STS, 18 de Octubre de 2012
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 18 Octubre 2012 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Octubre de dos mil doce.
Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Letrada Dª Almudena de la Fuente Cid en nombre y representación de OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD, S.A., contra la sentencia dictada el 4 de octubre de 2011 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de País Vasco, en el recurso de suplicación núm. 1748/11 , que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 9 de Bilbao, de fecha 9 de marzo de 2011 , recaída en autos núm. 1078/10, seguidos a instancia de D. Alfredo contra OMBUDS CIA. DE SEGURIDAD y SABICO SEGURIDAD S.A., sobre DESPIDO.
Han comparecido en concepto de recurridos la Letrada Dª Susana Cantera Olmedo actuando en nombre y representación de D. Alfredo y la Letrada Dª Gala Izaguirre Marticorena en nombre y representación de SABICO SEGURIDAD, S.A.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Ramon Alarcon Caracuel,
Con fecha 9 de marzo de 2011, el Juzgado de lo Social núm. 9 de Bilbao, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando la demanda interpuesta por Don Alfredo frente a OMBUDS CIA DE SEGURIDAD S.A. y SABICO SEGURIDAD S.A., debo declarar y declaro improcedente el despido del actor con fecha de efectos 14/11/10, condenando exclusivamente a OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD, S.A. a que en el plazo de CINCO días opte, por la readmisión del actor en las mismas condiciones y efectos que tenía antes del despido o por el abono de la suma de 81.364,50 euros en concepto de indemnización, con abono en todo caso de los salarios de tramitación en cuantía de 120,54 euros/día desde la fecha del despido hasta la notificación de esta sentencia o hasta que el actor hubiera encontrado otro empleo si dicha colocación es anterior a la sentencia y se probase por el empresario lo percibido para su descuento de los salarios de tramitación, debiendo comunicar al Juzgado en el plazo indicado la opción ejercitada entendiéndose que opta por la readmisión en el caso de no verificarlo. Todo ello acordando la libre absolución de SABICO SEGURIDAD, S.A.".
En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos:
" 1º.- El actor Don Alfredo , con DNI NUM000 , ha venido prestando sus servicios por cuenta y a las órdenes de la empresa codemandada SABICO SEGURIDAD, S.A., con categoría profesional de escolta privado, desde el 1/12/95, habiendo percibido un salario desde Noviembre de 2009 a Octubre de 2010, de 43.995,34 euros (120,54 euros/día) incluida prorrata de pagas extraordinarias.
Se dan por expresa e íntegramente reproducidas las nóminas del actor correspondientes al periodo Noviembre de 2009 hasta Octubre de 2010, ambos incluidos y aportados como bloque documental nº 1 de la demanda.
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- El demandante desde el 13/04/10 ha prestado servicios como escolta durante 146 días, de los cuales 92 días han sido para el indicativo NUM001 hasta el 31/08/10.
El servicio correspondiente al indicativo NUM001 era un servicio doble que, por disposición del Gobierno Vasco pasó a ser simple (con un solo escolta) a partir del 1/09/10.
Desde el 1/09/10 hasta el 13/11/10, la empresa asignó al actor a los servicios NUM002 (durante 36 días) y NUM003 (durante 18 días), sin cubrir servicios distintos.
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- Mediante Orden del Consejero del Departamento de Interior del Gobierno Vasco (que se tiene por íntegra y expresamente reproducida obrando como documento nº 9 del ramo de SABICO) y, previo el correspondiente concurso, se adjudicó la actividad de protección de personas a diversas empresas, entre las que se encuentra la codemandada OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD, S.A. en atención a diferentes lotes.
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- En virtud de lo expresado en el Hecho anterior los servicios NUM002 y NUM003 fueron adjudicados a OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD, S.A.
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- La empresa SABICO recibió notificación del Gobierno Vasco relativa a la finalización del servicio de protección conforme a la nueva adjudicación con efectos al 13/11/10.
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- Mediante comunicación fechada el 9/11/10 SABICO notificó a OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD, S.A., los trabajadores afectados por la subrogación con los datos de los mismos, entre los que figuraba el actor haciéndose constar el mismo como "correturnos", dándose por íntegra y expresamente reproducido el documento que obra como nº 10 del ramo de prueba de SABICO.
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- Se dan por reproducidas las Bases Técnicas confeccionadas por el Gobierno Vasco para la realización de trabajos del servicio de protección a personas, figurando el demandante en su Anexo I como personal a subrogar.
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- Extinguida la adjudicación del servicio, la empresa SABICO procedió a la entrega de los inhibidores al Departamento de Interior.
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- SABICO notificó al demandante comunicación fechada el 9/11/10 con el siguiente contenido literal:
"Con fecha de 14 de noviembre de 2010 SABICO SEGURIDAD, S.A. dejará de ser la adjudicataria del servicio de protección personal para el cliente Gobierno Vasco en la Provincia de Vizcaya, pasando a partir de la fecha indicada a ser nueva adjudicataria del servicio en lo que a usted le afecta la empresa OMBUDS, cuyas oficinas se encuentran en Rivera de Axpe nº 50-2ª planta Edificio Udondo en Erandio y cuyo teléfono es el 944.806.420.
Por ello se le comunica a los efectos oportunos que usted pasará subrogado a dicha empresa en cumplimiento del artículo 14.c del Convenio Colectivo Estatal de las Empresas de Seguridad , debiendo causar alta en la empresa nueva adjudicataria en fecha del 14 de noviembre de 2010.
De forma cautelar y subsidiaria a la presente comunicación de subrogación, le comunicamos que en caso de que usted estuviera vinculado a esta empresa mediante un contrato por obra o servicio determinado para dicho cliente, y teniendo en cuenta que a partir de la fecha indicada esta empresa ya no es adjudicataria de ningún servicio de protección personal para dicho cliente, en caso de que finalmente y por cualquier motivo no procediese a su subrogación, usted causaría baja en esta empresa por finalización de la obra objeto de su contrato de trabajo en fecha del 13 de noviembre de 2010.
Le recordamos que debe devolver a la empresa todos los medios auxiliares propiedad de esta empresa en posesión suya para la prestación de sus servicios hasta la fecha de fin de su contrato (a modo no exhaustivo y si se le ha hecho entrega de ello: chaleco antibalas, GPS, linterna, espejo, manta ignífuga, extintor, inhibidor, arma reglamentaria y dotación, teléfono móvil, etc...) en caso de que este material no sea devuelto, la empresa procederá a descontar de su liquidación-finiquito un importe igual al valor del material no devuelto, importe que le sería abonado cuando proceda a su devolución en plazo razonable. De igual forma, se le descontará de su liquidación-finiquito el valor de todo aquel material devuelto cuyo estado de deterioro no responda al desgaste por el uso habitual y razonable.
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- Obra en autos dentro del bloque documental nº 6 de OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD, S.A. comunicación dirigida a SABICO y fechada el 15/11/10 en la que se incluye al actor entre los trabajadores rechazados "por no reunir los requisitos necesarios establecidos en el artículo 14 del convenio colectivo", obrando en autos (documento nº 6 de la demanda) comunicación dirigida por OMBUDS al trabajador negándose a subrogarle.
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- El actor no ha ostentado durante el año anterior al despido la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical.
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- Consta agotada la vía administrativa previa".
La citada sentencia fue recurrida en suplicación por OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD S.A. ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, la cual dictó sentencia con fecha 4 de octubre de 2011 en la que, dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Ombuds Compañía de Seguridad SA frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nº 9 de los de Bizcaia, dictada el 9 de marzo de 2011 en los autos nº 1078/2010 sobre despido, seguidos a instancia de D. Alfredo contra Ombuds Compañía de Seguridad SA y Sabico Seguridad SA, revocamos parcialmente la sentencia recurrida manteniendo la declaración de improcedencia del despido del actor con los efectos legales subsiguientes a cargo de Ombuds Compañía de Seguridad SA y con la libre absolución de Sabico Seguridad SA, pero rectificando que la indemnización asciende a 76.159,80 euros y que los salarios de tramitación adeudados operan sobre un importe diario de 112,83 euros. Sin condena en costas, procede la devolución a la recurrente del depósito y de la cantidad consignada en exceso para recurrir, una vez firme la sentencia".
Por la Letrada Dª Almudena de la Fuente Cid, en nombre y representación de OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD, S.A. se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el 9 de diciembre de 2011, en el que se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de fecha 4 de noviembre de 2003 .
Por providencia de esta Sala, se procedió a admitir a trámite el citado recurso, y habiéndose impugnado por los recurridos, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar improcedente el recurso. E instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 11 de octubre de 2012, en cuya fecha tuvo lugar.
Se recurre en casación unificadora la sentencia del TSJ del País Vasco de 4/10/2011 que, confirmando la sentencia de instancia, condena a la empresa contratista entrante como nueva adjudicataria del servicio de escolta de personas por cuenta del Gobierno Vasco, al haberse negado a subrogarse en el contrato de trabajo del actor, lo que se declara despido improcedente, absolviendo de la demanda a la empresa contratista saliente, es decir, a la anterior adjudicataria de dicho servicio. Como sentencia contradictoria se aporta la dictada por la misma Sala de lo Social del TSJ del País Vasco de fecha 4/11/2003 . En ambas sentencias se plantea la interpretación del art. 14 del Convenio Colectivo de empresas de seguridad privada, y en particular el alcance del requisito "servicio objeto de subrogación". Es cierto que aunque los convenios analizados en las resoluciones comparadas se corresponden a diferentes ediciones, (BOE 20/2/2002 y BOE 16/2/2002) sin embargo esta circunstancia no quiebra la identidad de normativa, pues la redacción de los convenios, en el punto analizado es la misma. En efecto, el precepto establece que " Cuando una empresa cese en la adjudicación de los servicios contratados de un cliente, público o privado, por rescisión, por cualquier causa, del contrato de arrendamiento de servicios, la nueva empresa adjudicataria está, en todo caso, obligada a subrogarse en los contratos de los trabajadores adscritos a dicho contrato y lugar de trabajo, cualquiera que sea la modalidad de contratación de los mismos, y/o categoría laboral, siempre que se acredite una antigüedad real mínima, de los trabajadores afectados en el servicio objeto de subrogación, de siete meses inmediatamente anteriores a la fecha en que la subrogación se produzca, incluyéndose en dicho período... ".
Pues bien, en ambos casos se trata de un servicio de protección de personas que proporciona el Gobierno Vasco, que se adjudica por lotes a favor de distintas personas protegidas e incluso de forma fragmentada entre las distintas empresas de seguridad adjudicatarias. Los trabajadores prestaban servicios, como escoltas, en la contrata adjudicada a su empleadora y lo han hecho para distintos sujetos protegidos. Producida la adjudicación de la contrata a una nueva empresa, ésta rechaza la subrogación del trabajador demandante, que prestó servicios para la empresa saliente durante más de siete meses si bien a diversas personas protegidas, sin que con ninguna de ellas permaneciera siete meses. La solución dada por las sentencias es contradictoria pues una considera que se dan los requisitos para la subrogación y la otra no. La de contraste estima que la norma exige el traspaso entre contratistas del específico servicio de protección de una determinada persona o varias personas, de tal forma que se producirá la subrogación si el trabajador de la empresa cedente hubiera estado destinado a tales tareas cuando menos los siete meses anteriores a la sucesión y la protección de todas éstas fuera asumida por la nueva contratista. Sin embargo, la recurrida entiende que la sucesión en la contrata lo será en todo o parte del servicio de escolta, con independencia del número de puestos de protección afectados, de tal forma que basta que un trabajador acredite en la empresa cedente una antigüedad superior a 7 meses en servicios de escolta, al margen del puesto asignado, para que pueda ser cesada en la plantilla de la cedente e integrado en la de la cesionaria.
La cuestión debatida ya ha sido objeto de resolución por esta Sala Cuarta del TS que ha establecido una doctrina constante y reiterada, al menos desde la STS de 16/5/2012 (RCUD 3155/2011 ) que resolvió un caso igual al de autos y en el que la sentencia aportada como contradictoria era precisamente la misma del TSJ del País Vasco de 4/11/2003 , cuya doctrina el TS no considera acertada. Por el contrario, el TS establece esta interpretación del controvertido artículo 14 del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad Privada (cuyo tenor literal se ha ido reproduciendo sin cambios en las sucesivas ediciones de dicho Convenio Colectivo): " El precepto del convenio vincula la subrogación en primer lugar a "los trabajadores adscritos al contrato", pero también al "lugar de trabajo" y al servicio objeto de subrogación. La referencia al contrato designa el vínculo con la empresa contratista y su principal, estableciendo un marco general de la subrogación que tiene que concretarse a través de las restantes determinaciones. El lugar del trabajo es una referencia que puede operar en determinadas formas de prestación del servicio de seguridad (servicios de vigilancia en establecimientos), pero que no resulta aplicable a los servicios de escolta, pues el escoltado no es un lugar de trabajo y es además una referencia excesivamente inestable a la vista de la movilidad que es propia de los servicios de escolta. La conexión con la antigüedad debe realizarse, por tanto, con "el servicio objeto de contratación" y en este sentido parece no existir más criterio racional que el de atribuirlo a la adjudicataria de la protección de la persona a la que normalmente se escoltaba al tiempo del cambio de contratistas, con total independencia de si lo hizo así ininterrumpidamente durante los siete meses anteriores o, incluso, si fue la persona a la que escoltó por más tiempo en ese periodo ".
Dicha doctrina, como hemos dicho, ha sido reiterada al menos en las siguientes sentencias de esta Sala Cuarta del TS: 5- junio-2012 (rcud 3374/2011 ), 12-junio-2012 (rcud 4415/2011 ), 26-junio-2012 (rcud 2962/2011 ), 2-julio-2012 (rcud 3472/2011 ), 2- julio-2012 (rcud 3016/2011 ), 3-julio-2012 (rcud 2691/2011 ) y 9-julio-2012 (rcud 3417/2011 ). Y a ella hemos de atenernos por obvias razones de seguridad jurídica mientras no aparezca razón suficiente para alterarla.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Letrada Dª Almudena de la Fuente Cid en nombre y representación de OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD, S.A., contra la sentencia dictada el 4 de octubre de 2011 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de País Vasco, en el recurso de suplicación núm. 1748/11 , que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 9 de Bilbao, de fecha 9 de marzo de 2011 , recaída en autos núm. 1078/10, seguidos a instancia de D. Alfredo contra OMBUDS CIA. DE SEGURIDAD y SABICO SEGURIDAD S.A., sobre DESPIDO. Confirmamos la sentencia recurrida. Con imposición de costas, con pérdida de depósito y dando a las consignaciones, en su caso, efectuadas el destino legal acorde con los pronunciamientos de esta sentencia.
Devuélvanse las actuaciones a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco ,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Ramon Alarcon Caracuel hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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