STS, 4 de Octubre de 2012

La Sentencia recurrida, contiene la relación de Hechos Probados que se consignan en el fundamento primero de la presente resolución.

La parte dispositiva de la expresada Sentencia, dictada por el Tribunal Militar Central, es del siguiente tenor literal:

Que debemos absolver y absolvemos libremente, sin restricción alguna y con toda clase de pronunciamientos favorables a los procesados, Teniente Coronel D. Gerardo , Comandante DON Severiano , Capitán DON Teodulfo y Subteniente, DON Luis Pedro del delito de Deslealtad, previsto y penado en el art. 115 del Código Penal Militar de la que venían siendo acusados por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular.

Que así mismo, debemos absolver y absolvemos libremente, sin restricción alguna y con toda clase de pronunciamientos favorables, al Teniente Coronel DON Gerardo , del delito de "Extralimitación en el ejercicio del mando", previsto y penado en el art. 138 del Código Penal Militar , del que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal

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Notificada que fue la Sentencia a las partes, por el Fiscal Jurídico Militar y por la Procuradora Doña Sira Carmen Sánchez Cortijos, en representación de Doña Inés , presentaron respectivos escritos anunciando recurso de casación, teniéndose por preparados, por el Tribunal Sentenciador, mediante Auto de fecha 28 de febrero de 2012.

Personada en tiempo y forma la Fiscalía Togada ante esta Sala, presentó escrito de formalización del recurso de casación, con base en un único motivo que se enuncia, y desarrolla en los fundamentos de la presente resolución.

Mediante Auto de 26 de junio de 2012 se acuerda declarar desierto el presente Recurso de Casación con respecto a la recurrente Doña Inés , continuando la tramitación del mismo respecto al formalizado por el Excmo. Sr. Fiscal Togado.

Dado traslado del recurso a las partes recurridas, por las Procuradoras Dª María Isabel Herrada Martín, y Doña María Rosario Villanueva Camuñas, en las representaciones que ostentan, respectivamente, presentaron sendos escritos en los que interesaban la inadmisión del recurso interpuesto, así como la confirmación, en todos sus extremos, de la resolución recurrida.

No habiendo solicitado las partes la celebración de vista, y considerándola necesaria esta Sala, mediante Providencia de fecha 19 de julio de 2012, se acordó señalar el día 26 de septiembre siguiente, a las 10'30 horas, para que tuviera lugar la misma. Acto que se llevó a cabo, con la asistencia del Excmo. Sr. Fiscal Togado, quien solicitó la nulidad de la Sentencia recurrida, mientras que por el Letrado interviniente se interesó la confirmación de la expresada resolución. Una vez terminados los informes y dado por concluso el acto, quedó el presente Recurso visto para sentencia, procediéndose a la deliberación, votación y fallo del mismo.

Habiendo declinado la redacción de la sentencia el Magistrado D. Fernando Pignatelli Meca, por providencia de 2 de octubre de 2012, quedó encomendada la misma, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 206.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , al Magistrado D. Benito Galvez Acosta, lo que se ha llevado a efecto con el resultado que a continuación se expresa.

Comparto todos los Antecedentes de Hecho y el Primero de los Fundamentos de Derecho -en el que se reproduce la declaración de hechos probados de la Sentencia recurrida- de la resolución de que discrepo.

Mi respetuoso desacuerdo con la mayoría se centra en lo siguiente:

En el único motivo de casación que articula, denuncia el Ministerio Fiscal, por la vía que autoriza el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , haberse incurrido en infracción de ley por indebida inaplicación del artículo 138 del Código Penal Militar , alegando, como fundamento de su pretensión impugnativa, que los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia -en concreto, los que aparecen consignados en el apartado II del relato probatorio-, atinentes a la actuación protagonizada por el Jefe de la USAC "General Alemán Ramírez", Teniente Coronel Don Gerardo -único sobre el que versa la impugnación, dado que solo él venía acusado en la instancia por el indicado delito-, resulta subsumible en el delito de extralimitación en el ejercicio del mando, tanto en su modalidad de, en el ejercicio de su mando, excederse arbitrariamente de sus facultades, incardinada en el inciso primero del aludido artículo 138 del Código punitivo marcial, como en la de prevalerse de su empleo o destino para cometer cualquier otro abuso grave, tipificada en el inciso segundo del antecitado precepto legal, por considerar que en aquellos hechos concurren todos los elementos configuradores del ilícito penal militar de mérito, en cualquiera de ambas formas de integración.

Frente a las alegaciones de la parte que recurre, la Sentencia de que disiento afirma que la pretensión casacional del Ministerio Fiscal se sustenta "en adicionadas e inexplicadas conjeturas, ajenas al estricto relato fáctico".

Nada más lejos, a mi entender, de la realidad, pues la recurrente centra su pretensión impugnatoria en el más acabado respeto a la resultancia fáctica declarada probada y, en concreto, en entender que los hechos relatados en el apartado II del factum sentencial son legalmente constitutivos del ilícito penal del artículo 138 del Código Penal Militar .

En consecuencia, y desde este momento, ha de dejarse sentado que, lejos de conjetura alguna y menos aún de falta de sujeción al relato fáctico, el recurso se ciñe, estrictamente, a la actuación del Teniente Coronel Don Gerardo al resolver los recursos de alzada ante él interpuestos, y no al hecho de haber emitido un informe con ocasión de elevar al Tribunal Militar Territorial Quinto lo actuado en sede administrativa -llamar a lo instruido "expedientes administrativos", como hace la Sentencia con la que expongo mi disconformidad, resulta de una benevolencia rayana en lo caritativo- para la tramitación y resolución de sendos recursos contencioso-disciplinarios, resultando notoria la confusión que, a mi entender, sufre la mayoría al afirmar que las consideraciones al respecto que formula la Sentencia de instancia son evidenciadoras de que "el planteamiento del recurso, en definitiva, no guarda relación con el inicial objeto de acusación".

Segundo.- La conducta que aparece declarada probada en el apartado II del relato histórico -única que ha sido objeto de acusación por entender que constituye el delito incardinado en el artículo 138 del Código Penal Militar -, consiste, en síntesis, en que habiendo interpuesto la Cabo Doña Inés sendos recursos de alzada en vía disciplinaria contra otras tantas sanciones por falta leve de cuatro días de arresto cada una de ellas que le habían sido impuestas por el Capitán del Cuerpo General de las Armas del Ejército de Tierra Don Teodulfo , Jefe de la Plana Mayor de la USAC "General Alemán Ramírez", el Teniente Coronel Gerardo , en cuanto autoridad llamada por imperativo legal a resolver tales impugnaciones, "con objeto de acreditar lo ocurrido y sin adscripción a uno u otro recurso de Alzada, tomó diversas declaraciones, entre ellas, a la propia Cabo Inés , donde en el encabezamiento de la declaración, la da la consideración de inculpada, aunque era la sancionada, [y] al Brigada Dionisio , a quien, pese a que a solicitud del Teniente Coronel había presentado un escrito explicativo de lo que a su juicio había ocurrido, se le preguntó por cuestiones ajenas a los hechos, tales como si era Abogado, si tenía la compatibilidad concedida, si había asesorado a la Cabo".

Pues bien, como acertadamente pone de relieve el Excmo. Sr. Fiscal Togado en su cuidado escrito de recurso, la forma que tuvo el hoy recurrido de evacuar las preguntas formuladas a la Cabo Inés y al Brigada Dionisio y la intención o propósito que, dada la manera nada sutil en que se formulan, aflora de las mismas, claramente dirigida a deteriorar la argumentación impugnatoria de la Cabo Inés -a quien, por cierto, da la consideración de inculpada-, constituye un dato revelador no ya de un "inadmisible voluntarismo" a que, prudentemente, hace referencia el Ministerio Fiscal, sino de un palpable posicionamiento contrario a la recurrente, ajeno al mínimo respeto del deber de objetividad y desinterés personal de quien, en razón de lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 80 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas -a cuyo tenor "en todo caso, la autoridad ante la que se recurre comprobará si se ha respetado el procedimiento establecido, llevará a cabo las averiguaciones pertinentes y revisará o considerará los hechos, su calificación, y la sanción impuesta, que podrá anular, disminuir o mantener"-, viene facultado para resolver las eventuales impugnaciones de los miembros de los Ejércitos que resultan sancionados en sede disciplinaria.

Resulta obvio que las preguntas que, según la ya intangible declaración de hechos probados, fueron formuladas por el Teniente Coronel Don Gerardo a la Cabo y al Brigada, pretendidamente encaminadas a la revisión de los hechos, es decir, a la averiguación de lo realmente acontecido el 28 de febrero de 2008, fecha en la que, supuestamente, la Cabo Doña Inés había llevado a cabo las conductas que resultaron finalmente merecedoras de las dos sanciones de arresto por falta leve que le habían sido impuestas, y contra las que interpuso alzada disciplinaria ante el hoy recurrido, no iban, en realidad, dirigidas, dado su tenor, a la averiguación y contraste de los hechos sancionados, lo que resulta especialmente claro en lo que atañe a la declaración recibida por el Teniente Coronel Gerardo al testigo Subteniente Don Dionisio , al que, como el propio factum sentencial afirma sin ambage alguno, "se le preguntó por cuestiones ajenas a los hechos, tales como si era Abogado, si tenía la compatibilidad concedida, si había asesorado a la Cabo", ello a pesar de que, según el relato fáctico, "a solicitud del Teniente Coronel había presentado un escrito explicativo de lo que a su juicio había ocurrido".

A este respecto, y haciendo uso de lo dispuesto en el artículo 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , conviene proceder al examen, del antealudido "escrito explicativo" que el Brigada Dionisio había dirigido al Teniente Coronel Don Gerardo , a solicitud de este -folio 99-. Pues bien, resulta que en el mismo se afirmaba literalmente por este único testigo de los hechos que motivaron las dos sanciones privativas de libertad lo que sigue: "TESTIMONIO DEL BRIGADA CEET DON Dionisio SOLICITADO A INSTANCIA DEL TENIENTE CORONEL JEFE DE LA USAC «GENERAL ALEMÁN RAMÍREZ». El día 28 de febrero entré en el despacho del Capitán Teodulfo para hablar con él. Allí me encontré con el Capitán hablando con la Cabo Inés , pedí disculpas y esperé fuera a que finalizase la conversación. La puerta estaba abierta y, por ello, pude escuchar con claridad lo que se habló a lo largo de toda la conversación. La Cabo Inés dijo que se había informado sobre el procedimiento para canjear el Permiso de Conducción Civil por el Permiso de Conducción Militar y no había encontrado ninguna norma que le obligase a hacerlo y que había decidido no canjearlo. Después la Cabo dijo que, en cuanto al tema del café, ella consideraba que no tenía por qué hacerlo, el Capitán dijo que le había dado una orden y que tenía que cumplirla y después que recurriese por escrito, a lo que la Cabo solicitó que si podía darle la orden por escrito, el Capitán dijo que las órdenes pueden ser verbales o escritas según recogen las RR.OO. de las FF.AA., que estaba dando una orden y que tenía que cumplirse, que no era necesario que la orden fuese escrita. La Cabo solicitó, si la orden era verbal, la presencia de un testigo que confirmase dicha orden, el Capitán dijo que no eran necesarios testigos, la Cabo dijo que si no tenía testigos de la orden, al final, sería la palabra del Capitán contra la suya y que, por experiencia propia, suponía que la perjudicada acabaría siendo ella. El Capitán le dijo que el Ejército funcionaba así y que si no le gustaba como funcionaba que se fuera del Ejército, la Cabo dijo que le gustaba el Ejército y que no estaba en él para hacer café, a lo que el Capitán contestó que ella no estaba para hacerlo sino para revisar que se hiciese, la Cabo preguntó qué haría ella si el Soldado no se encontraba para hacer café, que si tendría que hacerlo ella. El Capitán le preguntó si era Tropa Permanente y la Cabo le contestó que sí. Finalizada la conversación, la Cabo se despidió y salió del despacho mientras el Capitán decía que esta era la Tropa Profesional que teníamos ahora en el Ejército. El tono de la conversación fue normal hasta que se habló del asunto del café, a partir de aquí se fue elevando el tono de voz por parte del Capitán hasta el final de la conversación, la Cabo habló en tono normal y pausado".

Y haciendo uso, asimismo, de lo previsto en el artículo 899 de la Ley Criminal Adjetiva , conviene proceder al examen de la declaración que el Teniente Coronel Don Gerardo , que había interesado el testimonio escrito de que antes se ha hecho transcripción, recibió al testigo, Brigada Don Dionisio -folio 98-, del que resulta que todas las preguntas que a este último formuló el primero fueron estas: "por sus señas de identidad"; "si tiene interés, y de qué clase, en este procedimiento"; "si, conoce a la Cabo Inés . ¿Puede decir si tiene amistad con ella independientemente de el trato militar?"; "¿Sabe si ha tenido la Cabo Inés algún problema en el servicio?"; "¿la Cabo Inés , le habló sobre el arresto impuesto por el Capitán?"; "¿ Asesoró a la Cabo Inés , sobre el recurso?"; "es usted abogado en ejercicio y está colegiado?"; "¿Tiene concedida por el Ministerio de Defensa la autorización de compatibilidad del ejercicio de la abogacía con su profesión de militar en activo?"; "¿Desea añadir o aclarar algo relacionado con este asunto?".

Tercero. - La ausencia en la declaración de la Cabo recurrente, Doña Inés , como, sobre todo, en la del testigo, Brigada Dionisio , de cualquier pregunta dirigida específicamente a la comprobación o averiguación de lo realmente ocurrido el día de la presunta comisión por la aludida Cabo de las dos faltas disciplinarias leves sancionadas cuya impugnación debía resolver el hoy recurrido, Teniente Coronel Don Gerardo , unido al contexto circunstancial en que este último llevó a cabo la conducta que protagonizó, claramente enfocado a desestimar de cualquier modo, aun cuando fuere el más tosco, los recursos ante él interpuestos, de lo que también resultan ser indicios concluyentes, tanto el hecho de que, según se declara probado en el relato histórico, "en el encabezamiento de la declaración" que recibió a la Cabo Inés diera a esta "la consideración de inculpada, aunque era sancionada" -recurrente, en realidad-, como que, al momento de remitir al Tribunal Militar Territorial Quinto, los expedientes administrativos instruidos "por las sanciones y los Recursos de Alzada", el Teniente Coronel Gerardo , según también declara acreditado el relato probatorio, "envió al Tribunal un informe de la citada Cabo, donde no se refería para nada a las sanciones, vertiendo en él opiniones particulares sobre la amistad que mantenían la Cabo y el Brigada Dionisio y que la Cabo era «conflictiva y reaccionaria»", y, especialmente, el contraste que, con el tenor de aquellas declaraciones recibidas a la Cabo y el Brigada -en nada dirigidas a la averiguación de lo realmente ocurrido el día 28 de febrero de 2008 en el despacho del Capitán Teodulfo - presentan las que el Teniente Coronel Gerardo , hoy recurrido, recibió, al día siguiente, tanto al Capitán Don Teodulfo -que impuso las sanciones a la Cabo- como, sobre todo, al, a la sazón, Capitán, hoy Comandante, Don Severiano - oficiales, estos dos, a los que el hoy recurrido sí interrogó específicamente acerca de los hechos ocurridos el 28 de febrero de 2008 en el despacho del Capitán Teodulfo -, acerca, exclusivamente -repetimos, ahora sí-, de lo acontecido el 28 de febrero de 2008, siendo lo cierto que, según se declara probado en el factum sentencial, el hoy Comandante Severiano no pudo ser testigo presencial de los hechos concretamente acontecidos en dicha fecha, ya que, como se afirma en el nombrado relato histórico, "el día 28 de febrero el Comandante no se encontraba en su despacho, pues ese día estaba en la vecina isla de Tenerife en una comisión de servicio", y "quedando también acreditado que en la declaración prestada por el citado Comandante a la que se ha aludido anteriormente, no se le preguntó por un día determinado", patentiza la ausencia en la actuación del hoy recurrido al resolver los recursos de alzada de la mínima ecuanimidad exigible a quien tiene legalmente encomendada la esencial función o facultad de resolver las impugnaciones que se formulan por los sancionados en sede disciplinaria militar.

Cuarto.- Todo lo anterior, en su conjunto, pone de manifiesto un claro voluntarismo predeterminado en la actuación del Teniente Coronel Gerardo , en cuanto su proceder se hallaba desprovisto de la equidad, impeditiva o elusiva de la arbitrariedad que proscribe el artículo 91 de la Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas , aprobadas por Ley 85/1978, de 28 de diciembre, vigente al momento de ocurrencia de los hechos con rango de Real Decreto ex Disposición transitoria duodécima de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar , y a cuyo tenor, en el ejercicio del mando -Titulo IV-, el militar "ejercerá su autoridad con firmeza, justicia y equidad, evitando toda arbitrariedad ...", texto que viene a reproducir, "ad pedem litterae", el artículo 61 de las hoy vigentes Reales Ordenanzas aprobadas por Real Decreto 96/2009, de 6 de febrero , ubicado en el Capítulo I -"ejercicio del mando"- del Título III -"de la acción del mando"-.

E, igualmente, se encontraba ausente de tal proceder del hoy recurrido el desinterés personal con el que ha de ejercer sus funciones toda autoridad con competencia disciplinaria, es decir, la objetividad en el sentido a que se refiere el propio Tribunal Constitucional - SSTC 234/1991 , 172/1996 , 73/1997 y 14/1999-, como, respecto al Instructor, indica nuestra Sentencia de 15 de julio de 2003 . Más en concreto, hemos dicho reiteradamente -por todas nuestras Sentencias de 20 de octubre de 2009 , 22 de diciembre de 2010 , 11 de febrero de 2011 y 22 de junio de 2012 , por citar las más recientes-, que "lo que se reclama de los funcionarios y autoridades actuantes en un procedimiento sancionador, no es que actúen en la situación de imparcialidad personal y procesal que constitucionalmente se exige a los órganos judiciales cuando ejercen la jurisdicción, sino que actúen con objetividad, es decir, desempeñando sus funciones en el procedimiento con desinterés personal ...", equivalente a desapasionamiento, equilibrio o ecuanimidad.

Más aun, en la Sentencia de esta Sala de 12 de julio de 2010 , y en relación a una resolución del Excmo. Sr. Ministro de Defensa confirmatoria, en vía de alzada, de una resolución sancionadora impuesta por el Excmo. Sr. General de Ejército Jefe de Estado Mayor del Ejército de Tierra, se afirma que "como viene declarando el Tribunal Constitucional desde su Sentencia 18/1981, de 8 de junio , las garantías procesales recogidas en el art. 24.2 CE son de aplicación -con ciertos matices- al ámbito administrativo sancionador, en la medida necesaria para preservar los valores esenciales que se encuentran en la base del precepto, y la seguridad jurídica que garantiza el art. 9 de la Constitución . Así, en Sentencia 63/2009, de 9 de febrero, el Tribunal Constitucional , al tiempo que reitera la indiscutida aplicación a los actos y resoluciones de Derecho administrativo sancionador, de los principios sustantivos derivados del artículo 24.2 de la Constitución , recuerda como se ha ido elaborando progresivamente la doctrina que asume la vigencia en el seno del procedimiento administrativo sancionador de un amplio abanico de garantías del art. 24.2 CE , entre las que, «sin ánimo de exhaustividad, cabe citar el derecho a la defensa, que proscribe cualquier indefensión; el derecho a la asistencia letrada, trasladable con ciertas condiciones; el derecho a ser informado de la acusación, con la ineludible consecuencia de la inalterabilidad de los hechos imputados; el derecho a la presunción de inocencia, que implica que la carga de la prueba de los hechos constitutivos de la infracción recaiga sobre la Administración, con la prohibición de la utilización de pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales; el derecho a no declarar contra sí mismo; y, en fin, el derecho a utilizar los medios de prueba adecuados para la defensa, del que se deriva que vulnera el art. 24.2 CE la denegación inmotivada de medios de prueba (por todas, SSTC 7/1998, de 13 de enero, FJ 5 y 272/2006, de 25 de septiembre , FJ 2)». Ya en la citada Sentencia 18/1981 , al señalar que los principios inspiradores del orden penal son de aplicación, con ciertos matices, al derecho administrativo sancionador, se significaba que ambos son manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado, tal y como refleja la propia Constitución (art. 25 , principio de legalidad), hasta el punto de que un mismo bien jurídico puede ser protegido por técnicas administrativas o penales, si bien en el primer caso con el límite que establece el propio art. 25.3, al señalar que la Administración Civil no podrá imponer penas que directa o subsidiariamente impliquen privación de libertad, precisándose en la Sentencia 21/1981, de 7 de julio -tras resaltar que la propia Constitución española reconoce la singularidad del régimen disciplinario militar, al derivarse del art. 25.3, a sensu contrario, que la Administración militar puede imponer sanciones que, directa o subsidiariamente, impliquen privaciones de libertad- que «en aquellos casos en que la sanción disciplinaria conlleva una privación de libertad, el procedimiento disciplinario legalmente establecido ha de responder a los principios que dentro del ámbito penal determinan el contenido básico del derecho a la defensa, de modo que este derecho no se convierta en una mera formalidad, produciéndose, en definitiva, indefensión», lo que nos ha llevado a establecer, siguiendo al intérprete de la Constitución, que «en aquellos casos en que la sanción disciplinaria consiste en privación de libertad las garantías constitucionales del art. 24.2 CE han de aplicarse íntegramente sin exclusiones ni limitaciones concretas» (Sentencia de 25 de octubre de 2004)", tras lo que se concluye, en lo que ahora interesa al caso que nos ocupa, que "precisamente, la Sala Tercera de este Tribunal Supremo ha tenido ocasión de confirmar que la garantía de imparcialidad tiene una especial proyección en el ámbito del procedimiento disciplinario sancionador y que «es una inexcusable exigencia para que el derecho de defensa pueda ser eficazmente respetado» (Sentencia de 21 de enero de 2003), y, aunque los procedimientos disciplinarios militares podrán no quedar sometidos a determinadas garantías procesales judiciales cuando la subordinación jerárquica y la disciplina, como valores primordiales en las Fuerzas Armadas, exijan «prontitud y rapidez en la reacción frente a las infracciones de la disciplina castrense» ( STC 21/1981 , ya citada), la imparcialidad y objetividad en la Autoridad sancionadora al corregir disciplinariamente ha de quedar siempre salvaguardada".

Y, tras ello, la repetida Sentencia de esta Sala de 12 de julio de 2010 sienta que "ciertamente, y como reiteradamente ha señalado el Tribunal Constitucional, la garantía de estricta imparcialidad que es dado requerir en la esfera judicial no es, por esencia, predicable con igual significado y en la misma medida respecto de los órganos administrativos, aunque éstos se encuentren sujetos al cumplimiento de la ley y a la satisfacción de los intereses generales. Así, los jueces y tribunales necesariamente han de mantenerse en una posición de neutralidad y ausencia de prejuicios respecto de las partes del proceso, que obviamente no puede darse en las relaciones entre la Administración y los administrados, cuando se han de resolver sus discrepancias dentro del ámbito administrativo, pero sí cabe esperar de los órganos administrativos que actúen con objetividad, y a tal fin, de tutelar la objetividad de las autoridades y funcionarios, que hayan de intervenir en un asunto, se encuentran dirigidas las causas de abstención o recusación contenidas en la Ley 30/1992. Pues bien, ciñéndonos al caso concreto, recordemos que la Ley disciplinaria militar establece la posibilidad de interponer contra las resoluciones sancionadoras los recursos que la misma prevé y que han de dirigirse, siguiendo su artículo 76, a la autoridad o mando superior al que impuso la sanción, siguiendo el escalonamiento jerárquico señalado en la propia Ley, salvo que la sanción hubiera sido impuesta por el Ministro de Defensa, en cuyo caso se interpondrá ante esta autoridad ...", concluyendo, en lo que concierne al presente caso, que "desde tal regulación legal no cabe duda que, cuando el legislador atribuye a una autoridad administrativa superior a aquélla que dictó la resolución sancionadora la posibilidad de revisar ésta, el administrado tiene derecho a confiar en que la autoridad administrativa superior llamada a resolver su recurso estará -aunque se encuentre integrada en una de las partes de la controversia- en situación de examinar sus alegaciones defensivas desde una posición objetiva, pudiendo esperar un cambio de criterio en el asunto que se somete a su consideración. En otro caso la obligada impugnación previa en vía administrativa, que exige el artículo 465 de la Ley Procesal militar , no pasaría de ser un mero formulismo carente de cualquier virtualidad y desprovisto de toda eficacia, lo que tendría especial transcendencia en los procedimientos administrativos sancionadores y muy particularmente en los procedimientos militares, en los que se lesionarían gravemente los intereses del sancionado, pues no olvidemos que, a tenor de lo establecido en el artículo 67 de la Ley 8/1998 «las sanciones disciplinarias (entre las que se contempla la privación de libertad) serán inmediatamente ejecutivas y comenzarán a cumplirse el mismo día en que se notifique al infractor la resolución por la que se imponen», atribuyéndose al superior competente para el conocimiento del recurso resolver sobre la suspensión solicitada de la misma (art. 81), siendo por tanto más exigible en garantía del administrado la debida independencia de criterio y la ausencia de prejuicios".

Quinto.- Tratando de dotar a este Voto Particular de una fundamentación jurídica de mayor enjundia que la muy escueta en que la mayoría fundamenta, "en lógica brevedad", su opinión "sobre la pretendida imputación delictiva", para determinar si hubo o no indebida inaplicación del artículo 138 del Código Penal Militar , y descartada cualquier duda en orden a la delimitación de los sujetos activo y pasivo de los hechos que se imputan al hoy recurrido, hemos de tener presente que, como afirma, en relación con el subtipo configurado en el primer inciso del aludido precepto, nuestra Sentencia de 16 de febrero de 2011 , "para examinar el resto de los elementos del tipo hay que tener muy en cuenta que para apreciar con el necesario acierto la debida índole de todo hecho justiciable, no basta fijarse en su apariencia y resultado sino que se precisa atender a las causas que lo determinaron, circunstancias que en su ejecución concurrieron, accidentes de modo, lugar y tiempo en que fue cometido y sobre todo al propósito o intención que impulsó a cometerlo, porque solo aquilatando estos elementos de juicio puede formarse el [juicio sobre] si han sido bien o mal aplicadas las disposiciones del Código Penal militar, en este caso, el inciso primero de su artículo 138 ".

Pues bien, la forma de proceder del Teniente Coronel Gerardo hoy recurrido, según viene la misma descrita en el factum sentencial, denota, a mi entender, un palmario exceso o abuso en el ejercicio de las facultades que legalmente le venían conferidas como autoridad disciplinaria revisora, pues de dicha actuación se infiere, claramente, la decidida voluntad del hoy recurrido de no llevar a cabo de forma imparcial y objetiva las averiguaciones pertinentes en orden a la revisión o consideración de los hechos, su calificación jurídica y, consecuentemente, el examen desapasionado o ecuánime de las alegaciones de la Cabo recurrente contra las sanciones privativas de libertad que le habían sido impuestas, evitando para ello, en el interrogatorio de que hizo objeto a la sancionada, Cabo Inés y al testigo Brigada Dionisio , indagar sobre la versión de estos acerca de lo ocurrido el 28 de febrero de 2008, en el despacho oficial del Capitán Teodulfo , entre este y la indicada Cabo, a fin de determinar, a la vista de las versiones de aquellos y este, los hechos realmente acaecidos, procediendo a recibirles declaración dando a la recurrente la condición de inculpada y sin preguntar para nada al testigo por los hechos de que el Teniente Coronel Gerardo sabía que había tenido conocimiento directo sino por cuestiones completamente ajenas a los mismos, de lo que no cabe deducir otra cosa que un desviado ánimo tanto de amedrentar al testigo deponente -al inquirir del mismo si era abogado y si tenía la compatibilidad concedida, a pesar de haberle respondido que era licenciado en Derecho- como de devaluar el propio testimonio de este por su relación previa con la recurrente -al preguntarle si había asesorado a la Cabo Inés -; por el contrario, al Capitán Teodulfo , que impuso las sanciones, sí lo interrogó acerca de los hechos que la Cabo Inés había pretendido poner de manifiesto ante este, e interrogó también sobre tales hechos a quien en modo alguno había podido ser testigo de los mismos por no hallarse presente en la fecha en que ocurrieron -el hoy Comandante Severiano -, quien, en declaración claramente contraria a los intereses de la Cabo sancionada y a la sazón recurrente, manifestó que se encontraba en su despacho desde las 6 de la mañana y que no escuchó voces altas o gritos por parte del Capitán Teodulfo encontrándose reunido con la Cabo.

En definitiva, el Teniente Coronel Gerardo desestimó los dos recursos de alzada ante él interpuestos por la Cabo Inés contra las resoluciones del Capitán Teodulfo por las que se imponían a aquella dos sanciones de cuatro días de arresto cada una, que dicha Cabo cumplió efectivamente en su acuartelamiento, pues todas las averiguaciones que, en ejercicio de las atribuciones que le venían conferidas por el apartado 2 del artículo 80 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas , llevó a cabo en orden a revisar o considerar los hechos consistieron en oir sobre los mismos al oficial que impuso las sanciones y a otro oficial que no se hallaba presente cuando ocurrieron los hechos que las motivaron, pero que manifestó, según el relato histórico, "que se encontraba en su despacho desde las 6 de la mañana y que no escuchó voces altas o gritos por parte del Capitán encontrándose reunido con la Cabo", aunque no se le preguntó por fecha concreta alguna, declaraciones estas a las que, obviamente, dio plena credibilidad puesto que desestimó los recursos de alzada interpuestos, confirmando las resoluciones impugnadas, lo que, unido a la forma en que recibió declaración tanto a la Cabo impugnante como, sobre todo, al testigo Brigada Dionisio , al que nada preguntó sobre los hechos, y a los indicios que antes se han explicitado -encabezamiento de la declaración que recibió a la Cabo en que se dio a esta "la consideración de inculpada, aunque era sancionada", comentarios sobre dicha Cabo vertidos al momento de remitir al Tribunal Militar Territorial Quinto los expedientes administrativos instruidos-, trasluce la decidida intención del hoy recurrido de rechazar, de cualquier forma, la pretensión impugnativa de la sancionada Cabo Inés y de confirmar a toda costa y de cualquier manera las sanciones privativas de libertad que a esta le habían sido impuestas por el Capitán Teodulfo , como así finalmente hizo, para lo cual no procedió a investigar lo realmente ocurrido sino a tratar de validar, de la forma que fuese, aquellas resoluciones sancionadoras.

Sexto.- Afirma la mayoría, de manera ciertamente apodíctica y sin fundamentación digna de tal nombre, que la conducta del Teniente Coronel Gerardo no es constitutiva del delito tipificado en el artículo 138 del Código Penal Militar , pues "castigándose, en vía penal, sólo el ejercicio del mando en términos de estruendosa injusticia o de inadmisible voluntarismo", los extremos fácticos que se refieren en los apartados a) a e) del Fundamento de Derecho Tercero de la Sentencia de que discrepo "no reflejan en modo alguno la concurrencia del exceso que el reiterado art. 138 CPM exige".

No comparto, en absoluto, este asertoria afirmación, ayuna, por lo demás, de la mínima fundamentación o motivación y que, a mi entender, vulnera el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva sin padecer indefensión en cuanto que comporta un total apartamiento del deber de dar respuesta a las cuestiones planteadas por la parte recurrente.

Por el contrario, considero que la particular y torcida forma en que el hoy recurrido ejerció las facultades que a las autoridades y mandos competentes para resolver los recursos en vía disciplinaria confiere el apartado 2 del artículo 80 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas , integra un absoluto alejamiento de la obligación que, en garantía del administrado y en cuanto órgano con competencia disciplinaria, pesaba sobre él de actuar con objetividad, rectitud y ecuanimidad, ejerciendo la función que legalmente le venía encomendada de revisar en alzada las sanciones impuestas con absoluto desapasionamiento y desinterés personal, al serle exigible la debida independencia de criterio y la ausencia de cualquier prejuicio al llevar a cabo las averiguaciones pertinentes y la revisión o consideración de los hechos, por lo que con su desviado, por parcial y tendencioso, actuar al indagar los hechos realmente ocurridos conculcó el deber que, como se indica en nuestra antecitada Sentencia de 12 de julio de 2010 , pesa sobre las autoridades llamadas a resolver recursos en vía disciplinaria militar de examinar las alegaciones defensivas de quienes recurren "desde una posición objetiva", que permite "esperar un cambio de criterio en el asunto que se somete a su consideración", convirtiendo la obligada impugnación previa en vía administrativa de la Cabo Inés en un mero formulismo carente de cualquier virtualidad y desprovisto de toda eficacia, lesionando así gravemente los intereses de la sancionada y especialmente su derecho fundamental de defensa.

A tal efecto, afirma la Sentencia de esta Sala de 18 de febrero de 2005 que "en sede administrativa, la imparcialidad personal y procesal se transforma en alguna medida, de conformidad con dicha doctrina, en la obligatoriedad de que tales órganos actúen «con objetividad desempeñando sus funciones en el procedimiento con desinterés personal». En este sentido, ni los instructores ni los órganos con potestad sancionadora ejercen funciones jurisdiccionales pero sí deben poseer la expresada y obligada «objetividad»", lo que resulta trasladable, desde luego, a quienes, como en el caso del Teniente Coronel hoy recurrido, desempeñan funciones de revisión de resoluciones sancionadoras militares en vía administrativa.

En suma, y según indica nuestra aludida Sentencia de 18 de febrero de 2005 , lo que la ley trata de evitar respecto de los instructores y los órganos con potestad sancionadora -y obviamente respecto de las autoridades legalmente llamadas a resolver recursos en vía disciplinaria militar- es "que exista mediatización por el contacto personal y el trato cotidiano con superiores o subordinados afectados por el procedimiento de que aquellos conozcan", entre los que, sin duda, se hallan los mandos sancionadores cuyas decisiones son impugnadas.

Séptimo.- La Sentencia de instancia entiende, sin adentrarse en distinguir entre las dos submodalidades comisivas que se configuran en el artículo 138 del Código Penal Militar , y a las que ya he hecho referencia, que la conducta del hoy recurrido -que reduce al hecho de que al "emitir un informe al Tribunal Militar Territorial Quinto cuando envió los Expedientes Administrativos para la tramitación de los Recursos Contenciosos Disciplinarios Preferentes y Sumarios nº 7/08 y 8/08 ... hizo constar que la Cabo Inés , entonces demandante, mantenía una relación de amistad con el Brigada Dionisio y que era «conflictiva y reaccionaria». Tal informe no fue tenido en cuenta, como no podía ser de otra forma, por el Tribunal Militar Territorial Quinto, al dictar Sentencia en los dos procedimientos Contencioso Disciplinarios"- no se subsume en el citado precepto del Código punitivo marcial, "porque no se causó un perjuicio grave al subordinado. Efectivamente, el Tribunal Militar Quinto, ya hace constar en la Sentencia de los Recursos Contenciosos Disciplinarios Militar Preferentes y Sumarios nº 7/08 y 8/08, que no tiene en cuenta tal informe. Ello junto al hecho de que la Cabo, por un lado, cumplió los arrestos impuestos, por otro lado se estimaron sus demandas, dejándose sin efecto y anulándose las sanciones impuestas, desapareciendo de su documentación personal y por último fue indemnizada por los daños y perjuicios morales y materiales causados como consecuencia de las sanciones, habiendo percibido la indemnización de 75€ por el primero de los Recursos, estando pendiente de percibir la indemnización por el segundo de ellos, llevan a la Sala a [concluir] que no se ha producido ningún perjuicio grave para el subordinado, la Cabo Inés en el presente caso, por lo que no considera al Teniente Coronel Gerardo autor del delito de «Extralimitación en el ejercicio de sus funciones» -sic-, por lo que debe ser absuelto".

La Sentencia impugnada estima, inspirándose en la de esta Sala de 18 de febrero de 2005 , que para la consumación del ilícito criminal incardinado en el artículo 138 del Código Penal Militar se "exige que la acción del culpable, cause al sujeto pasivo de la misma, un perjuicio grave, siendo precisamente la existencia de perjuicio grave, lo que diferencia el delito previsto en el art. 138 del CPM de la falta grave prevista en el nº 13 del art. 8 de la L.O. 8/1998, de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas ".

La consideración, antes expuesta, que lleva a cabo el Tribunal "a quo" en el sentido de que la conducta del Teniente Coronel Gerardo no causó un perjuicio grave a la Cabo Inés en razón de que si bien esta cumplió los arrestos impuestos, posteriormente y ya en sede judicial se estimaron sus demandas, dejándose sin efecto y anulándose las sanciones impuestas, haciendo desaparecer de su documentación personal las pertinentes anotaciones y siendo indemnizada por los daños y perjuicios morales y materiales causados como consecuencia de aquellas sanciones privativas de libertad, permite a la Sala sentenciadora entender que aquella conducta no puede ser subsumida en el tipo penal que se incrimina en el artículo 138 del Código Penal castrense, respecto del que la aludida resolución judicial del Tribunal Militar Central ahora impugnada afirma, siguiendo la Sentencia de esta Sala de 16 de febrero de 2011 - y no, como erróneamente cita, la de 18 de febrero de 2005 -, que "de la literalidad del artículo en su totalidad se desprende con fluidez que el inciso primero contempla un delito de simple actividad que protege como bien dice la Sentencia de instancia, el servicio en general, y el correcto ejercicio del mando, en particular, sin exigencia de resultado alguno".

Octavo.- Aunque, según se afirma en la Sentencia con la que muestro mi disconformidad, "el planteamiento del recurso, en definitiva, no guarda relación con el inicial objeto de acusación", es, por el contrario, lo cierto que, en el caso de autos, la acción que, a tenor del escrito de conclusiones provisionales del Fiscal Jurídico Militar de 4 de abril de 2011 -folios 821 a 824- se imputaba al Teniente Coronel del Ejército de Tierra Don Gerardo era la que se referencia en la Conclusión Primera de dicho escrito, consistente en su actuación en relación con la resolución de los recursos de alzada contra las resoluciones sancionadoras del Capitán Teodulfo que ante él formuló la Cabo Doña Inés , recursos en relación con los que procedió a tomar declaración, el 7 de mayo de 2008, tanto al Brigada Don Dionisio -"al que no se le requirió ni una sola vez explicara su conocimiento sobre la secuencia histórica de los hechos del 28 de febrero anterior, y sí en cambio si había asesorado a la Cabo Inés , si era abogado en ejercicio, si estaba colegiado y si a pesar de que el declarante afirmó que solo era licenciado en derecho, si tenía concedida la autorización de compatibilidad del ejercicio de la abogacía ..."- y a la propia Cabo recurrente, en presencia del Capitán Teodulfo -que incluso firma dicha declaración-, a quien se le otorgó la condición de inculpada y a la que "se le preguntó si tenía amistad con el Brigada Dionisio , si habló con el mencionado Brigada del asunto y si le asesoró o aconsejó sobre el recurso"- como, al día siguiente, al Capitán Teodulfo y al Comandante Severiano , este último en calidad de "testigo" de unos hechos de los que, en realidad, no había podido tener ningún conocimiento directo.

Pues bien, en la Conclusión Segunda del escrito de que se trata el Ministerio Fiscal califica los hechos relatados en la Conclusión precedente como constitutivos, en cuanto al hoy recurrido, de un delito consumado de extralimitación en el ejercicio del mando.

Y dado que, como consta en la Sentencia ahora impugnada y en el Acta del juicio oral, el Fiscal Jurídico Militar elevó a definitivas sus conclusiones provisionales en el acto de la vista, resulta obvio que en la resolución de que se trata la Sala de instancia no ha tenido en cuenta tales hechos, es decir, los que aparecen consignados en el apartado II de la declaración de hechos probados, acaecidos en la específica vía impugnativa militar de alzada disciplinaria que resolvió el hoy recurrido, sino, por el contrario, y como se deduce del primer párrafo del Segundo de los Fundamentos de Derecho de la Sentencia recurrida, el hecho de "emitir un informe al Tribunal Militar Territorial Quinto cuando envió los Expedientes Administrativos para la tramitación de los Recursos Contenciosos Disciplinarios Preferentes y Sumarios nº 7/08 y 8/08 a los que ya se ha hecho referencia en esta Sentencia", informe en el que "hizo constar que la Cabo Inés , entonces demandante mantenía una relación de amistad con el Brigada Dionisio y que era «conflictiva y reaccionaria»", aunque "tal informe no fue tenido en cuenta, como no podía ser de otra forma, por el Tribunal Militar Territorial Quinto, al dictar Sentencia en los dos procedimientos Contencioso Disciplinarios".

El Tribunal Militar Central, al pronunciarse sobre la calificación jurídica de los hechos formulada en la instancia por el Ministerio Fiscal, desvía su atención hacia un presupuesto fáctico -la actuación del Teniente Coronel Gerardo en sede de la impugnación, en vía jurisdiccional contencioso-disciplinaria militar, de la resolución por él adoptada, confirmatoria en vía de alzada de las resoluciones imponiendo sendas sanciones privativas de libertad dictadas por el Capitán Teodulfo - completamente distinto de aquel en el que la acusación fiscal centraba o focalizaba la actuación calificada como constitutiva de un delito del artículo 138 del Código Penal Militar , que no era otra, como hemos visto, que el modo de proceder del hoy recurrido en la vía impugnativa en sede administrativa de aquellas resoluciones sancionadoras por falta leve de los apartados 2 y 8 del artículo 7 de la Ley Orgánica 8/1998 , actuación en vía de alzada disciplinaria en la que el hoy recurrido intervino en su calidad de autoridad o mando competente para resolver dichos recursos en vía disciplinaria a que se refiere el apartado 1 del artículo 80 de la citada Ley de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas , Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre.

No es, en consecuencia, acorde con la realidad la afirmación de la mayoría de que el planteamiento del recurso no guarda relación con el inicial objeto de acusación. Como bien dice el Excmo. Sr. Fiscal Togado en su escrito de impugnación -y resulta del tenor de la Primera de las conclusiones provisionales formuladas en la instancia por el Ministerio Fiscal Jurídico Militar, que fueron elevadas a definitivas en el acto de la vista oral- la conducta que fue objeto de acusación fiscal no es otra que la que aparece consignada en el apartado II del relato de hechos probados de la Sentencia de instancia, y no aquella a la que se hace referencia en el apartado III del aludido factum sentencial, única que -en una actuación que más que desenfocada, como muy benévolamente la conceptúa el Excmo. Sr. Fiscal Togado, aparece rayana, por el poco frecuente grado de incuria que revela, en la pura desidia- ha sido objeto de calificación por el Tribunal de instancia, lo que comporta un total apartamiento del deber de dar respuesta a las cuestiones planteadas por las partes que integra el núcleo esencial del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva sin padecer indefensión, núcleo que no es otro, como hemos indicado en nuestra Sentencia de 21 de mayo de 2012 que "el acceso a lo que se denomina el sistema judicial y a obtener de los órganos jurisdiccionales una resolución que decida la pretensión planteada ante los mismos, la cual debe ser razonablemente motivada y jurídicamente fundada, ya recaiga sobre el fondo del asunto o venga referida a congruentes aspectos u óbices procedimentales previstos legalmente, que no hagan necesaria o impidan aquella decisión en cuanto al fondo. La respuesta jurisdiccional resulta debida en todo caso para colmar este derecho, sin que sea además exigible que la misma sea favorable para los intereses de quienes litigan (SSTC. 168/2001, de 16 de julio; 45/2005, de 28 de febrero; 145/2009, de 17 junio; y 42/2010, de 26 de julio; y de esta Sala 5ª 26.07.2010; 22.06.2011; 23.09.2011; 19.01.2012; 30.01.2012 y 16.05.2012, entre las más recientes)".

Noveno.- En definitiva, la acción o conducta a la que ha de estarse para determinar si la misma resulta o no subsumible en el tipo delictivo configurado en el artículo 138 del Código Penal Militar habrá de ser la desarrollada por el Teniente Coronel Gerardo al tramitar y resolver los dos recursos de alzada disciplinaria que ante él, en cuanto autoridad competente para resolverlos, interpuso la Cabo Inés contra las resoluciones del Capitán Teodulfo en virtud de las cuales había sido sancionada, como autora de otras tantas faltas leves disciplinarias, a cuatro días de arresto por cada una de ellas.

La tramitación en sede administrativa de tales recursos de alzada disciplinaria, entre el 24 de marzo de 2008 -fecha de notificación a la Cabo Inés de las dos resoluciones sancionadoras por falta leve- y el 12 de mayo siguiente -fecha de notificación a la Cabo recurrente en alzada de la desestimación de los dos recursos de tal índole por ella promovidos- se llevó cabo por el hoy recurrido, ante el que, en cuanto Jefe de la USAC "General Alemán Ramírez", se interpusieron los mismos, y se hizo de una forma que, en el Primero de los Fundamentos de Derecho de la propia Sentencia ahora impugnada, se califica de "nefasta" -"... no es menos cierto que en la nefasta tramitación de los Recursos de Alzada, llevada a cabo por el Teniente Coronel Gerardo ...".

Es esta más que irregular tramitación de los recursos de alzada disciplinaria interpuestos por la Cabo Inés , que se detalla en el II de los apartados de la infrangible declaración de hechos probados, y no cualquier otra actuación del hoy recurrido, lo que permite, a mi juicio, inferir una predeterminación voluntarista, ajena a todo dato de objetividad, equidad, rectitud y ecuanimidad, de la autoridad disciplinaria legalmente llamada a conocer aquellas impugnaciones a la hora de resolverlas, es decir, del Teniente Coronel Gerardo , pues dicha autoridad aparece, por el contrario, guiada por un ánimo tendencial claramente encaminado a rechazar, en todo caso y de cualquier manera, la versión de los hechos ofrecida por la recurrente, a fin de confirmar las sanciones que a esta le habían sido impuestas y que, no se olvide, comportaron su efectiva privación de libertad por un total de ocho días. En concreto, tal rechazo se articuló mediante una tosca simulación de prospección o investigación de los hechos ocurridos, que, más que a revisar o considerar lo realmente acaecido, se dirigió a apuntalar la versión del oficial que había impuesto las sanciones, Capitán Don Teodulfo , mediante el burdo procedimiento de no inquirir la versión de lo realmente acaecido que pudieran ofrecer tanto la propia recurrente, Cabo Inés como, sobre todo, el testigo Brigada Dionisio , cuyo relato de los hechos resultaba esencial a la hora de determinar lo realmente acontecido -dado que el mando sancionador era aquel contra el que, supuestamente, se habían dirigido los hechos imputados a la Cabo recurrente, siendo así que, como hemos dicho en nuestra Sentencia de 21 de diciembre de 2007 , seguida por las de 22 de enero , 9 de junio , 16 de septiembre y 16 de diciembre de 2010 , 19 de julio y 29 de septiembre de 2011 y 6 y 22 de junio de 2012 , entre otras, "la Sala ha venido reiterando que el parte que suscribe el Superior que presencia los hechos puede tener por sí solo valor probatorio suficiente para enervar la presunción de inocencia, cuando el testimonio que en él se contiene presenta suficientes garantías de credibilidad y verosimilitud, pero se ha exigido también que, cuando no existe más prueba que dicho testimonio y, además, la conducta indisciplinada se ha dirigido contra el Superior que recibe la ofensa del subordinado, la valoración de tal prueba ha de efectuarse con especial rigor, analizando cuidadosamente su contenido, pues se constituye en la única prueba de cargo que ha de servir para enervar la presunción de inocencia, por lo que, al examinar las diversas circunstancias que rodean los hechos, resulta, si no imprescindible, muy necesario, buscar la existencia de corroboraciones periféricas que puedan confirmar su realidad"-, y sí, en cambio, hacerlo del aludido Capitán Teodulfo , utilizando, además, para acreditar, apuntalar o confirmar la narración de este, el testimonio, pretendidamente corroborador de la misma, de quien, al momento de ocurrencia de los hechos investigados, el 28 de febrero de 2008, no ya es que no se encontrara en la Unidad en que los mismos acaecieron, sino que se hallaba desempeñando una comisión de servicio en otra isla del archipiélago canario -y a quien, además, no se le pregunta, para colmo, por el día concreto a que su testimonio se refiere-,

La forma en que hoy recurrido llevó a efecto el interrogatorio de la Cabo recurrente y del testigo Brigada Dionisio , dando a la primera, en el encabezamiento de su declaración, "la consideración de inculpada, aunque era la sancionada" y, sobre todo, inquiriendo del Brigada antes nombrado datos por completo ajenos a los hechos, omitiendo formular a ninguno de ellos preguntas específicas acerca de los hechos ocurridos el 28 de febrero de 2008 y que motivaron la doble sanción de la Cabo Inés , en nada se sujeta a un cumplimiento cabal de las funciones de averiguación y de revisión de tales hechos que, en cuanto "autoridad ante la que se recurre" en vía disciplinaria venían encomendadas al el Teniente Coronel del Ejército de Tierra Don Gerardo por el artículo 80.2 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre , forma ajena al más mínimo rigor que, por otro lado, contrasta vivamente, y, por ende, de manera significativa a los efectos que ahora interesan, con el modo e intención con que, acto seguido, recibió este declaración acerca de tales hechos al Capitán Teodulfo y al Comandante Severiano , quien, como finalmente se ha determinado, y consta en el factum sentencial, en tal fecha "no se encontraba en su despacho, pues ese día estaba en la vecina isla de Tenerife en una comisión de servicio".

A este respecto, y según asevera nuestra ya citada Sentencia de 16 de febrero de 2011 , "hay que tener muy en cuenta que para apreciar con el necesario acierto la debida índole de todo hecho justiciable, no basta fijarse en su apariencia y resultado sino que se precisa atender a las causas que lo determinaron, circunstancias que en su ejecución concurrieron, accidentes de modo, lugar y tiempo en que fue cometido y sobre todo al propósito o intención que impulsó a cometerlo, porque solo aquilatando estos elementos de juicio puede formarse el [juicio sobre] si han sido bien o mal aplicadas las disposiciones del Código Penal militar, en este caso, el inciso primero de su artículo 138 ".

Décimo.- Pues bien, en el caso que nos ocupa, la ausencia de cualquier pregunta específica sobre lo realmente acontecido el 28 de febrero de 2008, día de la presunta comisión de la doble infracción disciplinaria leve por la Cabo Inés , tanto a esta como al único testigo presencial, Brigada Dionisio , unida al contexto circunstancial de indisimulada aversión a posibilitar una averiguación o revisión de los hechos sancionados verdaderamente equilibrada, desapasionada y ecuánime, cual le venía impuesto ex artículo 80.2 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre , de lo que no son desechables indicios tanto el que a la recurrente se le diera la consideración de inculpada en su declaración como la laxitud o imprecisión a la hora de determinar la fecha a que se refería el pretendido testigo corroborador de la versión del mando sancionador, Comandante Don Severiano , al intentar ratificar la versión del Capitán Don Teodulfo manifestando que "se encontraba en su despacho desde las 6 de la mañana" y "que no escuchó voces altas o gritos por parte del Capitán encontrándose reunido con la Cabo", pues, según resulta de la declaración de hechos probados, a este testigo "no se le preguntó por un día determinado", dejadez que contrasta vivamente con el interrogatorio, totalmente ajeno a los hechos, de que el hoy recurrido hizo objeto al testigo -único- presencial, Brigada Don Dionisio , inquiriendo de él respuestas a cuestiones tan ajenas a los hechos pero tan susceptibles de provocar, en su caso, una natural inquietud en quien hubiera de contestarlas de determinada forma y, sobre todo, de restar fuerza al contenido de su categórica versión -que, a instancias del propio Teniente Coronel Gerardo , había ofrecido a este en el escrito obrante al folio 99-, tales como "si era Abogado", "si tenía la compatibilidad concedida" o "si había asesorado a la Cabo", abocan a apreciar un claro abuso por parte del hoy recurrido de las facultades revisoras en sede disciplinaria que tenía legalmente atribuidas y que ejercitó de manera tan desviada.

Es, precisamente, este cúmulo de circunstancias que presidieron la actuación del Teniente Coronel Gerardo en sede administrativa -y no contencioso-administrativa, como se limitan a analizar los jueces "a quibus"- y que se tienen por acreditadas en el inamovible relato histórico de la Sentencia impugnada, de todo punto ajenas al mandato que imperativamente dirige el artículo 80.2 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre -a cuyo tenor "en todo caso, la autoridad ante la que se recurre ... llevará a cabo las averiguaciones pertinentes y revisará o considerará los hechos, su calificación, y la sanción impuesta, que podrá anular, disminuir o mantener"-, a "las autoridades y mandos competentes para resolver los recursos en vía disciplinaria", las que permiten analizar, contextualizándolo, el modo de actuar del indicado Teniente Coronel en cuanto mando competente para resolver los recursos de alzada disciplinaria interpuestos por la Cabo Inés , análisis que evidencia un comportamiento caracterizado por un voluntarismo predeterminado y desprovisto no solo de la obligada justicia y equidad con que, evitando toda arbitrariedad, todo militar ha de ejercer su autoridad -por imperativo de los artículos 91 de las Reales Ordenanzas aprobadas por Ley 85/1978, de 28 de diciembre y 61 de las aprobadas por Real Decreto 96/2009, de 6 de febrero- sino de las exigibles objetividad, ecuanimidad y desinterés personal con que "los funcionarios y autoridades actuantes en un procedimiento sancionador" han de ejercer sus cometidos según nuestras Sentencias de 20 de octubre de 2009 , 22 de diciembre de 2010 , 11 de febrero de 2011 y 22 de junio de 2012 , entre otras.

En definitiva, del apartado II de la infrangible declaración de hechos probados resulta que el Teniente Coronel del Ejército de Tierra Don Gerardo , mediante un exceso o abuso de las facultades que, como autoridad disciplinaria revisora en alzada tenía conferidas legalmente, puso de manifiesto, con su torcida forma de proceder, su decidido propósito de rechazar, por cualquier medio, la pretensión impugnativa en vía de alzada disciplinaria formulada por la Cabo Inés , y de confirmar, a todo trance, las sanciones privativas de libertad que a esta le habían sido impuestas, como así efectivamente llevó a cabo mediante "sendas resoluciones sin fecha, notificadas el día 12 de mayo de 2008" a la recurrente.

Decimoprimero.- Esta torcida forma de ejercer las facultades revisorias en sede disciplinaria militar que al Oficial hoy recurrido le venían legalmente conferidas en su calidad de autoridad o mando con competencia para resolver los recursos interpuestos en vía disciplinaria - artículo 80.1 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre - supone la integración del ilícito criminal que se incardina en el artículo 138 del Código Penal Militar , tanto, sobre todo, en su modalidad de excederse arbitrariamente de sus facultades en el ejercicio de su mando, del primer inciso del precitado precepto, como en la figura típica que se incardina en el subtipo delictivo que se describe en el segundo inciso del nombrado artículo 138, que cobija la modalidad consistente en prevalerse de su empleo o destino para cometer cualquier otro abuso grave.

La acción nuclear o conducta típica del artículo 138 del Código Penal Militar admite, de acuerdo con la oración descriptiva, dos posibles formas de comisión. A tenor del primer subtipo, incurre en el comportamiento típico el militar que, en el ejercicio de su mando, se excede arbitrariamente de sus facultades; el segundo subtipo se configura cuando el militar se prevale de su empleo o destino para cometer cualquier otro abuso grave.

Pues bien, como ya se ha dicho, la Sentencia impugnada considera, pasando por encima de todo examen acerca de las distintas modalidades comisivas del artículo 138 del Código punitivo marcial, así como de los elementos configuradores necesarios para integrar uno u otro subtipo, que la consumación del delito incriminado en el precepto de que se trata exige que la acción del culpable cause al sujeto pasivo de la misma "un perjuicio grave", apoyándose para ello en la Sentencia de esta Sala de 18 de febrero de 2005 , dictada no en el ámbito penal sino en el disciplinario.

No obstante lo que indica el Tribunal "a quo", es lo cierto que, en relación al subtipo configurado en el primer inciso del artículo 138 del Código Penal Militar -"el militar que en el ejercicio de su mando se excediere arbitrariamente de sus facultades"-, hemos dicho en nuestra reciente Sentencia de 16 de febrero de 2011 que "el inciso primero contempla un delito de simple actividad que protege como bien dice la Sentencia de instancia, el servicio en general y el correcto ejercicio del mando, en particular, sin exigencia de resultado alguno".

Y respecto al subtipo incardinado en el segundo y último inciso del aludido artículo 138 del Código criminal castrense -"el militar que ... prevaliéndose de su empleo o destino, cometiere cualquier otro abuso grave ..."-, la meritada Sentencia de esta Sala de 16 de febrero de 2011 sienta que "es igualmente delito de simple actividad".

En consecuencia, y aun cuando la Sentencia de que discrepo nada dice, tampoco, sobre esta crucial cuestión, la producción de un resultado, u originación de un perjuicio a la víctima, no es elemento preciso para integrar el tipo penal de mérito, en ninguna de las dos modalidades en que viene el mismo legalmente configurado, de manera que el resultado del perjuicio grave al sujeto pasivo a que se hace mención por la Sentencia de instancia no es un elemento de concurrencia precisa para la integración del ilícito criminal cuya comisión se amenaza en el artículo 138 del Código Penal Militar , bastando para ello el exceso arbitrario de facultades en el ejercicio del mando o, alternativamente, el prevalimiento del empleo o destino para cometer cualquier otro abuso grave distinto del exceso arbitrario de facultades.

Decimosegundo.- En consecuencia, respecto al primer subtipo, es decir, el consistente en excederse arbitrariamente de sus facultades un militar en el ejercicio de su mando, no puedo compartir la tesis de la Sentencia de instancia, que viene a hacer suya, al menos de principio, el Ministerio Fiscal en su arreglado escrito de impugnación, a tenor de la cual nos hallamos ante un ilícito criminal de resultado.

Para llegar a tal conclusión el Tribunal "a quo" trae a colación la Sentencia de esta Sala de 18 de febrero de 2005 , dictada en méritos a un recurso de casación contencioso-disciplinario, resolución que, según afirma textualmente el Tribunal Militar Central, "exige que la acción del culpable, cause al sujeto pasivo de la misma, un perjuicio grave, siendo precisamente la existencia de perjuicio grave, lo que diferencia el delito previsto en el art. 138 del CPM de la falta grave, prevista en el nº 13 del art. 8 de la L.O. 8/1998 de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas ".

Nuestra meritada Sentencia de 18 de febrero de 2005 no afirma lo que la Sala de instancia afirma ahora que asevera. Lo que en aquella se dice es que la falta grave consistente en "excederse arbitrariamente en el ejercicio de la autoridad o mando, sin causar perjuicio grave al subordinado o al servicio", configurada en el apartado 13 del artículo 8 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre , se aplica en "... los casos en que no concurran los elementos del tipo penal de abuso de autoridad ( art. 103 CPM ) o del de extralimitaciones en el ejercicio del mando ( art. 138 CPM ) y ello se consigue mediante la adición de un elemento negativo del injusto, al cometerse solo la falta grave «cuando el exceso arbitrario no causa perjuicio grave al subordinado o al servicio». Lo que debe determinarse como concurrente en la conciencia y voluntad del sujeto es el resultado perseguido y lógicamente esperable de sus actos, no que se irrogue un perjuicio al inferior o al propio servicio. De ello se desprende que el elemento finalístico abarcable por la intención del sujeto es el beneficio que pretende obtener derivado de su actuación, debiendo constar asimismo el carácter arbitrario del camino elegido para la consecución de sus fines, cuando a tal efecto se utilicen en exceso sus atribuciones o competencias"; más en concreto, se señala en esta Sentencia de 18.02.2005 que, conforme a la doctrina sentada por esta Sala en sus Sentencias de 15.10.1996 , 16.11.1998 y 24.11.2003 , "para que el exceso tenga trascendencia suficiente y revista la gravedad en orden a su incardinación en dicho tipo debe quedar determinada la actuación arbitraria de quien ejerce la autoridad o mando que no constituya delito de abuso de autoridad o extralimitación en su ejercicio y sin que sea requisito indispensable el perjuicio que se causa a un inferior ... La norma, por tanto, no exige perjuicio concreto y, si lo hay, éste no puede ser grave, no determinándose por ello el perjuicio como elemento co[n]sustancial de la infracción", de lo que no puede inferirse que, la causación de un perjuicio grave al sujeto pasivo de la acción constituya elemento configurador del tipo penal del artículo 138 del Código Penal Militar .

Ya en su, hoy lejana en el tiempo, Sentencia de 5 de diciembre de 1989 puso de manifiesto esta Sala que el delito tipificado en el artículo 138 del Código Penal Militar "es un delito de «simple actividad», y entendiendo por tal aquel que «se consuma por la pura manifestación volitiva» sin requerir para su consumación la producción de un resultado con alteración del mundo exterior (delito de resultado). Ello no quiere decir que al consumarse el delito del artículo 138 referido no pueda originarse, además, un resultado (más o menos ponderable), lo cual, como se estudiará más adelante, daría lugar a la posible existencia de un concurso ideal de delitos con las consecuencias jurídicas de tal supuesto derivadas", añadiendo que el precepto penal de mérito "está orientado a asegurar un ejercicio razonable y ponderado del mando militar, para lo cual será preciso que no se rebasen, en su ejercicio, determinados límites: los que derivan de la relación de adecuación exigible entre órdenes del mando y objetivos a alcanzar. Y, muy especialmente, los que impone, desde la primordial inserción del ordenamiento militar en la Constitución, el respeto a los derechos del subordinado ...".

Por su parte, nuestra Sentencia de 9 de febrero de 1998 señala, en relación al artículo 138 del Código punitivo marcial, que "el precepto penal habla exclusivamente de abuso grave, que ha de referirse a la acción ejecutada por el autor, lo que supone una extralimitación en el ejercicio de sus funciones, y es evidente que este abuso se produjo, no solo por la entidad de los hechos cometidos sino del posible y grave perjuicio, este sí, que se le producía al Cabo al imputarle falsamente la comisión de conductas susceptibles de infracciones penales o disciplinarias ...".

A mayor abundamiento, la Sentencia de esta Sala de 24 de noviembre de 2003 , siguiendo la doctrina fijada en nuestra Sentencia de 15 de octubre de 1996 , no contradicha en este punto por la de 16.11.1998 , no estima que el "perjuicio sea requisito imprescindible para la apreciación" tanto de la falta grave del apartado 14 del artículo 8 de la Ley Orgánica 11/1991 , de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil -"excederse arbitrariamente en el ejercicio de la autoridad o mando cuando no constituya delito"- como de la configurada en el apartado 13 del artículo 8 de la Ley Orgánica 8/1998 , "porque, como hemos dicho, puede darse exceso sin perjuicio concreto, aunque, si lo hay, este no puede ser grave ... aunque, repetimos, no consideramos que el perjuicio sea elemento consustancial de la infracción disciplinaria".

A su vez, se afirma en nuestra Sentencia de 17 de enero de 2006 , respecto al "delito de extralimitación en el ejercicio del mando, en su modalidad de exceso arbitrario de facultades o cometer cualquier abuso grave prevaliéndose del empleo o destino", que se castiga en el artículo 138 del Código Penal Militar -es decir, en las dos modalidades en que el ilícito criminal de mérito puede conjugarse-, que es un delito "también doloso, como el tipificado en el art. 103 CPM , pero no de resultado sino de mera actividad, como tuvimos ocasión de afirmar en la Sentencia 05.12.1989 . Dijimos entonces que la previsión punible se orienta a asegurar un ejercicio razonable y ponderado del mando militar, para lo cual será preciso que no se rebasen en su ejercicio determinados límites: los que se derivan de la relación de adecuación exigible entre las órdenes del mando y el respeto a los derechos del subordinado".

Y, finalmente, la Sentencia de esta Sala de 16 de febrero de 2011 , realizando una detenida exégesis del tipo delictivo que aparece subsumido en el artículo 138 del Código Penal Militar y sus modalidades, afirma que "el primer inciso del artículo 138 dice literalmente: «El militar que en el ejercicio de su mando se excediere arbitrariamente de sus facultades». Se ha destacado el pronombre posesivo de tercera persona porque resulta ser perniciosa costumbre omitirlo y sustituirlo por la contracción «del», tal como reza la rúbrica de Sección 2ª del Capítulo IV que lo incluye y ello puede derivar a conclusiones erróneas al relacionarlo con el segundo inciso. En consecuencia, la lectura del precepto precisa que tan sólo será sujeto activo del delito contemplado en el inciso primero de este artículo el militar que sea legítimo titular de las facultades inherentes a un concreto y determinado mando que le ha sido legítimamente atribuido y, por ende, no tendrá dicha condición de sujeto activo del mismo cualquier militar en general con mando por razón de su empleo cuyos excesos, por otro lado, tienen encaje en otros preceptos del Código Penal Militar. Interpretarlo de otro modo convertiría a este delito que defiende la limpieza y corrección del ejercicio de mandar en un confuso cajón de sastre más o menos subordinado a los delitos de abuso de autoridad y alejándolo de los específicos y concretos fines para el que fue concebido, la tutela del Servicio y del ejercicio del mando. Se ha suscitado por la doctrina, que el verbo reflexivo excederse cuyo significado es propasarse, ir más allá de lo lícito o razonable, hubiera bastado para definir la antijuridicidad del tipo, pero el Legislador, tal vez influenciado por los precedentes, Código Penal de la Marina de Guerra de 24 de agosto de 1888 y Códigos de Justicia Militar de 27 de septiembre de 1890 y 17 de julio de 1945, exige, además, la arbitrariedad que enuncia un acto o proceder contrario a la justicia, la razón o las leyes, dictado solo por la voluntad o el capricho. Una primera interpretación literal e histórica, podría concluir que se hizo precisamente así, para exigir un resultado perjudicial para los subordinados, sin embargo, de la literalidad del artículo en su totalidad se desprende con fluidez que el inciso primero contempla un delito de simple actividad que protege como bien dice la Sentencia de instancia, el servicio, en general, y el correcto ejercicio del mando, en particular, sin exigencia de resultado alguno", tras lo que añade que "el inciso segundo del artículo, por su parte, dice: El militar que «prevaliéndose de su empleo o destino, cometiere cualquier otro abuso grave ...». En este supuesto el sujeto activo se amplía considerablemente y lo será cualquier militar que fuera del ejercicio de su propio mando, si lo tuviere, se prevalga de su empleo o destino para cometer cualquier otro abuso grave. La acción en este caso contempla al militar que se aproveche o se sirva de su empleo o destino para cometer cualquier otro abuso grave, esto es distinto (otro según el Diccionario de la Lengua Española es un adjetivo usado también como substantivo que se aplica a la persona o cosa distinta de la que se habla) de la arbitrariedad predicada en el inciso 1º. Es igualmente delito de simple actividad. La Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la carrera militar establece que «el empleo militar otorga los derechos y atribuye los deberes establecidos en esta ley y en el resto del ordenamiento y faculta para desempeñar los cometidos en los diferentes niveles de la estructura orgánica y operativa de las Fuerzas Armadas y, en su caso, en los demás ámbitos del Ministerio de Defensa, ejerciendo la correspondiente autoridad. Quien ejerce el mando o dirección de una unidad, centro u organismo recibe la denominación de jefe, comandante o director. En esta ley el termino jefe comprende todas ellas» y no cabe duda que el empleo puede ser utilizado con fines inicuos y otro tanto puede predicarse del destino mediante el cual y valiéndose del mismo pueden realizarse acciones inicuas. El sujeto pasivo en este supuesto se amplía considerablemente y podrá serlo tanto cualquier militar como personas civiles ajenas o no a la Institución castrense", concluyendo que "el Código Penal Militar, de esta manera protege el Servicio y el ejercicio del mando con mayor amplitud que lo hacían los precedentes textos penales castrenses".

En definitiva, ni para la integración del subtipo descrito en el inciso primero del artículo 138 del Código Penal Militar , que castiga al militar que "en el ejercicio de su mando se excediere arbitrariamente de sus facultades", ni para la conformación del subtipo cobijado en el inciso segundo de aquel precepto, que amenaza al militar que "prevaliéndose de su empleo o destino, cometiere cualquier otro abuso grave" -es decir, distinto del exceso arbitrario en el ejercicio de las facultades del mando que se tipifica en el inciso primero- resulta preciso que concurra el elemento objetivo del resultado, pues estamos ante un ilícito que, en cualquiera de sus dos eventuales modalidades comisivas, resulta ser de simple o mera actividad, por lo que no puede considerarse que la originación de un perjuicio concreto, y, además, grave, sea elemento morfológicamente conformador o consustancial a la infracción penal tipificada en el primer inciso del artículo 138 tan nombrado, que puede, en consecuencia, configurarse sin necesidad de que tal perjuicio grave concurra.

Así pues, se consumará la conducta incriminada en el artículo 138 del Código Penal Militar tanto cuando la actuación integrante del hecho típico constituya un exceso arbitrario en el ejercicio de la autoridad o mando que, en cada caso, tenga el sujeto activo -ora sea por razón del empleo o grado militar que ostente, ora por ejercer la dirección de una unidad, centro u organismo- como cuando aquella venga constituida por el prevalimiento del empleo o grado militar o del destino que el actor ocupe para cometer cualquier otro abuso, distinto del exceso arbitrario grave -"esto es, distinto ... de la arbitrariedad predicada en el inciso 1º", como dice la Sentencia de esta Sala de 16 de febrero de 2011 -.

Decimotercero.- A tenor de lo expuesto, la conducta del recurrido, Teniente Coronel del Ejército de Tierra Don Gerardo , que fue objeto de acusación por el Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral y que aparece consignada en el apartado II del relato de hechos probados -es decir, la que la propia Sala de instancia califica como "nefasta tramitación de los Recursos de Alzada" promovidos ante dicho Teniente Coronel en su calidad de mando competente para resolverlos, a tenor de lo preceptuado en el apartado 1 del artículo 80 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas -, resulta, en mi opinión, ser legalmente constitutiva de un delito de extralimitación en el ejercicio del mando en su modalidad de excederse arbitrariamente de sus facultades, previsto y penado en el inciso primero del artículo 138 del Código Penal Militar .

Convengo con la mayoría, a este respecto, en que "lo abusivo, siendo un concepto relativamente indeterminado, resulta equivalente a lo excesivo, desmesurado o desmedido; y también a lo injusto o arbitrario; y más concretamente al mal uso que se hace de las atribuciones o potestades que corresponden al cargo que se desempeña. Potestades que son utilizadas para finalidades distintas, o desviadas, de aquellas para las que fueron concebidas".

Pues bien, el Teniente Coronel Gerardo ejerció la facultad revisora que le venía legalmente atribuida con total olvido o apartamiento consciente del deber de equidad, rectitud y ecuanimidad que había de observar -y que todo militar sancionado disciplinariamente tiene derecho a que guarde y respete el mando a quien el ordenamiento jurídico confía la potestad de resolver las impugnaciones que interponga contra los actos sancionadores-, con manifiesto alejamiento de la objetividad, desapasionamiento y desinterés personal que, en cuanto autoridad interviniente en un procedimiento disciplinario militar, le era exigible, es decir, haciendo un mal uso de las atribuciones o potestades que correspondían al cargo que desempeñaba y utilizándolas para una finalidad distinta o desviada de aquellas para las que fueron concebidas, que no son otras que las que impone el artículo 80 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas . Y lo hizo, además, con grave afectación del bien jurídico protegido por el artículo 138 del Código Penal Militar en cualquiera de las dos modalidades comisivas en que la acción típica que en el mismo se describe puede conjugarse, a saber, según nuestra Sentencia de 5 de diciembre de 1989 , "asegurar un ejercicio razonable y ponderado del mando militar, para lo cual será preciso que no se rebasen, en su ejercicio, determinados límites ... muy especialmente los que impone, desde la primordial inserción del ordenamiento militar en la Constitución, el respeto a los derechos del subordinado ...", siendo uno de tales derechos, y de vital importancia para el equilibrado mantenimiento de la verdadera disciplina en el seno de los Ejércitos, dada la excepcional facultad legal que se confiere a ciertos mandos militares de imponer sanciones, incluso privativas de libertad, a otros miembros de las Fuerzas Armadas, la de confiar en que los mandos y autoridades a quienes viene encomendada por el ordenamiento jurídico la inmediata revisión en sede administrativa del resultado del eventual ejercicio de aquella potestad sancionadora se comporten con extremo rigor y pulcritud, actuando con objetividad y desempeñando sus funciones en el procedimiento con desinterés personal, equidad, rectitud, ecuanimidad y desapasionamiento, absteniéndose de dar satisfacción a cualquier afán o interés distinto del deber que les viene legalmente atribuido en el tan citado artículo 80 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre , lo que, en el caso que nos ocupa no es posible deducir que fuera la forma de actuar del hoy recurrido en la "nefasta" tramitación de los recursos de alzada que realizó, en la que se manifestó evidentemente mediatizado y parcial, en cuanto claramente inclinado en contra de los intereses de la Cabo recurrente, con ausencia de los debidos desinterés y objetividad, sin independencia de criterio ni ausencia de prejuicios, aprovechando la posición que le proporcionaba el ejercicio de las facultades revisoras que la ley le confería, que utilizó para imponer arbitrariamente su mero capricho o voluntad a la recurrente, perjudicando a esta en un injustificado ejercicio de clamoroso abuso de poder, malbaratando y banalizando así, mediante el mal uso de la posición que el Derecho le otorgaba, las esenciales facultades que, en cuanto mando militar como Jefe de la USAC "General Alemán Ramírez", le venían conferidas, ex artículo 80 de la Ley Orgánica 8/1998 , en el ámbito de la revisión de los actos sancionadores disciplinarios, con evidente quebranto de su deber legal prístinamente configurado en el meritado precepto.

Lo que se castiga en via penal es un doloso uso abusivo de las facultades del mando, presuponiendo, en el caso de autos, la actuación del Teniente Coronel Gerardo un exceso arbitrario de las mismas, obrando con conciencia de la antijuridicidad de su conducta, esto es, queriendo hacer y haciendo lo que sabía contrario a Derecho y por medio de un comportamiento que no tiene su origen en el Derecho -del que emana todo mando, autoridad y competencia en el ámbito militar-, sino en su simple voluntad o capricho, siendo el mero antojo de favorecer o confirmar las decisiones sancionadoras del Capitán Teodulfo el inspirador de la conducta del hoy recurrido que, por ello, actuó con el decidido propósito o intención de no acreditar lo realmente ocurrido en el despacho de dicho Capitán, y sí, en cambio, de validar o dar por buena la versión ofrecida por este.

Como, en relación al artículo 103 del Código Penal Militar , dice nuestra Sentencia de 17 de enero de 2006 , seguida por las de 16 de febrero de 2011 y 30 de enero de 2012 , con razonamiento aplicable, "mutatis mutandis", al tipo penal configurado en el artículo 138 de dicho cuerpo legal , "lo que se castiga en vía penal es el ejercicio del mando en términos de estruendosa injusticia o de inadmisible voluntarismo".

En consecuencia, por todo cuanto se ha expuesto, resulta incontrovertible, a mi juicio, que el Teniente Coronel del Ejército de Tierra Don Gerardo , hoy recurrido, ejerció el mando como autoridad competente para resolver los recursos de alzada interpuestos en la via disciplinaria por la Cabo Doña Inés de una forma que comportó un claro exceso arbitrario de sus facultades y con el fin de cometer un grave abuso de las mismas a efectos de no verificar, o hacerlo de forma desviada o torticera, lo realmente ocurrido, hechos que, al producirse en materia disciplinaria militar y hallarse en juego un derecho esencial cual era la libertad personal de la militar recurrente, alcanzan la entidad o gravedad suficientes para entender que resultan incardinables en el tipo penal configurado en el inciso primero del artículo 138 del Código Penal Militar .

Por consecuencia, debió estimarse el motivo y, por ende, el Recurso.

Decimocuarto.- Las costas debieron declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia, el Fallo debió ser el siguiente:

F A L L A M O S

Que debemos estimar y estimamos el Recurso de Casación núm. 101/25/2012, interpuesto por el Excmo. Sr. Fiscal Togado contra la Sentencia de fecha 12 de enero de 2012 dictada por el Tribunal Militar Central en el Sumario núm. 2/04/10, del Juzgado Togado Militar Central núm. 2 de los de Madrid, por la que se absolvió al Teniente Coronel del Ejército de Tierra, en situación de Reserva, Don Gerardo del delito de extralimitación en el ejercicio del mando, previsto y penado en el artículo 138 del Código Penal Militar , del que, junto al de deslealtad, previsto y penado en el artículo 115 del citado cuerpo legal , venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal, casando y anulando dicha Sentencia en lo atinente a la absolución del aludido Teniente Coronel por el delito de extralimitación en el ejercicio del mando, y dictando a continuación otra con arreglo a Derecho.

Se declaran de oficio las costas causadas en el presente Recurso.

Póngase esta Sentencia y la que a continuación se dicta, que se publicarán en la Colección Legislativa, en conocimiento del Tribunal Militar Central, al que se remitirán las actuaciones que elevó en su día a esta Sala y notifíquese a las partes.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Debió, por consecuencia, dictarse, a continuación, Segunda Sentencia del siguiente tenor:

Excmos. Sres.:

Presidente:

D. Angel Calderon Cerezo

Magistrados:

D. Fernando Pignatelli Meca

D. Benito Galvez Acosta

Dª. Clara Martinez de Careaga y Garcia

D. Francisco Javier de Mendoza Fernandez

EN NOMBRE DEL REY

La Sala Quinta de lo Militar del Tribunal Supremo, constituida por su Presidente y los Magistrados anteriormente citados, dotada de la potestad jurisdiccional que la Constitución le otorga, ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En la Villa de Madrid, a cinco de octubre de dos mil doce.

Visto el Sumario núm. 2/04/10, procedente del Juzgado Togado Militar Central núm. 2 de los de Madrid, seguido, además de por delitos de deslealtad previstos y penados en el artículo 115 del Código Penal Militar , por un presunto delito de extralimitación en el ejercicio del mando, previsto y penado en el artículo 138 del aludido cuerpo legal , contra el Teniente Coronel del Ejército de Tierra, en situación de Reserva, Don Gerardo , con DNI núm. NUM000 , hijo de José y de Mercedes, nacido en Melilla el día NUM001 de 1949, con instrucción, sin antecedentes penales registrados y mayor de edad al momento de los hechos por los que ha venido procesado, habiendo permanecido en libertad provisional a resultas del presente Sumario, en el que recayó Sentencia de fecha 12 de enero de 2012 por la que se le absolvió libremente, sin restricción alguna y con toda clase de pronunciamientos favorables, además de del delito de deslealtad previsto y penado en el artículo 115 del Código Penal Militar del que, junto a otros tres coprocesados, venía siendo acusado, del delito de extralimitación en el ejercicio del mando previsto y penado en el artículo 138 del citado Código punitivo marcial del que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal, cuya resolución, en lo que concierne a este último delito, ha sido casada y anulada por nuestra anterior Sentencia de esta misma fecha, estando representado ante esta Sala por la Procuradora de los Tribunales Doña María Isabel Herrada Martín, habiendo concurrido a dictar Segunda Sentencia los Excmos. Sres. Presidente y Magistrados anteriormente referenciados, quienes, previas deliberación y votación, lo hacen en base a los siguientes antecedentes de hecho y fundamentos de derecho.

ANTECEDENTES DE

Se tienen por reproducidas en esta Segunda Sentencia las consideraciones jurídicas contenidas en los Fundamentos de Derecho de nuestra Primera Sentencia, conforme a las cuales se concluye que los hechos declarados probados en el apartado II del factum sentencial, son legalmente constitutivos de un delito consumado de extralimitación en el ejercicio del mando previsto y penado en el inciso primero del artículo 138 del Código Penal Militar .

Segundo.- Del indicado delito del inciso primero del artículo 138 del Código Penal Militar es responsable, como autor, el Teniente Coronel del Ejército de Tierra, actualmente en situación de Reserva, Don Gerardo .

Tercero.- No concurren circunstancias eximentes ni modificativas de la responsabilidad criminal.

Cuarto.- La pena a imponer al procesado es la de tres meses y un día de prisión, que es la interesada por el Ministerio Fiscal, con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y con el efecto de que el tiempo de duración de la misma no le será de abono para el servicio, y siéndole de abono, en su caso, para el cumplimiento de dicha pena, el tiempo de privación de libertad sufrida, por cualquier concepto, por razón de los hechos sentenciados.

Habida cuenta de la extensión mínima de la pena solicitada por la acusación, no es posible entrar a determinar si la individualización de dicha pena se efectúa teniendo en cuenta lo señalado en el artículo 35 del Código Penal Militar , si bien la Sala considera que el Excmo. Sr. Fiscal Togado debió tener presente, a la hora de proceder a atemperar la petición fiscal de instancia de diez meses de prisión, no solo la entidad o gravedad de los hechos, sino también, y muy especialmente, en sentido desfavorable, la graduación o empleo militar del procesado al tiempo de ocurrencia de aquellos, empleo que, al hacerle tributario de una mayor exigencia en su comportamiento en una organización tan estrictamente jerarquizada y disciplinada como son las Fuerzas Armadas, le obligaba a extremar el escrupuloso ejercicio de las facultades revisoras que la Ley de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, le atribuía.

Quinto.- No existen, en el presente caso, responsabilidades civiles que exigir.

Sexto.- Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,

F A L L A M O S

Que debemos condenar y condenamos al procesado, Teniente Coronel del Ejército de Tierra, en situación de Reserva, Don Gerardo , ya circunstanciado, como autor criminalmente responsable de un delito consumado de extralimitación en el ejercicio del mando, previsto y penado en el inciso primero del artículo 138 del Código Penal Militar , sin la concurrencia de circunstancias eximentes ni modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres meses y un día de prisión, con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y con el efecto de que el tiempo de duración de la misma no le será de abono para el servicio, y siéndole de abono, en su caso, para el cumplimiento de dicha pena, el tiempo de privación de libertad sufrida, por cualquier concepto, por razón de los hechos sentenciados, y sin la exigencia de responsabilidades civiles.

Se declaran de oficio las costas derivadas del presente procedimiento.

Notifíquese esta resolución en legal forma.

Así, por esta nuestra Sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Benito Galvez Acosta , estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.