STS 815/2012, 26 de Octubre de 2012

Ponente:ANTONIO DEL MORAL GARCIA
Número de Recurso:2201/2011
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:815/2012
Fecha de Resolución:26 de Octubre de 2012
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

PROCEDIMIENTO ABREVIADO. La reforma de 2002 tradujo a normas legales esa doctrina del Tribunal Constitucional, confiriendo a la decisión del art. 779.1.4ª un mayor contenido expreso, para erradicar el aire de disposición de mera tramitación que revestía en la legislación previgente y que el Tribunal Constitucional había desmentido. Aflora ya de manera expresa la función que la doctrina constitucional quiso conferir a ese auto como equivalente, mutatis mutandi , al de procesamiento en el procedimiento ordinario. Se hace necesario a partir de esa reforma legal delimitar el ámbito objetivo y subjetivo del proceso. La amplitud que se confería en el procedimiento modificado al recurso de apelación, en contraste con la legislación anterior donde la queja era el medio generalizado de impugnación reforzaba las nuevas funciones del auto de "prosecución": frente a él cabía un recurso devolutivo de la máxima amplitud como es la apelación. De esa manera se articulaba una posibilidad de oposición a la apertura del juicio oral que era imprescindible según la jurisprudencia constitucional. Se desestima la casación.

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Octubre de dos mil doce.

En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Heraclio y Inmaculada , contra el Auto de fecha tres de octubre de dos mil once dictado por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía y recaído en el rollo de apelación nº 29/11 (pieza separada de D. Previas 3/2011 Juzgado de Instrucción nº 2 de Órgiva), que estimaba íntegramente los recursos de apelación interpuestos por el Ministerio Fiscal y la representación legal de Dª Raimunda , contra el auto de fecha 27 de julio de 2011 , dictado por el Tribunal anteriormente mencionado, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para deliberación, votación y Fallo bajo la Presidencia del primero y Ponencia del Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia. Estando el recurrente representado por la Procuradora Sra. Marín Iribarren. Ha sido parte también el Ministerio Fiscal.

ANTECEDENTES

  1. - Con fecha veintisiete de julio de dos mil once, el Magistrado Instructor de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, dictó Auto conteniendo los siguientes:

    « HECHOS : Primero.- Las precedentes Diligencias fueron incoadas por auto de esta Sala de fecha 18 de abril de 2011 , a virtud de exposición razonada por el Juzgado de Órgiva nº 2.

    Se han personado en las presentes actuaciones, además del Ministerio Fiscal, Don Heraclio y Doña Inmaculada en calidad acusación popular; y Doña Raimunda , Doña Begoña y Doña Estefanía , en condición de imputadas. No se ha personado en esta Sala D. Virgilio , que también tiene la condición de imputado, pese a haber sido emplazado para ello por el Juzgado de Órgiva nº 2 en el ámbito de las diligencias previas nº 243/2007, de las que dimanan estas actuaciones.

    Segundo.- Habiéndose practicado las actuaciones instructoras complementarias a las ya practicadas por el Juzgado de Órgiva no 2 que se han reputado necesarias, procede ahora a exponer los hechos que de dichas actuaciones resultan indiciariamente justificados:

    1. Presentación masiva de solicitudes de empadronamiento y forma de presentación de las mismas. Los días 29, 30 y 31 de enero de 2007 se presentaron más de un centenar de solicitudes de empadronamiento en el municipio de Lanjarón (obran a los folios 220 a 327). Se trataba de los últimos días hábiles para poder ser incluidos en el censo electoral a efectos de las elecciones municipales de 2007. Un análisis atento de las mencionadas solicitudes permite comprobar algunos datos que pueden resultar significativos:

    1. Sólo 9 de todas ellas fueron realizadas por el procedimiento habitual, consistente en que el ciudadano personado en el Ayuntamiento da sus datos personales y de domicilio a los funcionarios encargados, quienes los introducen directamente en las hojas informáticas del Padrón Municipal;

      b) En 18 casos, se presentó un formulario-modelo que había sido confeccionado por el funcionario Don Adolfo , con espacios en blanco que fueron rellenados a bolígrafo (nombre, DNI, domicilio, estudios y residencia anterior), de los cuales 10 fueron personalmente rellenados por Dª Raimunda , aunque firmados por el solicitante, sin que haya quedado aclarado por qué el propio firmante no rellenó sus datos personales;

      c) En 70 casos se presentó un formulario-modelo muy similar al anterior (aunque no idéntico, pues existen diferencias en la composición del texto, que permiten deducir que se confeccionó a ordenador mimetizando el anteriormente citado), pero con los datos personales también escritos a ordenador, y no a bolígrafo sobre espacios en blanco. De este grupo, 11 solicitudes fueron firmadas por el Alcalde Sr. Virgilio , a virtud de autorización dada por los solicitantes, generalmente parientes suyos;

      d) Las 88 solicitudes comprendidas en los apartados b) y c) tenían, todas, la misma fecha: 25 de enero de 2007, que no se correspondía con la fecha de presentación (29, 30 y 31 de enero), lo que puede ser indicativo de que existió un reparto de formularios confeccionados en bloque, y de que los rellenados a ordenador se hicieron sobre una plantilla común en la que no se cuidó la indicación de la fecha; pudiendo también deducirse que no fueron, al menos en su inmensa mayoría, rellenadas a ordenador por los funcionarios Sres. Evaristo y Indalecio , ni tampoco por los propios solicitantes (quienes no disponían naturalmente del documento en word para confeccionar personalmente su solicitud)

      e) Son llamativamente numerosos los casos en que fue preciso corregir datos importantes de la solicitud, como nombre y apellidos, domicilio y DNI (en total, 13 solicitudes); igualmente es llamativo el número de solicitudes que requirieron ser complementados con datos que faltaban, particularmente el de la indicación del piso o puerta del domicilio que se señalaba (al menos 25 solicitudes). En prácticamente todas las solicitudes fue preciso, además, que por el funcionario encargado se rellenase a mano el número de Sección del Padrón correspondiente al domicilio indicado, lo que puede indicar que ninguna de ellas fue rellenada a mano o a ordenador por los funcionarios encargados, quienes sí habrían cuidado de especificar ese dato a ordenador en el mismo momento de la presentación de la solicitud;

      f) Según la declaración coincidente de ambos testigos, Don. Evaristo y Indalecio , un importante número de las solicitudes de esos tres días fueron presentadas en grupo, o por «tacos", por las imputadas Sras. Raimunda , Begoña y Estefanía , y algunas también por el Sr. Virgilio . El Instructor ha creído sin tener dudas a los testigos en este particular, por la rotundidad con que lo manifestaron y la coincidencia de ambos;

      g) La intervención de, al menos, la Sra. Raimunda no se limitó al hecho material de rellenar datos a bolígrafo por iniciativa y petición de ciudadanos que quisieran evitar la demora por las colas que pudiera haber en el Ayuntamiento esos días, pues no resulta creíble para este Instructor que en tantos casos el ciudadano requiriese ayuda para algo tan elemental como poner su nombre y su domicilio en un impreso, además de su firma.

      B) Indicios de falsedad en la indicación del domicilio.

      Existen indicios de que en muchos de los casos de solicitantes de empadronamiento en esos tres días no tenían su residencia habitual en Lanjarón, ni tampoco tenían intención de empezar a residir en dicha localidad a partir de la fecha de solicitud, haciéndose constar un domicilio inexacto. Estos indicios son fundamentalmente los siguientes:

      1) En algunos casos se comprueba cómo grupos de solicitantes que hacen constar un mismo domicilio no residían juntos con anterioridad, no siendo muy creíble que hubieran decidido pasar a constituir unidades familiares de convivencia, por lo que más bien parece que el nuevo domicilio que se indica no se corresponde con la realidad, ya por que sea completamente ficticio, ya porque constituya el domicilio real de algún pariente con el que en realidad no conviven habitualmente. Así, por ejemplo:

    2. De los cuatro solicitantes de empadronamiento que se inscriben en la AVENIDA000 NUM000 - NUM001 , uno residía ya en Lanjarón (pero en otro domicilio), dos en Madrid (en calles diferentes) y otro en Valdemoro

      b) De los tres que se inscriben en la AVENIDA000 NUM002 , NUM003 NUM004 , dos convivían juntos en Aguadulce, y un tercero en El Ejido;

      c) De los dos que se inscriben en la AVENIDA000 NUM005 , NUM003 NUM006 , una residía en la CALLE000 de Granada, y otra en el Residencial DIRECCION000 de Granada;

      d) De los dos que se inscriben en la AVENIDA000 NUM005 , NUM001 NUM007 , una residía en Órgiva y otro en l'Hospitalet de Llobregat;

    3. De los cuatro que se inscriben en la AVENIDA000 NUM008 , NUM009 (domicilio de la imputada Dña Raimunda ), dos residían en Málaga y otros dos en Órgiva (en domicilios diferentes: uno en la CALLE001 , NUM010 , y otra en la misma calle pero en el número NUM011 );

      f) De los dos que se inscriben en la AVENIDA000 nº NUM000 , NUM012 , una residía en Madrid y otra en Alfaro (Rioja)

      g) De los dos que se inscriben en la CALLE002 nº NUM010 , en Motril y otro en Molvízar;

      h) De los dos que se inscriben en la C/ DIRECCION001 n° NUM013 , ambos residían en Algeciras pero en domicilios diferentes;

      i) De los cuatro que se inscriben en la c/ DIRECCION002 , NUM014 , dos residían en Lorca, otro en Granada, y otro en Lanjarón;

      j) De los dos que se inscriben en la el DIRECCION002 , NUM015 , una residía en Granada y otra en Melilla;

      k) De los tres que se inscriben en la c/ DIRECCION003 , NUM016 , dos residían en Churriana de la Vega y otro en Granada;

      l) De los siete solicitantes inscritos en la c/ DIRECCION004 n° NUM017 , NUM001 NUM018 , tres residían en la CARRETERA000 nº NUM019 , en Granada; otro en Málaga, y los otros tres en tres domicilios diferentes de Granada;

      m) los cuatro inscritos en la c/ DIRECCION004 nº NUM020 , NUM003 NUM021 , residían en domicilios diferentes;

      n) De los siete inscritos en la c/ DIRECCION005 , n° NUM022 - NUM001 , tres residían en el PASAJE000 , de Málaga, y otros cuatro en la c/ DIRECCION006 (Málaga);

      ñ) De los cuatro inscritos en la c/ DIRECCION007 n° NUM023 , dos residían en la CALLE003 de Motril, y otros dos en la CALLE004 , también de Motril.

      2) En la inmensa mayoría de los solicitantes de empadronamiento de los días 29, 30 y 31 de enero de 2007, el domicilio fiscal certificado (folios 351 y ss.) no coincide con el señalado en la solicitud;

      3) De las propias declaraciones de algunos testigos se deduce con claridad que no residían con antelación en Lanjarón, ni tenían la intención de hacerlo con habitualidad Así, por ejemplo:

    4. Pese a que Dña Raimunda manifestó ante los miembros de la Guardia Civil que elaboraron su informe NUM024 (obra a los folios 333 y ss.) que los parientes por afinidad que se inscribieron en su domicilio residían con ella desde hacía tres años y que seguían haciéndolo a fecha julio de 2007, es más cierto que Felipe manifestó, como testigo (folio 675) que "le propusieron" que se empadronara en Lanjarón para poder votar allí, que pasó "una o dos semanas" en Lanjarón en casa de su sobrino (en el domicilio indicado en su solicitud), y que "no recuerda que allí viviera nadie más". También lo es que D. Laureano manifestó por escrito Cf. 754) que solicitó un empadronamiento transitorio por razones de salud, y que por las mismas razones de salud ya en marzo y abril de 2007 se hubo de trasladar de nuevo a Málaga para recibir tratamientos hospitalarios, y que con motivo de su agravamiento decidió, junto con su esposa, trasladarse definitivamente a Málaga, "suspendiendo todo tipo de salida y viajes", de lo que se deduce que no eran ciertas las manifestaciones efectuadas por la Sra. Raimunda a los miembros de la Guardia Civil;

      b) Dña Francisca declaró como testigo (f. 679) que nunca ha estado en Lanjarón ni en ningún otro pueblo de Granada, que se sorprendió cuando se enteró de que alguien la había empadronado en Lanjarón sin su conocimiento, y que su hermana Nuria tuvo el mismo problema que ella. Las dos fueron inscritas en la AVENIDA000 no NUM000 , NUM012 , en un edificio propiedad del imputado Sr. Virgilio , habiendo reconocido la imputada Sra. Raimunda que intervino en la presentación de la solicitud de varios ciudadanos ecuatorianos (las dos referidas son de nacionalidad ecuatoriana);

      c) Dña Belinda declaró como testigo (f. 692) que se inscribieron en el domicilio de D. Pedro Enrique (al parecer hermano del imputado Sr. Virgilio ) porque "pensaban pasar largas temporadas en Lanjarón" y construirse una vivienda, cosa que luego no hicieron. También dijo que su hijo Borja reside en Milán.

      d) Dña Julieta declaró como testigo (f. 727) que "vive en Granada" y que se empadronó en Lanjarón porque va por allí con frecuencia, y para beneficiarse de descuentos en el Balneario; la imputada Dña Raimunda intervino en la presentación de la solicitud de dicha señora;

      e) Dña María Virtudes dijo (f. 731) que tiene una finca en Lanjarón (pero no reside en ella) y que se empadronó en Lanjarón junto con su marido D. Rafael para beneficiarse de descuentos en el balneario, y que van por frecuencia al apartamento de su hermana, en Lanjarón, a tomar los baños: es, pues, también, evidente, que no ha tenido nunca su residencia habitual en Lanjarón. La imputada Dña Raimunda intervino también en la presentación de la solicitud de dicha señora;

      f) Dña Eugenia (f. 739) dijo que "tiene casa en Lanjarón" y va por allí con frecuencia;

      g) Dña Milagrosa dijo (f. 775) que vive en Málaga y se empadronó para beneficiarse de descuentos en el balneario;

      h) Dña Marí Luz dijo igualmente que tiene su domicilio en Málaga.

      4) Del Informe policial no NUM024 , de la Comandancia de la Guardia Civil de Granada, (folios 333 y ss., con fecha 10julio 2007) y de su ampliación (f. 564 y ss., con fecha 6 septiembre 2004)) se desprende la inexactitud de no pocas indicaciones domiciliarias de las solicitudes de empadronamiento. Así:

      a) en la DIRECCION004 n° NUM020 - NUM003 se dice que "no se encuentra habitada", (la luz se encuentra dada de baja) y que una vecina manifiesta que es propiedad de un matrimonio mayor "que reside habitualmente en Madrid". En dicho domicilio se empadronaron dos personas con residencia en Madrid (en distintos domicilios), otra en Molina de Segura (Murcia) y otra en Romera] (Murcia);

    5. en la DIRECCION004 nº NUM017 , NUM001 NUM018 , donde se inscribieron al menos siete personas, residen al tiempo de emisión del informe cuatro de los inscritos. No residen los inscritos Bernardo , Emilio , María Virtudes , Julián y Rafael ;

    6. en el bloque de la AVENIDA000 nº NUM000 , propiedad del alcalde, en cualquiera de sus pisos, no reside al tiempo del informe ninguna de las nueve personas que indicaron tal domicilio en su solicitud de los días 29, 30 y 31 de enero de 2007: Salome , Teofilo , Aida , Juan Ignacio , Elvira , Luz , Aurelio , Domingo y Sonsoles ;

      d) el edificio de la DIRECCION005 n° NUM022 , en cuyo piso NUM001 se inscribieron siete personas, se encuentra "en mal estado de conservación, no se encuentra ninguna persona habitándolo, presentando síntomas de abandono"

      e) Respecto de la vivienda en AVENIDA000 , NUM008 , NUM009 (domicilio de la imputada Sra. Raimunda ) ya se ha dicho que el informe recoge manifestaciones de la Sra. Raimunda que este Instructor reputa inexactas, respecto de las cuatro personas que se inscribieron en dicho domicilio en los días 29,30 y de enero de 2007.

      5) No menos significativo es el informe del Ayuntamiento de Lanjarón sobre consumo de agua en determinados domicilios de los señalados por los solicitantes de empadronamiento, que obra a los folios 869 y ss., elaborado con fecha 7 de abril de 1980 (aunque referido a los años 2006 y 2007), del que se desprende que, por comparación a los consumos medios habituales según el número de ocupantes, no resulta verosímil que en efecto en varios de los domicilios analizados residan habitualmente las personas que lo indicaron en su solicitud. Así:

    7. En la DIRECCION004 n° NUM017 , NUM001 NUM018 , donde constan inscritos al menos siete personas, no hay prácticamente consumo de agua en las fechas relevantes (0 metros cúbicos en el primer trimestre de 2007, y 1 metro cúbico en el segundo trimestre de dicho año. En este domicilio, el total de consumo del año 2007 fue 6 metros cúbicos, cuando para siete personas residentes habituales la media habría de ser más de 200 metros cúbicos.

      b) En la DIRECCION004 nº NUM020 , NUM003 NUM021 ,, el consumo total en el año 2007 es de 0 metros cúbicos, cuando constan inscritos en el mismo cuatro personas;

      c) En la AVENIDA000 nº NUM008 , NUM009 , donde figuran inscritos en el Padrón siete personas (la imputada Sra. Raimunda , su marido, su hijo, y los cuatro familiares que allí se inscribieron en los días 29, 30 y 31 de enero de 2007), no aparece incremento de consumo a partir del primer trimestre de 2007, y el consumo medio de todo el año corresponde al de una familia de entre dos y tres miembros (lo que hace verosímil que sólo residan allí de manera real la imputada con su marido y su hijo);

      d) En la c/ DIRECCION007 , n° NUM023 , donde aparecen inscritas al menos cuatro personas, se registra un consumo en aquellas fechas muy inferior al de la media de una familia de dos miembros, salvo en la temporada de verano, en la que se alcanza la media de una familia de tres miembros;

      e) En la c/ DIRECCION005 nº NUM022 , donde se inscribieron siete personal, no hay ningún consumo en los dos primeros trimestres de 2007, y un consumo insignificante en los dos últimos trimestres.

      6) Es significativo el alto porcentaje de casos en que debió ser corregido o ampliado el domicilio indicado en la solicitud, lo que puede ser expresivo de no tratarse de un domicilio real

      7) Por último, es también significativo el altísimo porcentaje de personas inscritas en los días 29, 30y 31, votaron en las elecciones municipales de 2007,y que lo hicieron por correo, como resulta de las Actas que obran a los folios 514 y 541: en concreto, al menos 26 de los inscritos en esas fechas solicitaron el voto por correo, lo que excede con mucho del porcentaje de voto por correo sobre el total.».

  2. - En la parte dispositiva del Auto se contenía el siguiente acuerdo:

    «Que ha de continuar la presente causa por los trámites del procedimiento abreviado respecto de Don Virgilio , Doña Raimunda , Doña Begoña y Doña Estefanía por los delitos contemplados en los artículos 139.1 y 140.1.j de la Ley Orgánica de Régimen Electoral General .

    Notifíquese esta resolución a las partes personadas y a Don Virgilio (que no se ha personado en esta Sala), y, una vez firme, dése traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal y a las acusaciones populares para que, en el plazo común de diez días, soliciten la apertura del juicio oral, formulando los escritos de acusación, o el sobreseimiento de la causa o, excepcionalmente, por el Ministerio Fiscal, la práctica de diligencias complementarias».

    3 .- Contra el mencionado auto se interpuso por el Ministerio Fiscal recurso de apelación, al que se adhirió la representación procesal de Dª Raimunda , mostrando su oposición la acusación popular.

  3. - Con fecha tres de octubre de dos mil once, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, dictó Auto conteniendo los siguientes: HECHOS :

    Primero.- Las presentes Diligencias fueron incoadas por auto de esta Sala de fecha 18 de abril de 2011, a virtud de exposición razonada del Juzgado de Instrucción número 2 de Órgiva , por los hechos que constan en la misma, habiéndose personado en las presentes actuaciones, además del Ministerio Fiscal, Don Heraclio y Dª Inmaculada , en calidad de acusadores populares; Dª Raimunda , Dª Begoña y Dª Estefanía , en calidad de imputadas. No se ha personado el imputado D. Virgilio .

    Segundo.- Practicadas las actuaciones que se reputaron necesarias por el Ilmo. Sr. Magistrado Instructor designado por esta Sala, por el mismo, en auto de fecha 27 de julio de 2011 , se ordenó la continuación de las presentes Diligencias por los trámites del Procedimiento abreviado, dando traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal, a la representación procesal de la acusación popular y a las representaciones procesales de los imputados personados para que, en el plazo común de diez días, solicitaran la apertura del juicio oral formulando escritos de acusación, o el sobreseimiento, o, excepcionalmente, la práctica de diligencias complementarias.

    Tercero.- Contra el mencionado auto se interpuso por el Ministerio Fiscal recurso de apelación, al que se adhirió la representación procesal de Dª Raimunda , mostrando su oposición al mismo D. Heraclio como acusador popular.

    Cuarto.- Remitidos a esta Sala los testimonios solicitados, se formó la oportuna pieza separada y se designó Magistrado Ponente al Ilmo. Sr. D. Jerónimo Garvín Ojeda

    .

  4. - La citada resolución de la Sala de lo Civil y Penal del mencionado Tribunal Superior contenía la siguiente parte dispositiva:

    « DISPONE .- Que debe estimar y estima íntegramente los recursos de apelación interpuestos por el Ministerio Fiscal y la representación procesal de Doña Raimunda , contra el auto dictado por el Ilmo. Sr. Magistrado Instructor, en fecha 27 de julio de 2011 , que, en consecuencia, se deja sin efecto, al igual que la imputación de la Sra. Raimunda , y, en su virtud, debe acordar y acuerda la remisión de las actuaciones, dejando testimonio de las mismas en esta Sala, al Juzgado de Instrucción nº 2 de los de Órgiva, a quien corresponde la continuación de la investigación y la valoración de los hechos respecto de las personas no aforadas; sin especial imposición de las costas de este recurso.

    Remítase al Ilmo. Sr. Magistrado Instructor certificación de esta resolución para su cumplimiento.

    Así por este auto, frente al que cabe recurso de casación para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en los términos establecidos en los artículos 855 y 856 de la LECriminal , lo acordaron, mandaron y firmaron el Excmo. Sr. Presidente y los Ilmos. Sres. Magistrados de la Sala al inicio relacionados».

  5. - Notificado el Auto, se preparó recurso de casación por infracción de Ley por los recurrentes que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos, alegando los motivos siguientes:

    Motivos aducidos en nombre de Heraclio .

    Motivo primero .- Por error en la valoración de la prueba, al amparo del art. 849.2 de la Ley Penal de ritos, error evidenciado por documentos obrantes en autos, no desvirtuados por otras pruebas. Motivo segundo .- Por infracción de ley, por indebida inaplicación de los arts. 139 y 140 de la Ley Orgánica de Régimen Electoral .

    Motivos aducidos en nombre de Inmaculada .

    Motivo primero .- Por error en la valoración de la prueba, al amparo del art. 849.2 de la Ley Penal de Ritos, error evidenciado por documentos obrantes en autos, no desvirtuados por otras pruebas. Motivo segundo .- Por infracción de ley, por indebida inaplicación de los arts. 139 y 140 de la Ley Orgánica de régimen electoral.

  6. - El Ministerio Fiscal se instruyó de los recursos interpuestos interesando la inadmisión de los motivos, y subsidiariamente su desestimación, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

  7. - Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día diecisiete de octubre de dos mil doce.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Los recursos de las dos partes recurrentes, personadas ambas como acusación popular, son simétricos: un primer motivo por error facti ( art. 849.2º) ; y un segundo motivo por infracción de ley por indebida inaplicación de los arts. 139 y 140 de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General y 28 y 29 del Código Penal .

La resolución frente a la que se interpone el recurso es un Auto dictado por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía. Es obligado, antes que nada, plantearse la cuestión de la recurribilidad en casación de esa decisión. Traspasar el trámite específico ( arts. 883 a 893 de la LECrim ) no zanja la cuestión de la admisibilidad. Como es sabido si ya en fase de decisión se evidencia la concurrencia de una causa que hubiera debido determinar la repulsa a limine del recurso, tal causa se convertirá en motivo de desestimación sin necesidad de entrar en el fondo.

Eso sucede aquí: como se va a razonar el recurso no debió ser admitido a trámite por no ser susceptible de casación tal tipo de autos. Eso disculpará de adentrarse en el fondo de los argumentos propuestos por los recurrentes.

Estamos ante una causa especial seguida por los trámites del Procedimiento Abreviado ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía: la imputación de quien ostenta la condición de parlamentaria en la Asamblea Autonómica determina esa competencia.

El auto que se combate ha sido dictado por la referida Sala resolviendo el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, con la adhesión de otras partes, contra el Auto del Instructor que acordaba seguir el trámite previsto en el capítulo cuarto del Título IV del Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (art. 779.1.4 ).

Conviene dejar marcada la secuencia procesal seguida por esta causa, básica para decidir la naturaleza de la resolución recaída y su impugnabilidad.

Las diligencias se elevaron al Tribunal Superior de Justicia por el Juzgado de Instrucción territorialmente competente al comprobar la existencia de indicios frente a la aforada ( arts. 303 , y 309 LECrim y 52 LOPJ ). El Tribunal fijó su competencia designando un instructor de entre los integrantes del propio órgano ( art. 73.3 y 4 LOPJ ). Tras practicar las diligencias que tuvo por convenientes, el Instructor dio por concluida la fase de instrucción y dictó el Auto de 27 de julio de 2011 . En él, siguiendo el dictado del art. 779.1.4, expuso tal y como exige esa norma, los indicios existentes respecto de la aforada y los otros imputados, con ejemplar minuciosidad. Resultaba a juicio del Instructor base suficiente para concluir provisionalmente la intervención penalmente relevante de la aforada en la perpetración de un delito de los comprendidos en el art. 757 (ámbito del procedimiento abreviado). Congruentemente dispuso la prosecución de la causa para entrar en la fase de "preparación del juicio oral" (la clásica etapa intermedia), ordenando se diese traslado a las partes personadas como acusación (Ministerio Fiscal y dos acusaciones populares) para solicitar la apertura del juicio mediante la formulación del correspondiente escrito de acusación; o el sobreseimiento; o, excepcionalmente, la práctica de diligencias complementarias que pudieran ser indispensables (art. 780). Frente a tal auto se concedió recurso de reforma y/o apelación de conformidad con las previsiones de la Ley modificada en 2002.

El Fiscal interpuso en plazo recurso directo de apelación argumentaba que los hechos atribuidos a la aforada carecían de trascendencia penal por lo que debía dejarse sin efecto tal auto en lo relativo a la imputación de tal persona.

Tras la correspondiente tramitación, la Sala de lo Civil y Penal estimó el recurso de apelación por las razones que se recogen en el auto. Al quedar sin efecto la imputación frente a la aforada, se disponía simultáneamente la devolución de la causa al órgano judicial de origen que recuperaría de esa forma su competencia.

Ese es el auto frente al que se preparó y formalizó el recurso de casación que ahora se ventila.

Dos temáticas han de manejarse a la hora de discernir si es fiscalizable en casación esa decisión: el tema general de la recurribilidad en casación de autos, tema lleno de aristas, como se verá; y la añadida dificultad que se genera por encontrarnos frente a una causa especial seguida contra aforados.

SEGUNDO

El procedimiento contra personas aforadas está necesitado de una regulación legal más completa. Las carencias legales han sido subsanadas de una u otra forma por una jurisprudencia que es ya copiosa. Entre ellas se encuentra la cuestión de la distribución de funciones entre el Instructor y la Sala de enjuiciamiento. En efecto, en los supuestos atribuidos a la competencia de los Tribunales Superiores de Justicia, como sucede con los asignados a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, la LOPJ prevé que la instrucción se lleve a cabo por un Magistrado designado de entre los de la propia Sala de acuerdo con un turno preestablecido; Magistrado que luego no podrá formar parte de la Sala de enjuiciamiento. Se quiere preservar el principio "el que instruye no puede juzgar" al que anudó tan importantes consecuencias en nuestro derecho la Sª TC 145/1988, de 12 de julio entendiéndolo una exigencia derivada del art. 24 CE . ( arts. 57.2 , 73.4 LOPJ ). El reparto de competencias entre la Sala y el Magistrado-Instructor no está perfilado en la ley. Se hace necesario clarificarlo. La finalidad de ese desdoblamiento del órgano judicial -evitar la confusión entre las funciones instructoras y las de enjuiciamiento- es el criterio orientador básico para proceder a ese reparto de cometidos.

En principio todas las actividades de instrucción han de encomendarse al Instructor y las de enjuiciamiento a la Sala. Ahora bien, no se trata de una distribución puramente cronológica, al modo que sucede en los procedimientos ordinarios. Hay que atender más bien a un criterio material y así lo viene entendiendo esta Sala Segunda. Regla primaria es que todo lo que sustancialmente deba catalogarse como actividad instructora (práctica de pruebas, decisiones sobre la investigación...) ha de corresponder exclusivamente al instructor. La Sala no puede adoptar ninguna decisión sobre práctica de declaraciones o de otras diligencias de prueba. Ello supondría invadir las competencias del Instructor. Si se inmiscuyese en actividades instructoras, con independencia de otras posibles consecuencias, quedaría inhabilitada para luego proceder al enjuiciamiento.

Sin embargo, resoluciones de fondo que, aunque cronológicamente se enmarquen en la fase de instrucción, y en los procedimientos ordinarios de la Ley Procesal Penal estén residenciadas en el Juez de Instrucción, no son propiamente actividad de instrucción (admisión de la querella, conclusión de la instrucción, decisión de archivo o sobreseimiento...). Pese a ello y a que en línea de principio podría sostenerse que debían ser asumidas por la Sala y que no podría adoptarlas el instructor, en la práctica, con fundadas razones, se ha seguido un sistema mixto que discrimina según el tipo de decisión: la admisión a trámite de la denuncia o la querella la ha de adoptar la Sala y no el instructor cuyo nombramiento no recaerá hasta un momento posterior. Igual cabe decir de la aceptación de la competencia o acuerdos posteriores que determinen la inhibición. No obstante, una reiterada práctica viene habilitando al Instructor para las decisiones de archivo de las actuaciones o sobreseimiento, sin perjuicio del ulterior recurso ante la Sala.

Esa praxis arrastra a otra idea no perfilada en la ley pero pacífica en la actualidad: en materia de recursos contra resoluciones del instructor han de considerarse admisibles los mismos que sería procedentes contra autos del Juez de instrucción. Actuará como Tribunal ad quem la Sala de Enjuiciamiento en la posición que ocupa normalmente la Audiencia Provincial para resolver los recursos de apelación o queja. La regulación de los recursos contra resoluciones interlocutorias del Juez de instrucción opera como marco de referencia aplicable supletoriamente, aunque no estemos ante dos órganos diferentes (es Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia tanto el Instructor como la Sala de enjuiciamiento). .

La tramitación llevada a cabo en la presente causa se ha ajustado a esas pautas. Eso nos sitúa ante un escenario en que el Instructor ha de ser equiparado al Juez de Instrucción en el procedimiento abreviado; y la Sala a la Audiencia Provincial.

TERCERO

La otra cuestión controvertida consiste en especificar en qué casos cabe recurso de casación contra autos en el procedimiento abreviado. El tema, ha sido muy debatido originando una profusa jurisprudencia que ya está relativamente asentada. El silencio de la Ley, a tenor de la cual nunca cabría ese recurso salvo frente a algunos autos de competencia o dictados en la fase de ejecución, ha de suplirse con la doctrina de esta Sala Segunda.

A tenor de los arts. 636 , 847 y 848 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal la resolución impugnada no sería atacable en casación. Sólo cabe tal recurso frente a Autos en los casos expresamente previstos por la Ley, entre los que no se encuentran las resoluciones de un Tribunal resolviendo recursos contra autos del Instructor. La modificación del art. 848 operada con motivo de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado se refiere a los autos dictados por los Tribunales Superiores de Justicia resolviendo un recurso de apelación. Pero está pensando en ese procedimiento especial y no en las causas contra aforados. En todo caso su dicción no incide en los razonamientos que siguen.

La afirmación del párrafo segundo del citado art. 848 relativa a la recurribilidad de los autos de sobreseimiento (solo pueden recurrirse en casación cuando el sobreseimiento es libre y existe un auto de procesamiento) es clara. Pero ha de ser profundamente modulada a la vista de esa aludida jurisprudencia que cristalizó finalmente en el Acuerdo no Jurisdiccional del Pleno de esta Sala Segunda de fecha 9 de febrero de 2005.

Como en el procedimiento abreviado la fase intermedia se desplazó del órgano sentenciador al órgano Instructor, es éste habitualmente el llamado a abortar el procedimiento anticipadamente mediante el sobreseimiento. Esta reordenación procesal cercenó significativamente la posibilidad de recurso de casación frente a autos en el procedimiento abreviado. Los autos de sobreseimiento dictados por el Instructor no son en principio susceptibles de casación, sino solo de apelación. La resolución de la apelación cierra como norma general la instancia. La jurisprudencia más tradicional negó la posibilidad de casación frente a tales autos (Autos de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 8 y 31 de octubre de 1990 , 26 de febrero y 2 de octubre de 1992 ; y 9 de junio de 1993 ). No obstante en la primera mitad de la década de los noventa se abrió una brecha en esa posición iniciándose una tendencia jurisprudencial, que ya puede considerarse enraizada, favorecedora de un entendimiento que no cancelase de manera absoluta la posibilidad de casación. La STS de 21 de mayo de 1993 es la primera de una larga serie de resoluciones favorables a la recurribilidad en casación de los autos de sobreseimiento libre en el procedimiento abreviado, siempre que se den ciertos requisitos construidos a través de una interpretación recreadora del art. 848 de la Ley Procesal Penal . El citado Acuerdo del Pleno de esta Sala Segunda de 9 de febrero de 2005 ha reconducido esa línea jurisprudencial a unos parámetros comunes. Hay que exigir ciertos requisitos para no desbordar la aplicación analógica del art. 848 de la Ley y no llegar a la perversa y paradójica consecuencia de instaurar un régimen de recursos más flexible y amplio en el procedimiento abreviado que en el ordinario.

El punto de partida es el citado art. 848: sólo cabe recurso de casación contra los autos definitivos dictados por la Audiencias cuando se trate de sobreseimiento libre y exista una persona procesada. Como en el procedimiento abreviado no existe auto de procesamiento, no puede exigirse esa condición pero sí será necesario que se haya producido una resolución equivalente. El aludido acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de esta Sala Segunda se refiere a tres requisitos que presenta con carácter compilador:

  1. Es indispensable que estemos ante un sobreseimiento libre (art. 848) y no ante un sobreseimiento provisional. Sólo el primero permite una revisión adecuada en casación a través del art. 849.1º.

  2. Se exige igualmente que el enjuiciamiento de las infracciones objeto del procedimiento por su penalidad estuviese atribuido a la Audiencia y no al Juzgado de lo Penal (entre otras, sentencia 1467/1998, de 25 de noviembre). Con ello se quiere evitar el sinsentido de que el auto de sobreseimiento pudiese llegar a casación y no la sentencia.

  3. No puede faltar algún tipo de resolución o acto procesal equivalente al procesamiento (auto de 31 de mayo de 1999, o sentencia 1097/1999, de 1 de septiembre ). Este es quizás el punto de más difícil concreción y en el que pueden tropezar con mayor facilidad los intentos de aplicar el art. 848 al procedimiento abreviado. Identificar el equivalente al procesamiento en el procedimiento abreviado no es fácil. Tiene que ser algo más que la simple y casi obligada y automática toma de declaración como imputado, pero sin llegar a la exigencia de adopción de alguna medida cautelar.

En este caso no existe duda alguna en cuanto a la concurrencia de los dos primeros requisitos.

Tratándose de una causa especial a enjuiciar por el Tribunal Superior de Justicia la sentencia sería siempre recurrible en casación (art. 847).

Dado el tipo de resolución examinada (decisión estimando un recurso de apelación contra el auto denominado de "prosecución") puede suscitarse alguna cuestión sobre si estamos ante acuerdo equiparable a un sobreseimiento libre. La naturaleza de la argumentación desplegada en el auto combatido lleva a una respuesta afirmativa a este segundo interrogante: el Tribunal Superior de Justicia considera que aunque los hechos quedasen probados no sería constitutiva de delito la actuación de la aforada, lo que es sustancialmente una decisión de sobreseimiento libre del art. 637.2º que, como tal, puede ser debatida en casación.

La resolución prevista en el art. 779.1.4ª de la Ley puede erigirse en el acto asimilable al procesamiento en cuanto supone que el Instructor está descartando la adopción de los otros acuerdos previstos en el citado artículo. Es claro el parentesco existente en la actualidad entre el procesamiento del procedimiento ordinario y esa resolución en el abreviado.

El tradicional auto de procesamiento de nuestro sistema procesal clásico según detectó la doctrina constituye el equivalente al juicio de acusación. Solo la decisión de un Juez estimando que existen indicios bastantes para sostener la acusación por unos hechos, permite entrar en el acto del juicio oral. Sin procesamiento no cabe acusación en el procedimiento ordinario. La suficiencia de la base indiciaria es sentada por el Instructor al decretar el procesamiento. En momentos posteriores podrá el Tribunal de enjuiciamiento valorar la existencia de los otros requisitos necesarios para abrir el juicio oral: que existe una parte dispuesta a sostener la acusación y que esos hechos indiciariamente fijados revisten caracteres de delito ( arts. 642 a 645 LECrim .).

La supresión del auto de procesamiento en los procedimientos de urgencia llevó a buscar otras resoluciones que sustituyesen ese "juicio de acusación" que encierra el procesamiento. Primero fue un auto "de inculpación" que se pergeñó en el rodaje de la nueva legislación. Con la introducción del procedimiento abreviado se difuminó la cuestión. La doctrina contenida en la conocida STC 186/1990 de 15 de noviembre , reivindicaba la necesidad de una valoración judicial de los indicios previa a la apertura del juicio oral y de que el imputado tuviese capacidad para oponerse eficazmente mediante un recurso a esa decisión. De ahí que, no sin cierto forzamiento de lo que se desprendía de la ley, se proclamase la exigencia de una imputación judicial anterior a la acusación a cargo de un juez (toma de declaración como imputado); y la posibilidad de que el auto por el que el Instructor daba traslado a las acusaciones para formular sus pretensiones al considerar clausurada la fase de investigación, fuese susceptible de recurso de queja. La irrecurribilidad del auto de apertura del juicio oral sentada diáfanamente en la ley no abría otro cauce para salvar ese principio. De esa forma las funciones del irrenunciable "juicio de acusación" se distribuían en tres momentos: la inicial decisión judicial de tomar declaración en calidad de imputado; y, sobre todo, las decisiones de "no archivar" y por tanto dar traslado a las acusaciones (frente a la que cabía un recurso devolutivo), y finalmente de decretar la apertura del juicio oral (pese al cierto aroma de contradicción que podía significar una decisión divergente en esos dos momentos, el tenor de la ley reservaba sin duda al instructor la capacidad de decretar el sobreseimiento frente a la pretensión acusatoria. Otra cosa es que la imposibilidad de recurrir en ese momento, obligó al TC a desplazar parte del contenido nuclear de esa decisión a un momento anterior -el auto de prosecución que preveía el antiguo art. 790 LECrim .- para habilitar un cauce impugnativo que se antojaba irrenunciable). De esa forma se dibujaban unos equilibrios semejantes a los del procedimiento ordinario.

La reforma de 2002 tradujo a normas legales esa doctrina del Tribunal Constitucional, confiriendo a la decisión del art. 779.1.4ª (asimilable a la prevista en el anterior art. 790) un mayor contenido expreso, para erradicar el aire de disposición de mera tramitación que revestía en la legislación previgente y que el Tribunal Constitucional había desmentido. Aflora ya de manera expresa la función que la doctrina constitucional quiso conferir a ese auto como equivalente, mutatis mutandi , al de procesamiento en el procedimiento ordinario. Se hace necesario a partir de esa reforma legal delimitar el ámbito objetivo y subjetivo del proceso (determinación de los hechos punibles y posibles partícipes). La amplitud que se confería en el procedimiento modificado al recurso de apelación (art. 766), en contraste con la legislación anterior donde la queja era el medio generalizado de impugnación (art. 787) reforzaba las nuevas funciones del auto de "prosecución": frente a él cabía un recurso devolutivo de la máxima amplitud como es la apelación. De esa manera se articulaba una posibilidad de oposición a la apertura del juicio oral que era imprescindible según la jurisprudencia constitucional ( STC 66/1989 de 17 de abril ).

A esa normativa se ha ajustado la tramitación de esta causa.

El auto de prosecución dictado por el Instructor, aún luego revocado, ¿permite tener por cumplimentado el requisito de que exista un procesamiento a los efectos del art. 848.2º?

Más allá de ejercicios especulativos, la solución surgirá con naturalidad si proyectamos la secuencia procesal seguida en este caso sobre la regulación del procedimiento ordinario en el que está pensando el original art. 848. Si las actuaciones hubiesen seguido la tramitación de tal tipo procesal, el instructor hubiese dictado el correspondiente auto de procesamiento al amparo del art. 384 de la Ley Procesal . Ese auto hubiese sido susceptible de recurso de apelación (art. 384). Frente al auto estimatorio del recurso ("desprocesamiento") no cabria ulterior recurso ( art. 384). Y llegada la fase intermedia, si no se hubiese producido otra decisión de procesamiento en el trámite de instrucción ( arts. 627 , 630 y párrafos antepenúltimo y penúltimo del art. 384 LECrim .) atendiendo la reproducción de la petición de procesamiento, la causa estaría abocada a un auto de sobreseimiento que no sería en ningún caso recurrible en casación por faltar el presupuesto de un auto de procesamiento vigente.

Estas consideraciones hacen concluir que si bien la resolución prevista en el art. 779.1.4ª cumple las funciones del procesamiento a los efectos del art. 849.2º, es imprescindible que la resolución no haya sido legalmente privada de eficacia a través de un recurso.

No sería coherente que la aplicación analógica del art. 848.2 llegase a producir como resultado que una decisión que no hubiese podido recurrirse en casación en un procedimiento ordinario, sí lo sea en un procedimiento abreviado. Si estuviésemos ante una infracción que por su penalidad rebasase los contornos legales del procedimiento abreviado, sería el Tribunal Superior de Justicia quien tendría la última palabra en este momento procesal sobre la cuestión dilucidada. No cabría casación ni contra el auto que estimando el recurso de apelación hubiese dejado sin efecto el procesamiento (art. 384); ni contra el auto rechazando la revocación del auto de conclusión ante la reproducción de la petición de procesamiento (arts. 384 y 632); ni contra el auto de sobreseimiento dictado ante la ausencia de procesamiento (art. 848.2º).

No puede hacerse más fiscalizable esa decisión estando en un procedimiento abreviado. El auto estimando el recurso de apelación frente a la decisión de proseguir el procedimiento dando traslado a las acusaciones no puede tener un régimen de impugnación más generoso que la estimación de una apelación frente al procesamiento; o que el sobreseimiento dictado en un procedimiento ordinario donde no está procesada la persona frente a la que se quiere ejercitar la acusación.

El auto no es susceptible de recurso de casación como no lo son otros equivalentes (auto de inadmisión de la querella, v. gr.). En el diseño legal la decisión final en ese caso está residenciada en el Tribunal Superior de Justicia sin que sea posible la revisión en casación.

Existiendo una causa de inadmisibilidad ( art. 884.2 LECrim .) que se detecta en fase de decisión, habrá de desestimarse el recurso sin necesidad de analizar el fondo y con imposición de las costas a los recurrentes.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Heraclio y Inmaculada , contra el Auto de fecha tres de octubre de dos mil once dictado por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía y recaído en el rollo de apelación nº 29/11 (pieza separada de D. Previas 3/2011 Juzgado de Instrucción nº 2 de Órgiva), por el que se estimaba íntegramente los recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal con adhesión de Dª Raimunda contra auto de fecha 27 de julio de 2011 ; confirmamos así el Auto recurrido y todos sus pronunciamientos, condenando a los recurrentes al pago de las costas ocasionadas en sus respectivos recursos y a la pérdida del depósito judicial que en su día constituyó ( art. 890 LECriminal ).

Comuníquese esta resolución al Tribunal de origen a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Carlos Granados Perez Perfecto Andres Ibañez Jose Ramon Soriano Soriano Francisco Monterde Ferrer Antonio del Moral Garcia

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Antonio del Moral Garcia , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.