, como se razona por la Sala de instancia y que obliga, como ya se dijo, a la desestimación del motivo, y con él, de la totalidad del recurso de la Administración Autonómica.

El recurso del Abogado del Estado se funda en un único motivo que se articula por la vía del párrafo d) y se estima que se vulnera el artículo 7.3º de la Ley Orgánica de Protección de Datos , en relación con el artículo 44.3º.g). El reproche para la vulneración de los preceptos mencionados se funda en que, a juicio de la defensa de la Administración sancionadora, la referencia en la publicación del dato personal a un delito de abusos sexuales con prevalimiento sí comporta, en contra de lo que se sostiene en la sentencia, datos de carácter personal reveladores de la vida sexual del afectado, en el sentido que se contempla en el artículo 7.3º. Se opone de contrario, en síntesis, en que la referencia a los actos delictivos mencionado en la publicación de la resolución sancionadora no pueden asimilarse a datos reveladores de la vida sexual normal del afectado, por lo que debe rechazarse el motivo examinado.

Suscitado el debate en la forma expuesta es necesario recordar lo razonado por el Tribunal de instancia en el fundamento séptimo de la sentencia recurrida:

"...La AEPD califica jurídicamente la infracción como muy grave tipificada en el artículo 44.4.g) LOPD por considerar que la vulneración afecta a datos de carácter personal que hacen referencia a la vida sexual, que son datos especialmente protegidos según el artículo 7.3, al que alude el citado tipo sancionador.

Sin embargo, no se puede mantener que la mera mención del delito cometido por un funcionario público prevaliéndose de su condición de agente de la autoridad, suponga una vulneración de los datos de carácter personal referidos a la "vida sexual" en el sentido establecido en el artículo 7.3 de la LOPD , aunque el delito se incardine entre aquellos que afectan a la libertad sexual, puesto que lo relevante en el caso concreto es que se trata de un delito cometido por un funcionario público prevaliéndose de su cargo."

A la vista de esos razonamientos el motivo no puede prosperar porque una interpretación lógica y sistemática del invocado artículo 7.3 de la Ley Protectora del derecho fundamental no permite llegar a las conclusiones que se reflejan en la originaria resolución sancionadora ni en el motivo del recurso que se examina. En efecto, la referencia que se hace en el mencionado precepto y párrafo de la Ley Orgánica, deberá estimarse referida a que los datos tratados "hagan referencia" , es decir, "referirse" a esa faceta íntima de la persona, de donde encontraría justificación el plus de reproche que merece al Legislador el tratamiento de datos que afectan a esa faceta que, entre otras, pertenecen con mayor intensidad a la esfera intima de la persona; con un contenido referido a la propia sexualidad del afectado. Y por esa misma razón, no puede estimarse que la revelación de hechos constitutivos de los tipos penales a que se hace referencia en la publicación de la resolución, puedan estimarse que integran la "vida sexual" del afectado o, si se quiere, que sean reveladores de esa faceta de su personalidad; máxime cuando de la propia redacción de la sentencia penal que se incluye en la publicación, se hace referencia a la realización de unas conductas - tipificadas en los artículos 181 y 182 del Código Penal - que merecen el mayor reproche admitido por el ordenamiento jurídico, el ámbito penal, y precisamente aprovechando la condición de agente de la fuerzas de seguridad, de lo que se deja constancia y a cuyo ámbito sí cabría pensar que afecta el dato, a esa faceta funcionarial o incluso a la más general de la actividad delictiva del afectado porque, como se razona en la sentencia, es el aspecto relevante del dato publicado.

La desestimación de ambos recursos de casación comporta, de conformidad con lo establecido en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional , la no imposición de las costas.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución.